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關于藥家鑫案二審的建議

陜西省政法委、陜西省人民檢察院：

    為了徹底查清藥家鑫案的問題，我們受害人方愿意積極配合二審公訴方陜西人民檢察院相關調查工作。

針對一審期間，在藥家鑫案的調查審理過程中存在種種疑點，以及西安市人民檢察院對關于藥家鑫故意殺人案調查不深入，以及對“1020專案組”的偵查工作的具體細節在法庭上展示的并不是很完整和周密。因此，強烈建議:陜西省人民檢察院，在藥家鑫案二審過程中，對藥家鑫案件重新仔細偵查。這對于整個案件的重新審理至關重要。也希望陜西政法委對一審所暴露的問題，進行相關責任追究，重新組建專案組，由陜西省公安廳介入展開刑偵調查工作。

     在該案中主要存在的疑點問題和建議如下：

一、    一審時西安市檢察院推遲開庭的原因

2011年2月28日西安市中級人民法院藥家鑫案辦案組相關人員上午通知我：對于藥家鑫案的二次交通事故，檢察院認為需要補充審查，所以原定于3月3日開庭，檢察院申請延庭。而在3月23日開庭時，我們發現檢察院的公訴書與立案時一致，并未對二次交通事故有調查后的新內容。

    在法庭上，公訴方認為二次事故為輕微的交通事故，而實際我們經過調查發現：二次事故應為藥家鑫交通肇事逃逸罪，也并非是輕微的交通事故。

2011年4月26日，原告代理人張顯和王輝就藥家鑫二次交通事故走訪了抓獲藥家鑫的段乖良，以及二次事故的受傷人石學鵬及其家人，方知檢察機關和公安機關在2010年10月20日事故發生后從未親自對擒獲藥家鑫的段乖良及受傷的石學鵬、馬海娜進行過任何調查、詢問和筆錄工作。

    藥家鑫殺害張妙發生在翰林南路，而藥家鑫二次交通逃逸案發生在翰林北路，兩地距離不遠（我曾步行用時為16分鐘）。

    馬海娜和石學鵬并不是輕傷，馬海娜被撞后當場昏迷，直到第二天凌晨4時許才蘇醒過來，石學鵬也是疼痛難忍而不斷呻吟。當時，郭杜交警中隊用警車將病人送往郭杜醫院時，由于病情較重而拒絕接收病人，只好通過120送往到了高新醫院急診室進行搶救。（附：有石學鵬、馬海娜的相關住院證明）。

因二次交通肇事案才牽出了藥家鑫，并為張妙被殺案提供了重要的線索，有關公安機關為什么不去進一步調查？為什么檢察機關也回避調查？

    因此，我們建議：（1）調查1020專案組不實際調查段乖良、石學鵬和馬海娜的原因；

（2）調查西安市檢察院在沒有對段乖良、石學鵬和馬海娜做任何調查的情況下，是如何對二次事故作為定性處理的，該情況是否涉嫌偽證；

（3）建議將二次交通肇事逃逸案與殺害張妙的案件，并案處理。

二、    長安刑警為何不給受害人家屬死亡檢驗報告，而催其處理喪葬事宜。

    王輝和張平選2010年11月初從西安市公安局長安分局收到了張妙“死亡確認書”和“死亡殯葬證”。“死亡確認書”上對于死亡原因的說明是“失血性休克死亡”。王輝與張平選對這種死亡的解釋感到不滿意，當他們需要“死亡檢定書”時，卻遭到了長安區刑警大隊的拒絕。有人當時回答王輝和張平選，需要他們上級領導的同意。王輝和張平選往返家鄉和長安區刑警大隊無數次，也沒有找到那位所謂的上級領導。因此，他們也就沒有下葬張妙。

質疑：為何不給家屬死檢報告？為何催促下葬？

建議：（1）調查那位不同意給死檢報告的長安區刑警大隊的領導，說明其原因；

      （2）省政法委、檢察院需對有關長安區公安局的有關領導進行審查。

三、    二次交通逃逸案中的疑點

（一）      藥家鑫發現撞人，在逃逸20-30下車后，看到了傷者而未施救，而藥家鑫上車后啟動車輛在丁字路口調頭，而背離西安方向，向南邊開車，也就是為何不逃而向傷者的方向調轉車頭？

（二）      犯罪嫌疑人藥家鑫被抓獲后，一直在打電話（估計有20分鐘）而沒有打120電話，村民感到十分著急，因為這時受傷的馬海娜還處于昏迷狀態和受傷的石學鵬還在呻吟。當村民欲打藥家鑫時，被從南邊過來的陌生人制止，制止打人的行為也屬正常和正義行為。但他被村民發現后怎么又向南邊走去了，應該繼續向北邊走的，制止打人的正義行為怕什么？為何需要改變走路的方向？這個人是誰，應該需要調查的。因為那天晚上看到這位陌生人的不止20人，大家現在還在納悶戴著鴨舌帽，穿著灰色戶外上衣的這人在晚上11點半出現在郊外的路上的這人究竟是誰？在發生二次事故時露面的那個陌生人和藥家鑫又有何關系？因為，在2010年10月23日藥家鑫在警方的帶領下指認二次事故位置的藏刀時，當知道藥家鑫是個殺人犯時，這天，許多人都想起了和議論起了那天晚上11點半出現的那個奇怪的陌生人。

（三）      該陌生人是從翰林路的南邊走來的，藥家鑫二次案后調轉車頭而背離西安方向，向南邊開車，若逃跑應該向北邊繼續開車，即可溜之大吉，是否與翰林路南邊的這個陌生人有關？

（四）      藥家鑫被抓獲后，下車后一直在打電話。在2011年3月23日的法庭上，他說是與女朋友通話，讓女朋友12點給他母親打電話，讓劉苗告訴他母親撞了行人的事情。為什么要12點后讓劉苗與其母親通話？

    為此，建議：（1）藥家鑫調轉行車方向的原因；

     （2）給陌生人畫像在相關地方出告示尋找那位陌生人，調查該陌生人是否與該案有關；

（3）查問劉苗通話的時間與內容，及其在什么地方打的電話；

（4）應該在有關部門查找藥家鑫的通話記錄，為進一步破案提供必要的線索；

（5）不但要查藥家鑫案發當天的通話記錄，也要查與其相關聯人的電話，包括藥家鑫買車后是誰在陪他練車等；

（6）調查案發后藥家鑫及其父母社會關系間的通話記錄。

四、    主駕駛室無血跡，而副駕駛室內卻有血跡，是什么原因？以及駕駛室內的物品做調查取證；藥家鑫殺人后，為何身上無血跡，上身的衣服是什么，有血嗎？到目前已不知去向。

    建議：（1）對藥家鑫車輛內部做新的刑事偵查，尋找指紋；

          （2）調查當天案發前藥家鑫上身穿得外衣與案發后外衣是否一致；

          （3）藥家鑫身上的血及手上的血通過什么方式清除的；

          （4）帶血的衣服的去向。

五、    該案的作案工具既有車輛還有一把尖刀，不但要對車輛做物證方面的調查，而且也要對尖刀的出處進行細查。

      建議：（1）在咸寧路華潤萬家查找10月20日的監控（藥家鑫在3月23日法庭上說是當天在該店買的尖刀）；

            （2）查找華潤萬家的進貨記錄，尋找廠家的相關信息；

            （3）查找華潤萬家10月20日的外賣存單記錄；

            （4）對刀上的血液鑒定；（公安刑警的職業習慣決定該工作肯定第一時間已經做過）

            （5）刀上的指紋鑒定；（公安刑警的職業習慣決定該工作肯定第一時間已經做過）

            （6）刀具若是當天新買的，刀具上肯定保留有一層機械油膜，且在刀具上殘留血液的下面也可能有油膜的痕跡。

            （7）若經過以上調查發現華潤家并沒有購出過該刀具，以及鑒定結果并非新刀，就要探究藥家鑫為何隱瞞該事實的原因。

六、    對所謂藥家鑫“自首情節”應進行重新認定，并調查相關情節。

     （一）本案2010年10月20日晚上11點案發后，警方到現場作了勘察，發現了藥家鑫的犯罪事實，并予以立案，這就證明被告人的罪行已經被發現。

     （二）根據報道《新華網西安１１月３０日電（記者梁娟）》：“10月22日下午，在郭杜派出所里，公安長安分局召集刑偵、**以及韋曲、郭杜、興隆、細柳***等單位召開案情分析通報會。專案組通報案情和前期偵查情況。

     通過郭杜車禍現場痕跡鑒定和“1020”殺人案現場遺留的被撞電動車比對，警方認定，郭杜南村村口的此輛肇事車和殺人案現場車輛相符，而雪佛蘭科魯茲車主有重大作案嫌疑。”

     這些報道反映的基本事實是，10月22日下午，經過成立的專案組分析案情，結合警方立案后偵查，結合已經掌握的現場勘察、被撞車輛和肇事車輛痕跡對比等物證，已經將犯罪嫌疑人鎖定為被告人藥家鑫，這也就是說明，這時候公安機關已經掌握了藥家鑫的主要犯罪事實和重要證據，只是有待于進一步的審訊，通過對犯罪嫌疑人訊問，進一步將證據完善。

     （三）報道稱：“10月22日，專案組將犯罪嫌疑人藥家鑫抓獲。專案組**透露，經審訊，藥家鑫起初沒有供述自己撞傷人持刀殺人的犯罪事實。直到10月23日，當其父母再次帶他到專案組后，經進一步審查，藥家鑫這才交待了自己于10月20日晚將受害人張妙撞倒后又殺害的犯罪事實”，表明的基本事實是，公安機關已經對被告人藥家鑫采取了強制措施，將藥家鑫拘傳到公安機關并進行了訊問，也就是報道所稱的“專案組將犯罪嫌疑人藥家鑫抓獲”。

    這里要說明一下的是，我國刑法對于刑事訴訟中的強制措施的種類，規定有拘傳、監視居住、取保候審、拘留、逮捕五種形式。在這里，10月22日對藥家鑫采取的就屬于拘傳的強制措施，那么，在采取這次強制措施時，藥家鑫仍然沒有交代自己殺人的罪行，此時，仍未涉及到是否自首的問題。

    接下來，10月23日，當其父母再次帶他到專案組后，經進一步審查，藥家鑫這才交待了自己于10月20日晚殺人的犯罪事實，這一事實表明的本案基本事實是，在采取拘傳措施后，藥家鑫在其父母的陪同下來到專案組，再次接受訊問時，也就是報道稱的進一步審查時，才交代了自己的罪行，此時，公安機關已經掌握了其罪行，并且已經對其進行了訊問、采取了強制措施，被告人才供述了自己的罪行，而不是主動的、直接的坦白供述自己的罪行。

     結合以上幾點，可以看出，本案的基本事實是以下幾點：

     1、藥家鑫供述罪行前，其犯罪事實已經被公安機關發現并立案偵查。

     2、公安安機關在對藥家鑫采取強制措施（抓獲）他之前，已經掌握了藥家鑫的犯罪事實和主要證據，并且據此認定定了肇事車主與殺人的犯罪嫌疑人為同一人，并鎖定了被告人藥家鑫，此時，公安機關已經認定并啟動了刑事偵查程序，掌握了主要證據，并隨后對其進行了第一次訊問，但此時，藥家鑫仍未如實供述。

     3、藥家鑫供述自己的罪行是在被公安機關采取強制措施之后的第二次審訊中，此時公安機關已經掌握了其犯罪事實和主要證據，并且在此之前就已經認定了其為犯罪嫌疑人，那么這種情況下，藥家鑫才對自己的罪行作了供述。

     上述層面的本案的事實，我們結合法律關于自首的規定逐一分析一下，會發現，藥家鑫的行為根本不能構成自首情節：因為藥家鑫的供述自己犯罪事實的行為不屬于自動投案，不具備自首情節認定的條件，所以，其行為不能認定為自首。

     首先，藥家鑫沒有自動投案的行為。

     自動投案，根據上述最高院關于自首的司法解釋第一條第一款第（一）項的規定，必須具備“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”的條件，而本案的事實很明顯，藥家鑫供述前，其犯罪事實已經被公安機關發現、其本人也已經被鎖定為犯罪嫌疑人，并且其已經被采取了強制措施、被公安機關訊問了，因此，在這種情況下對自己的罪行做的供述，顯然不符合條款關于自動投案的情節的規定，不能認定為自首。

     其次，藥家鑫的行為不具備視為自動投案的情節。

     根據上述自首認定的司法解釋第一條第一款第（一）中規定的：“犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案”的情形，結合本案中的基本事實來看，藥家鑫的行為也不符合上述規定的任何一種情形。這里，法律規定的罪行主要指的是犯罪事實，包括犯罪行為和犯罪結果。

     本案中，其犯罪事實已經被發現，他就不屬于罪行尚未被發現的狀態，他也不屬于罪行尚未被發現，僅因形跡可疑，被有組織或者司法機關盤問教育后主動交代自己罪行的情形，至于其他的情形更是一目了然，藥家鑫根本不符合。

     再次，本案中藥家鑫在父母陪同下做供述的情節，不屬于視為自動投案的法定認定情節。

     根據上述司法解釋第一條第一款第（一）項中規定的：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案”情形，藥家鑫的行為也不符合其中任何一種情形。

     他父母陪同他來到公安機關時的客觀事實情況是，其在此之前罪行已經被發現、已經被立案、已經被采取過強制措施被進行了訊問，而此次，是在第二次被詢問時，在家長的陪同下到公安局接受繼續訊問的，不屬于經親友規勸、陪同投案的行為，其在此之前已經在案了，不存在投案的問題了。

     那么，不具備主動投案的情節，也就不能認定為自首。

     根據刑法第六十七條及司法解釋的規定，必須是同時具備主動投案和如實供述自己的犯罪事實，才能認定為自首，兩個條件缺一不可，而本案中很明顯，不能認定自動投案，其供述行為不能認定為自首情節。

     因此，綜合以上全部客觀事實，結合刑法以及最高院的司法解釋關于自首情形認定的規定，我們可以明確的得出結論，藥家鑫的供述行為不能認定為自首，只是在審訊中作出供述的認罪行為，只能作為認罪態度這一酌定情節來看待，他不具備認定自首的條件。

建議調查：（1）保險公司的理賠記錄；

          （2）2010年10月22日來交警中隊是否與專案組調查有關；

          （3）藥家鑫以什么方式來郭杜專案組的；

          （4）10月22日藥家鑫回家的理由；

          （5）專案組從10月21日開始就開始對不僅鄉村的車輛進行入戶調查，根據監控排查通過翰林路的車輛，而藥家鑫的車輛正好是在翰林路出事而扣留的，而當晚處理該案的交警和110警察都經過和處理過藥家鑫而將其車里扣留的，這個重大的嫌疑，根據公安民警的職業習慣是不會放過懷疑藥家鑫的。因此，建議省公安機關和省檢察院對此深入調查；

         （6）調查藥家鑫父母這天的通話記錄，是否存在有人為的操作。

七、    張妙與劉苗在同一學校（西安外國語大學）打工與學習，應對她們間的關系做調查

劉苗（藥家鑫女友）和藥家鑫案發當晚吃飯的地點，與張妙在外院有無過結，因為張妙就是在劉苗的學校從事餐飲的，藥家鑫和劉苗是否在張妙所經營的麻辣湯處就餐的？

建議：（1）劉苗與藥家鑫就餐地點和時間；

      （2）通過監控觀察藥家鑫與張妙出學校的時間；

      （3）判斷藥家鑫是否開車有意追蹤張妙。

八、    藥家鑫殺人過程是否有個給他壯膽的共犯存在

    該案卷宗中沒有藥家鑫的殺人的詳細過程，該案是發生在有路燈的郊區城市道路上，能從容地向遇害人殺八刀，不可能是瞬間完成的。況且道路西邊有人住，東邊還有在建筑工地上值班的人員。有沒有給他壯膽和觀察周圍動靜的另一人，也成為疑問。

    建議：偵查刑警可模擬當時的情況，推算出當時作案的持續時間。

九、    二審需要重要的證人出庭作證

    藥家鑫在翰林北路郭南村口將石學鵬和馬海娜撞傷后，正好被見義勇為的段乖良師傅抓獲了逃逸過程中的藥家鑫。

   建議：二審時，段乖良、石學鵬和馬海娜出庭作證。

十、望陜西省政法委、陜西省人民檢察院根據相關法律條文考慮：我們被害人一方是否在二審開庭時，有無出庭資格。我們認為二審應該參考一審的程序，受害方有控訴犯罪的權利。

                                       原告代理人：張顯

                                        2011年5月16日

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