內容摘要：中共既是社會主義法治的領導者，又是社會主義法治建設的參加者。從中共作為社會主義法治的領導者的角度看，黨大，黨的領導是社會主義法治的政治保障，無比正當，不容置疑;從中共作為社會主義法治建設的參加者角度看，法大，黨必須模范地遵守憲法和法律，黨模范地遵守憲法和法律是社會主義法治的重要內容，黨通過依法領導法律的制定和實施行使自己的領導權。中共同時作為社會主義法治的領導者和社會主義法治建設的參加者，并不矛盾。

　　關鍵詞：黨大;法大;資本大;自由主義;法治。

　　有一種錯誤看法，認為黨的領導與依法治國難以兼容，甚至相互排斥。這種錯誤看法還引出“黨大還是法大” 的問題。究竟黨大還是法大?多位專家做出回應，但沒有解決這個問題，比如中央黨校教授謝春濤回避了這個問題。他認為：“所謂“黨大”還是“法大”其實是一個偽命題，甚至是一個陷阱。如果說黨比法大，那就是承認法治、依法治國都是虛假的了，法就不存在了;如果說法比黨大，那好像黨的領導又出了問題，難以實施了。”。但是，如果不說清黨比法大，怎么理解黨領導人民“依法治國，建設社會主義法治國家”? 如果不說清法比黨大，怎么理解黨“依法”領導人民“依法治國，建設社會主義法治國家”?

　　所謂“黨大”還是“法大背后確實隱藏著一個“黨的領導與依法治國難以兼容，甚至相互排斥”的偽命題。但是這個問題本身卻必須回答好。只有回答好這個問題，才能正本清源，將其背后的偽命題證偽，才能真正理清黨的領導和社會主義法治的關系，樹立起黨的領導和社會主義法治的權威與正統。

　　一、黨大與法大的辯證關系

　　黨大與法大是辯證的關系。中共既是社會主義法治的領導者，又是社會主義法治建設的參加者。從中共作為社會主義法治的領導者的角度看，黨大，黨的領導是社會主義法治的政治保障，無比正當，不容置疑;從中共作為社會主義法治建設的參加者角度看，法大，黨必須模范地遵守憲法和法律，黨模范地遵守憲法和法律是社會主義法治的重要內容，黨通過依法領導法律的制定和實施行使自己的領導權。中共同時作為社會主義法治的領導者和社會主義法治建設的參加者，并不矛盾。正確理解黨大與法大的辯證關系，既要正確理解黨對社會主義法治領導權的正當性，又要正確理解黨依法行使對社會主義法治領導權的必要性

　　（一）黨對社會主義法治領導權的正當性不容置疑

　　中共作為社會主義法治的領導者或者黨對社會主義法治領導權的正當性來源于：

　　1、社會契約的授權

　　不同于資產階級憲法文件，1949年中國人民政治協商會議共同綱領，具有人類歷史上第一個社會契約的性質。它是以工農為主的勞動人民與包括知識、資本、管理和權力四大精英階層在內的其他階層，通過平等協商，就新中國根本制度、基本制度、國家任務等社會的基本問題達成的內容廣泛的社會契約。無論從協商主體、內容、制定程序還是歷史地驗證上說，它都是人民的憲章，是人民的社會契約。五四憲法，是對共同綱領的確認和發展，與共同綱領共同構成新中國的社會契約。共同綱領和五四憲法第一條都規定了工人階級的領導地位，而五四憲法的序言部分則直接規定了中共的執政地位。以后我國的歷部憲法都規定了中國工人階級及其政黨的領導地位，賦予中共領導中國社會自治和國家管理的職責和地位。因此，中共的執政地位是新中國社會契約的產物，其執政地位的來源是正當的。

　　社會自治和社會契約都要求實行規則之治。法治是規則之治的原初和低級形態，是中國社會向標準社會主義社會過渡必要的治國形式，因此，法治才成為中共治理國家的基本方略，并作為國家治理的基本方略規定在憲法中。至此，中共領導人民依法治國，建立社會主義法治國家，才有了憲法的完整表述。

　　2、人民民主專政的必然要求

　　人民民主專政是我國的國體，為我國歷部憲法確認，是中國社會契約的根本內容。人民民主專政是新型的國家制度，是現有的階級統治國家和先進的社會自治的結合體，是現有的國家制度向社會主義社會形態轉型的轉型體。只有到標準的社會主義社會，才能被社會主義的社會自治取代。科學的人民民主專政的實現形式——人民代表大會制度，需要若干代中國人實踐和探索，才能逐步完善。規則之治是中國的社會自治和社會契約的必然要求,也是人民民主專政的必然要求。法治是規則之治的低級形態，也是規則之治的唯一現實形態。而且法治作為一種治理方略，具有共通性。資本主義法治，經過改造，可以成為人民民主專政的方略。人民民主專政和人民代表大會制度可以而且應該用社會主義法治的話語和思維方式表達和實現。

　　工人階級及其政黨的領導地位以及堅持社會主義方向是人民民主專政和人民代表大會制度的政治保障，因此，中共對社會主義法治的領導，是人民民主專政和人民代表大會制度的應有之意。只有堅持中共對社會主義法治的領導，才能保障人民民主專政和人民代表大會制度的完善和發展。

　　3、中國社會控股股東執政的必然要求

　　江澤民同志提出的三個代表重要思想覆蓋和照顧了中國各個社會階層的社會理想、利益訴求和治國方案，把中國國家和社會的發展方向固定在社會主義道路上來。筆者據此提出社會的大股東執政理論，來解釋中共執政地位的正當性：

　　三個代表內部是相互矛盾的，表現為先進生產力發展要求與最廣大人民根本利益的矛盾、先進文化的發展方向與最廣大人民根本利益和先進生產力發展要求的矛盾以及先進文化內部正當性與科學性的矛盾。中國社會的治理者是知識、管理、資本和權力四大階層的上層(簡稱四大階層)。他們是中國社會的小股東，是先進生產力的占有者、代表者，但不代表最廣大人民的根本利益，并與之相矛盾;代表文化發展的科學性，但不代表文化發展的正當性，并與之相矛盾。工人、農民等最廣大人民是中國社會一切資源，包括自然資源和信息資源的大股東，是中國社會的大股東，是先進生產力的大股東，但不是先進生產力的占有者，代表著最廣大人民的根本利益，代表對先進生產力發展的正當要求，卻不能掌握先進生產力發展的科學要求，并與先進生產力發展的要求存在著對立;代表著文化發展的正當性，卻不代表文化發展的科學性。三個代表重要思想很好的概括了社會主義初級階段中國的社會矛盾，即四大階層作為中國社會小股東與管理者與最廣大人民作為大股東與被管理者的矛盾，并提出了解決這一矛盾的方案：按照大股東指派公司管理者的原則，讓最廣大人民的先鋒隊-中國共產黨代表最廣大人民領導國家，在國家生活具體方面充分發揮四大階層的作用和尊重四大階層的積極性。這是一個宏觀上科學性與正當性相統一的國家和社會治理方案，是人類歷史上具有最高科學性和正當性且科學性與正當性高度統一的政治方案，因為：最廣大人民是中國國家和社會的控股股東，完全有資格以全社會代表的身份，委派自己的先鋒隊中國共產黨監督國家和社會的治理，并行使自己的最高權力。四大階層是人民的組成部分和中國社會寶貴的其他階層。他們的地位、利益和積極性必須得到尊重和保護，并且還得依法約束好。中共利用多黨合作的政黨制度和政治協商的國家制度通過人民的社會契約的形式，對中國國家和社會的國體、政體和基本制度，與其他階層達成共識，然后通過人民代表大會制度確認和落實社會契約，通過選舉組成各級人民代表大會和人民政府等國家機關處理國家和社會事務。在操作層面上，這種社會制度把主要的具體管理工作通過社會契約的形式信托給四大階層處理。信托意味著免責和任性的可能性，因此，四大階層對社會的管理必須受最廣大人民和中共的監督。信托與最廣大人民的控股股東地位共同產生了中共的領導權。契約意味交易，意味著中國社會制度的運行和發展主要通過最廣大人民與四大階層的交易實現。契約和交易意味著必須“依法治國，建設社會主義法治國家”。上述結合在一起，便是中共領導人民“依法治國，建設社會主義法治國家”。

　　（二）、中共依法行使社會主義法治領導權的必要性

　　社會主義法治必須由中共領導，中共必須依法行使對社會主義法治的領導權。中共依法行使對社會主義法治領導權的必要性在于：

　　1、規則之治和社會契約的要求

　　 中共是中國社會契約的倡導者和主要締約方的代表，其執政地位也來自社會契約的授權，因而，應該模范地遵守中國的社會契約。規則之治，是社會契約的必然要求，而法治又是最低級又最現實的規則之治，因此，法治是社會契約的必然要求。法治也要求全社會共同守法。法治和社會契約共同要求中共模范地遵守憲法和法律，依法領導人民“依法治國，建設社會主義法治國家”。

　　2、中共使命和性質的必然要求

　　中共作為中國工人階級的先鋒隊，應該模范地遵守憲法和法律，依法領導人民建設社會主義法治國家。另外，社會主義改造的完成，意味著中國進入社會主義初級階段。在這個階段里，人民民主專政已經存在。在此基礎上，中共面臨著兩大歷史使命：一是領導人民進行社會主義建設，一是領導人民繼續探索社會主義道路。無論哪一個使命，都要求中共依法治國，建設社會主義法治秩序。因此，中共應該模范地遵守憲法和法律，依法領導人民建設社會主義法治國家。

　　二、黨的領導和社會主義法治是和諧統一的

　　中國社會契約的內容是：立足于人民民主專政和人民代表大會制度的基礎和起點，中國人民在中共的領導下，一方面進行社會主義建設，一方面探尋和構建社會主義制度，在建設實踐中探尋，在探尋實踐中構建，最終建成標準的社會主義社會。在社會主義社會里，最終實現(社會主義的)社會自治。所以，社會主義法治根源于中國社會的內部需求。中國的社會契約、社會自治、人民民主專政、人民代表大會制度和黨的領導本身是一致的，同時它們又內在地要求實行規則之治，而法治又是低級但又現成的規則之治，大體上適合社會主義初級階段的治國需要，因此，我們才把西方的法治拿來加以改造，成為社會主義法治。所以，總體上說，黨的領導和社會主義法治是和諧統一的，而不是對立的。

　　不容否定，社會主義法治和西方法治是對立的。兩者的對立本質上是社會契約與資本立憲、社會自治與資本自治、人民民主專政與資產階級專政、人民代表大會制度與三權分立以及工人階級的領導與資本專制的對立。然而，這種對立，并不排斥法治的共通性以及社會主義法治向西方法治的借鑒，因為這種對立是政治上的對立，并不否定法治在文化上的共通性。法治，作為西方文明和文化的成果，應該為社會主義法治批判地學習和借鑒。應該指出的是，我們引進的法治是中性的文化產品，而不是政治產品，在政治屬性上，我們抽調其中的資本主義屬性，并為其注入了社會主義屬性，這樣就保障了社會主義法治適應我們的社會契約、社會自治、人民民主專政、人民代表大會制度和黨的領導本身。

　　三、認清黨的領導與社會主義法治之間的某些緊張關系

　　社會契約、社會自治、人民民主專政、人民代表大會制度和黨的領導與社會主義法治之間內在地存在某些緊張關系。前四者與社會主義法治之間是存在與主要存在方式的關系，存在著社會主義法治的鞋需要削履適足，以便適合社會契約、社會自治、人民民主專政和人民代表大會制度腳的問題。黨的領導與社會主義法治之間，總體上講是主體與行為方式的關系，本質上是黨領導和參加社會契約、社會自治、人民民主專政和人民代表大會制度實施的方式問題。由于理論和經驗積累不足以及社會主義法治的初創，更由于黨的建設和法治自身的問題，社會契約、社會自治、人民民主專政、人民代表大會制度、黨的領導和社會主義法治之間必然地存在某些明顯的緊張關系。其中，黨的領導與社會主義法治之間的緊張關系，主要表現為黨政分開如何確定科學的分開方式和適當的分開程度問題、人大制度的發展完善過程中如何協調黨的領導與社會自治的關系問題以及如何為社會主義社會自治構建經濟基礎的問題等等。這些問題都可以在社會主義建設中得到解決，但是需要一個歷史過程，而且理論創新必不可少。

　　黨的文件與法律的邊界如何劃定相對清晰的邊界問題是個不容回避的問題，但這只是個小問題。目前，對于這個問題的爭論集中在黨內法規和法律的關系上。

　　黨內法規和法是中國法律體系兩個和諧的組成部分，并非一國二法。前者屬于社會自治層面上的法(包括人大、政協的組織法、代表法等和政黨制度)，后者是國家層面的法，是國家管理方面的法。兩者的界限不可混淆：首先是地位和內容的區別。黨內法規規定的是黨的自身建設以及黨如何領導社會自治和國家管理問題，是中國社會自治規則的組成部分。國家法律規定的是國家權力如何管理國家和社會事務方面的問題，是傳統國家法的內容。最重要的是適用范圍的區別，即前者適用于黨內，對普通人不適用。黨紀要轉變為國法需經人大的立法程序，而經過人大立法程序的黨紀，兼具黨紀與國法的性質。

　　不同于其他國家，中國的社會制度是一種傳統的國家制度向社會自治轉變的新型國家制度，是社會自治制度和傳統的國家制度的結合體。在這個制度中，全國人民代表大會是社會的自治機關和最高權力機關，一府兩院是傳統意義上的國家機關，是社會自治機關的下位機關，中共是中國的執政黨和全國人民代表大會的政治領導者，因而，中共的黨內法規具有法律的性質，本質上屬于中國的社會自治規范。社會主義法治可以借用西方法學的某些話語來表達。但是用西方法治的標準來理解和衡量社會主義法治，是錯誤的，是用舊事物的落后標準衡量先進但不完善的新事物。把黨內法規和法對立起來，正是用西方法治的標準來理解和衡量社會主義法治的結果，犯了把中共的身份和地位與西方國家的執政黨等量齊觀的錯誤。

　　在黨政關系上存在許多模糊地帶，黨的機構，直接行使國家權力的情況依然存在。這不是合法與否的問題，而是合理與否的問題。黨政分開是必須的，但黨政分開的方式和程度應該具體地、科學地把握，允許適當的模糊地帶存在。

　　四、結語

　　有一個問題是自由主義法學最害怕回答的，那就是資本大還是法大。如果說資本大，那么法治就失去正當性，就是資本之治;如果說法大，那么，就否定了私權神圣原則，法治就失去了他們眼里的正當性基礎，就成了洪水猛獸。其實，自由主義法學是肯定資本大的，只是嘴上不承認。這樣，自由主義法學在問“黨大還是法大”的時候，其實是在問“資本大、法大還是黨大”?對此問題，自由主義法學也有答案，就是資本>法>黨。于是，我們在“黨大還是法大”的后面發現了一個真正的偽命題，“資本>黨”，中介就是法和法治。許多法學愛好者，包括專家教授欠缺對“黨大還是法大”問題的分析判斷能力，上了自由主義法學的當，可見自由主義法學毒害至深。

　　作者單位：山東泰誠律師事務所

　　2014.11.21

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