本文是原是2005年應某出版社之約，為《什么是法？》一書所作的序言。據說是因為太“激進”，而沒有被采用。徐昕老師當博主，我也開博客了（先是“被”開），考慮到一篇寫好的東西沒發表，對于我這個懶于動筆的人來說怪可惜的，就發在這里湊數吧！

法理與情理*

古今中外的法學家們對“什么是法”的回答，如果究其根本，都錯了！

為他人的書作序，從來不是本人的意愿。我曾多次婉言推辭過他人請我寫前言作序的要求，理由都是：我自己寫的東西不請人寫作序，我也不會給其他人編著的書作序。但是，檢察出版社約我給這本書寫個序時，我卻一口答應了下來。為什么呢？原因只有兩個：一個是這本書面向的讀者吸引了我，一是這本書的主題吸引了我。

說這本書的讀者吸引了我，是因為這本書的讀者主要對象是代表法律在現實中行走的司法者、執法者們，如果他們對“什么是法律”這個問題理解發生了偏差，那我們的國家就不可能真正成為人民的國家，我們的法律不可能真正成為人民的法律，我們的司法者、執法者不僅不可能成為人們利益的維護者，反而可能迷失起碼的良知，喪失做人的資格[1]。如果能借給這本書寫點東西的機會，和這樣一個讀者群交流自己在這個問題上的看法，接受這么一個讀者群來自實踐的批評，在這么一個讀者群中產生一點兒影響，甚至哪怕是僅僅給他們一個能真正地從不同角度認真想一想這個問題的機會，對任何一個誠心認為法律應該是一個必須在實踐中實現正義的事業的人來說，恐怕都應該是一個非常值得珍惜的機會。

說這本書的主題吸引了我，因為“什么是法”這個問題，是我們每個以法律為職業的人都必須懂得的根本問題；而不少古今中外的哲學家、政治法律思想家們竭盡睿智對這個問題解答，既撲朔迷離而讓人無所適從，又閃爍不少真理而引人入勝；更是因為能否正確問題解答“什么是法”這個問題，關系到我們的國家究竟應該是誰的國家，我們的法律究竟應該是誰的法律，我們這些負責將法律從文字轉為現實的“法律人”究竟應當如何對待普通民眾，甚至我們這些“法律人”是否應具備起碼的做人的資格[2]……等根本問題。但是，這些都是這本書的主題吸引了我的原因，而不是答應為這本書寫一個序言的原因。我愿意破例為這本書寫個序言的根本原因在于：古今中外的法學家們對“什么是法”這個問題的回答，如果究其根本，都錯了！

在我們這個國家，懂法越多的人，犯罪率越高！

嚴格地說，關于我們的法學理論根本上是錯誤的這一認識，我多年以前就已經形成。但是，我清楚地知道，當我說古今中外的法學家們都從根本上錯了的時候，我就是把自己放到了我們整個法學界的對立面。這既是一個我根本不愿面對的局面，也是我為什么一直沒有明確提出這一命題的根本原因。為什么現在我會冒法學界之大不諱來談這題目呢？恐怕還得從自己前年參加全國人代會談起。在2003年召開的第十屆人大第一次會議上，最高人民法院和最高人民檢察院都分別向大會報告了他們的工作。這兩個報告中提到的有關刑事犯罪的一些數字，讓我這個學法的人受到極大震撼，使我覺得有些話不得不講。如果不講，就對不起我作為一個人最起碼的良知。

這是幾個分別關于普通老百姓、國家工作人員、司法工作人員涉嫌犯罪情況的數字。在2003年以前的五年中，全國檢察院提起公訴的刑事案件一共是360多萬件，全國法院判處的刑事案件是320多萬件。這是一個關于普通老百姓涉嫌犯罪的數字。如果按照全國13億人口算，這個數字意味著平均大概每四百個普通民眾中就有一個涉嫌犯罪。嚴格地說，這個比例在全世界并不是最高，大概只處于中上水平。第二個數字是關于國家工作人員的。在過去五年中，全國各級檢察院立案偵查的國家工作人員涉嫌瀆職犯罪的案件有20萬件左右。如果按我國平均每30個人人一個國家工作人員計算，我們應該有大概四千萬國家工作人員（包括各種學校的教職工以及其他國有事業單位的工作人員在內）。剛才這個數字意味著，在國家工作人員中，每200個人就有一個涉嫌犯罪。這個比例在全世界如果不是最高，肯定也應名列前茅。最后一個數字是關于司法工作人員犯罪的。在過去五年中，涉嫌貪贓枉法、徇私舞弊、刑訊逼供等職務犯罪的司法工作人員將近兩萬五千人。如果按我國有兩百萬司法工作人員計算，這個數字就意味著每100個司法工作人員就有1.25個涉嫌犯罪。上面這些數字說明一個什么問題呢？為什么我的良心會被這些數字震動呢？我是一個法律教育工作者，首先要關注的當然是我們法學教育的效果。如果從法學教育的效果這個角度來考慮問題，我們就可以從上面這些數字中看到這樣一個足以讓任何法律教育工作者觸目驚心的事實：在我們這個國家，懂法越多的人，犯罪率越高！

剛才已經講到，全國平均的涉嫌犯罪率是1/400，這是全國平均的涉嫌犯罪率，自然這也是我國普通老百姓的犯罪率。大家都知道，普通老百姓是基本上不懂法的，至少與我們的國家工作人員和司法工作人員相比是最不懂法的。但是，他們的涉嫌犯罪率卻是最低的，只有1/400。國家工作人員的工作就是執行、適用法律，在國家工作人員的資格考試（公務員考試）中法律知識也占有相當的比例，因此，國家工作人員肯定是比普通老百姓更懂法的人。但是，就是這個比普通老百姓更懂法的國家工作人員的涉嫌犯罪率卻是1/200，比不懂法的普通老百姓要高出一倍。當然，真正讓我這個從事法學教育的人受到震撼、感到良心不安，迫使我不得不講，甚至不得不到處講我們的法學理論從根本上錯了的主要原因[3]，是關于司法工作人員涉嫌犯罪的數字。司法人員是以法律為職業，靠法律吃飯的法律人，當然是我們國家最懂法的一個職業群。但就是這個職業群，卻是我國犯罪率最高的一個社會群體。他們的涉嫌犯罪率達1.25%，比普通老百姓（1/400）要高出整整五倍！如果把律師也算進去的話，在我國專門從事法律工作的職業群，絕對是犯罪率最高的職業群。考慮到不論是司法工作人員，還是律師，大多數都是在我們的法學院校受過法學教育，都是從我們的法學院校開始走出社會的，那么，在以上幾個簡單的數字面前，我們這些從事法學教育的人恐怕就不能不從中推出這樣一個殘酷的事實：我們所法學院校培養的人不僅沒有成為我們所期待的一身正氣、兩袖清風、鐵面無私、執法如山的楷模，反而成了以權謀私，貪贓枉法，帶頭違法犯罪的先鋒；與其他院校相比，我們這些為國家培養法治棟梁的法學院校，豈不是更像是培養犯罪人的大學校？為什么我們會種瓜得豆，育橘成枳呢？我國經濟、政治、文化傳統等方面的缺陷，當然是從根本上培育這種現象的土壤。但是，我們法學教育的失誤，特別是關于“什么是法”這一基本理念的根本性錯誤，卻不能不說是一個其極重要的促使這種現象發芽結果催化劑。

幾千年的法學理論，至少是被我們今天的法學理論視為不可超越的歷史階段的第二次世界大戰結束之前大陸法系國家的法學理論，都可以歸結為一句話：“惡法”亦法

在“什么是法”這個問題上，我們的法學理論究竟錯在什么地方呢？幾千年的法學理論，至少是被我們今天的法學理論視為不可超越的歷史階段的第二次世界大戰結束之前大陸法系國家的法學理論，都可以歸結為一句話：“惡法”亦法；而無論在立法上，還是在司法中堅持惡法亦法，一個國家的法都不可避免地成為允許少數人將自己的意志強加給普通民眾的法，一種與人民利益相對立的法，一種主張人治的法，一種維護專制的法，一種主張“權大于法”的法，一種主張“有權就是法”的法。

為什么幾千年的中外法學理論都可以歸結為“惡法亦法”，而主張“惡法”亦法必然會導致人治，導致專制，導致有權就是法，導致權大于法呢？實證主義法學是我國法學理論的主流[4]，從某種意義上講，“有法可依，有法必依，執法必嚴、違法必究”這個口號，可以說是實證主義法學理論的最集中體現。所以，我們從公開主張“惡法亦法”的實證主義法學理論入手，看一看為什么只要堅持“惡法亦法”的主張，就必然會導致人治，導致專制。在現代法治的背景中，法律實證主義者強調：法律只能是國家立法者意志的體現，只能以立法者制定的具體規則為表現形式，必須依照立法原意來解釋，如果法律規定（的表述）不合理，也只能由立法者通過正當的合法程序來加以糾正。換言之，立法者制定的規則就是法，制定合理的規則是對立法者的要求，但是，一旦立法者的意志變為了具體的法律，那就無論這種規則內容多么違情悖理，只要這種規則沒有被立法者所修正，人民就必須絕對服從。簡言之，法律實證主義者主張：在法律規范（的表述）與普通民眾所認同的基本道理發生沖突的時候，我們只能講“法”，不能講理。堅持這種主張怎么可能將我們的法蛻變為一種允許少數人將自己的意志強加給普通民眾的法，一種可能與人民利益對立的法呢？也許我們有必要先來看一個法學理論家們基本事實錯誤。

法學家們都有一個夢，一個在現代法治社會根本不可能實現的夢

幾千年來的法學家們都有一個夢，一個在現代法治社會根本不可能實現的夢。他們夢想有一個賢明的立法者，這個立法者根據社會精英們的構想制定出良好的管理國家的規則，然后通過法律的形式將這些規則公告天下，只要全體社會成員都遵守這些規則，一切社會沖突就會消失，一個人人安居樂業、合理、和諧的社會就會隨之產生。這當然是一個美好的夢。然而，將這個夢想當理想的法學家們都忽視了一個最基本的事實：全體社會成員，即普通民眾人人都懂法，人人都能在了解法律規定內容的基礎上用法律來規范自己的行為，是他們這個夢想可能成真的基本前提；而在現實中，至少在現代社會中，這個前提是根本不可能存在。說這個前提根本不可能存在，是因為普通民眾基本上是不可能懂法的，要普通民眾在日常生活中先了解法律規范的內容之后再決定如何行為基本上是不可能的！在法律規定多如牛毛的現代國家中，不僅是普通民眾，就是經過專業法律訓練的人，在日常生活中也不可能在先了解法律規定的具體內容，然后再根據法律的規定來決定自己的行為。要證明這一點非常簡單，只要大家問問自己的父母、兄弟、親戚朋友，問問他們了解多少法律的具體規定，問問他們過馬路時是不是先要了解道路交通法，在商店買東西先要了解消費者保護法，在儲蓄所取錢時想到了銀行法，在買賣股票時了解證券法……。這個問題，其實也不用問你們的親戚朋友，只要問問你們自己，恐怕也能找到同樣的答案。如果專門學習法律的人都是如此，要求普通民眾人人懂法，事事都根據具體的法律規定來行為，恐怕只能說是一個天方夜譚了。

如果指望人們在日常生活完全根據法律的具體規定來行為，是法學家們一廂情愿的烏托邦，那么，人們又以什么來規范自己日常生活中行為呢？隨意觀察一下人們的日常生活，任何一個人都能體認到這樣一個事實：無論是普通民眾，還是經過法律專業訓練的人，在日常生活中基本上都是根據自己在與他人的交往中所了解到的那些為社會普遍認同的人與自然應該如何相處的基本知識，人與人應該如何相處的基本道理。如果這是一個事實，那么當我們的“法”與普通民眾普遍認同的基本的道理發生沖突的時候，我們堅持講“法”不講理，主張對那些即使明顯違情背理的“法”也必須堅持“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。這種情況是不是主張少數掌握立法權的人可以用法律的手段強迫大多數人接受他們意志，這種將少數人意志強加給普通民眾的做法是不是人治？是不是專制？是不是必然會導致“有（立法）權就是法”，“(立法)權大于法”的結果？任何稍微講一點兒理的人，恐怕都很難對這個問題給出一個否定的回答。至少就立法層面來講如此。

“惡法亦法”的觀念必然結出“有權都是法”，“權大于法”的毒果

實證主義法學派“惡法亦法”的主張對法治的危害，從根本上說，不在于這種觀念在立法的層次可能開出“有（立法）權就是法”，“（立法）權必然大于法”的惡花，而在于這種觀念可能在全部國家政治法律領域中結出“有（任何）權都是法”，“（任何）權（都）大于法”的毒果。為什么主張“惡法亦法”，就會在國家政治法律生活的每一個領域都帶來這樣的惡果呢？這是法律規范的抽象性與法律適用對象 — 案件事實的具體性這一對矛盾所決定的。“徒法不以自行”，立法者制定的任何法律都只可能是抽象的規定，要使這種抽象的法律規定成為認定具體案件事實的標準，必須有一個司法者、執法者理解法律規定的內容，并將其個人的理解適用于具體案件事實的過程。因此，任何一個適用、執行法律規范的過程都首先是一個司法者與執法者理解法律規范內容的過程。在這個過程中，即使一個沒有任何私心的司法者，執法者，也根本無法避免把自己對法律的理解當作法律本身。法律只可能按司法者、執法者的理解來適用、執行這一事實，決定了即使在司法、執法這個層次，同樣是誰有（司法、執法）權，誰（的理解）就是法。

不論是希望制定不給司法者留下解釋余地的法律，或者是企圖讓司法、執法者原原本本地按照立法者的原意來適用法律、執行法律，都只是一個在現實中根本不可能實現的烏托邦

談到這里，人們可能會提出這樣的問題：如果我們將法律的含義規定得非常清楚，不給司法者和執法者留下解釋的余地，或者即使在法律規定含糊不清的情況下，一律按照立法原意來適用、執行，那我們不就可以避免司法與執法的專制了嗎？關于這個問題，我的回答是：不論是希望制定不給司法者留下解釋余地的法律，或者是企圖讓司法、執法者原原本本地按照立法者的原意來適用法律、執行法律，都只是法律實證主義者為了以立法者意志為基礎來維護統一法制的幻想，是一個在現實中根本不可能實現的烏托邦。絕對禁止司法者、執法者解釋法律這個曾經盛極一時的理論的衰落，已經充分證明要制定一種含義確定明確、無須解釋的法律只是孟德斯鳩、貝卡利亞等近代法治的奠基人所描繪的在現實中不可能存在的海市蜃樓。

那么，為什么說根據立法原意來統一法制也是根本不可能幻想呢？首先，現代國家不是專制君主制，立法活動是很多人組成的立法機關集體進行的，絕大部分法律都是各種不同利益集團相互斗爭、相互妥協的結果。那種內容具體明確的 “立法者的原意”在現實中往往是根本不存在的。其次，即使客觀上有明確具體的“立法者原意”存在，一般司法者、執法者要原原本本的把握它，也是完全不可能的。因為立法者的原意只是立法者們在立法過程中的思維活動，一般的司法者、執法者本身不是立法者，要他們完全了解代表各種社會利益的立法者們在立法者時是如何想的，這是絕對不可能的。“子非魚，子安知魚之樂”。就絕對意義而言，這是由人的認識必然具有相對性這一人類認識客觀事物的根本規律決定的。對于任何存在于人們認識之外的客觀事物，人們的認識都只能無限地接近它，不可能完全窮盡對它的認識。同時，由于人類認識客觀事物的過程，總是一個用已有的知識來理解、詮釋、界定認識對象的過程，所以，即使在同一個“立法者原意面前”，每一個司法者、執法者都可能因為自己立場、經驗、經歷不同，而對同樣的法產生不同的理解。正如一本《紅樓夢》，有人看到的是情，有人看到的則是淫；有人看到了才子佳人的纏綿，有人則看到了官場的黑暗、百姓的辛酸；有人解讀為社會生活的百科全書，有人則認為是號召人性解放的宣言 ……。

因此，任何在實際中適用、執行的法，都只可能是經過司法者、執法者解讀之后的法，都只能是司法者、執法者用自己的立場、價值、經驗、經歷重新理解、詮釋、界定其內容的法，都是只能是司法者、執法者的法，都不可能是原原本本體現立法者原意的法。歐洲古代歷史上那些著名法典的編著者，沒有一個不以重刑峻法嚴禁法官解釋法律；拿破侖在聽說有人注釋他的民法典時哀嘆：“我的民法典完了”；馬克思說：“我只知道我不是一個馬克思主義者”，都從不同的角度說明了這個問題。

法律實證主義者企圖用立法原意來統一法制，不僅在理論上是一種幻想，更重要的是，如果堅持這種觀點，在實踐中不但不可能限制那些企圖濫用手中權力的司法者、執法者的專橫，反而可能成為他們冠冕堂皇地濫用手中權力，肆意歪曲立法原意，踐踏公民自由的借口。在現實中，如果司法者、執法者蓄意將自己對法律的曲解說成是立法者的原意，將自己濫用權力的行為說成是法律對他的要求，難道我們可能請我們的立法機關來給我們一個答復么？如果立法者不可能對每一個案件適用法律的意見都做出具體的答復，那么，當有人利用手中的權力扯大旗為虎皮，明目張膽地將自己對法律的曲解說成是“立法原意”，將自己的私欲說成是法律的要求的時候，普通民眾除了求助于更高的權力之外，還有什么方法可以防止這種有權就是法的現象發生？因此，只要堅持“惡法亦法”，堅持即使“法律規范”明顯違背民眾認同的基本道理，也應該“講法不講理”，那我們就在所有的政治法律領域內都永遠不可能避免“權大于法”，“誰有權，誰（對法的理解）就是法”，“誰的權大，誰說了算”的現象發生。

為什么自然法學派的理論也可以歸結為“惡法亦法？

看到這里，可能有人會問，自然法學派不是公開反對“惡法非法”嗎？為什么自然法學派的理論也可以歸結為“惡法亦法”，也可能產生“權大于法”，“有權就是法”的問題呢？不錯，如果僅就主張而言，自然法學派當然是反對“惡法亦法”的。那么，他們是在什么地方開始走上了“惡法亦法”的歧路呢？

我認為，將自然法學派歸入主張“惡法亦法”的理論范疇的理由很多，但最根本的只有一個。這個理由就是：幾乎所有的自然法學家都以自己的發現作為區分善法與惡法的標準。為了反對“惡法”，幾乎所有的自然法學家都提出了一些 “自然法的基本要求”作為區分“惡法”、“善法”的標準。每個自然法學家都認為，自己提出的那些“自然法的基本要求”是“放之四海而皆準”的終極真理，是任何社會都不能違背的客觀規律，是任何時代都普遍適用的“永恒真理”，是任何個人都必須服從的自然法則。凡是符合自己主張的那些“自然法則”的法，就是善法、良法，不符合自己主張的“自然法則”的法，就是惡法、壞法。至于他們個人所主張的那些“自然法則”是否為廣大民眾所認識、所理解、所認同，與這些法則是否應該成為衡量法律善惡的標準沒有任何聯系。即使這些“自然法準則”為民眾所反對，也必須變為法律強制推行。以社會契約論為基礎首倡人民主權的盧梭，可以說是一個自然法主張的集大成者，他認為法律體現的不應是民意（“眾意”），而是可能與民意相悖的“公意”，一國的法律應該請根本不懂該國國情的外國人來制定等主張，就是自然法學派上述觀點最典型的代表。

請大家想一想，當一個自然法學家的主張還沒有為一個社會中的大多數人所接受、所理解、所認同的時候，特別是當那些自然法學家們所主張的“自然法要求”是他們個人對客觀規律的錯誤認識的時候，以法律的手段借助國家暴力來來強迫民眾接受他們的主張，這難道不是明顯的“惡法亦法”嗎？這種把少數人的意志強加給多數人的作法，不是“人治”是什么？不是“專制”是什么？因此，在“惡法亦法”這一問題上，自然法學派與實證主義法學派形似風馬牛不相及，南轅北轍，實是異曲同工，殊途同歸。無論主張法應是“立法者意志的體現”，還是主張法應以某個自然法學家發現的“自然法則”為基礎；無論是主張“法治”是掌握國家政權的“開明君主之治”，還是主張法治是掌握了“自然法精髓”的“法學家之治”，歸根結底都是強調法治是少數人之治，是少數有權人之治，是少數可能與民眾脫離甚至對立的“社會精英”之治。

古今中外的歷史證明:到目前為止的法學理論基本上都可以歸結為強調多數人必須無條件服從少數人的專制理論

嚴格地講，到目前為止的法學理論基本上都可以歸結為強調少數人可以將自己的意志強加給多數人的“人治”理論，都可以歸結為強調多數人必須無條件服從掌握立法權、司法權、執法權的少數人的專制理論，并不是一個理論問題，而是一個被古今中外的歷史一次又一次地證明了的事實。下面我們就來看看幾段基本的歷史事實，盡管它們是很可能是我們的法學理論家們沒有看到，或者即使看到了也不愿提及的事實。

這里我要提及的第一段歷史，是我國古代從商鞅變法到秦朝滅亡這個歷史事實。在談及這段歷史事實時，我多次問過這么一個問題：在古今中外的歷史上，有哪一個時代的哪一個國家真正做到了“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”？對這個問題，很多人的答案是美國。只要看一看美國刑事犯罪的破案率，我們就可以知道這個答案當然是錯的。我個人認為，在古今中外的歷史上真正最接近做到這一點的，很有可能是我國古代商鞅變法的那么幾十年。因為在現代，任何國家要真正做到這一點都是不可能的。例如，我國目前的法律就有85%基本上沒有得到執行，實際執行較好的還不到15%。商鞅能較好地做到“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”，當然有很多歷史的原因。如當時的秦國是一個農耕國家，人口流動很少，加上商鞅又采取了“十伍連坐”等社會控制措施和“以法為教，以吏為師” 等文化教育措施。這里特別值得一提的是：商鞅可以說古今中外的政治思想家中最徹底貫徹了“惡法亦法”這一主張的實踐者。在變法以后，他要求官吏必須逐字逐句地嚴格按照法律規定辦事，在執行法律過程中誰膽敢對法律規定“損益一字者，至死不赦”；他要求當時官吏必須精通法律，如果司法者忘掉某一法令，就要 “以其所忘之法令名罪之”。在客觀上順應了歷史發展需要的社會歷史背景下，商鞅的上述這些措施在秦國產生了“商君之法，婦孺皆知”的效果，創造了世界法制史上空前絕后的幾乎完全做到了“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的局面。但是，今天恐怕沒有誰會否認商鞅變法的措施，是一種絕對專制的措施，是一種徹底堅持了“惡法亦法”的措施。由于商鞅變法的內容反映了廣大民眾要求改革的要求，秦國在商鞅變法之后迅速強大起來，最后統一了中國。但是，統一中國之后的秦王朝，卻迅速走向了滅亡。這個以當時世界上最強大的軍隊為支撐的帝國，當一群手無寸鐵的農民 “斬木為兵”，“揭竿而起”的時候，卻這一下子就土崩瓦解了。原因何在呢？大家都知道的“指鹿為馬”這個故事，也許可以從某一個角度我們解答這一問題。秦始皇死后，秦二世當政，當時的大權落到了朝臣趙高手中。為了考驗朝中大臣是否對他忠誠，趙高就牽了一頭梅花鹿到大殿上，硬要秦二世承認他牽到大殿上的這頭梅花鹿是馬。當秦二世請殿前群臣評判是非時，結果是滿朝文武都異口同聲地給出了一個答案：是馬。如果大家還記得“以法為教，以吏為師” 是秦王朝立國的根基，忘掉了法律規定的官吏們要按忘掉的法律規定之罪處罰，大家就一定知道這些面對秦王朝最高統治者當面撒謊的人，都應該是一些對秦朝法律爛熟于心、倒背如流的人，至少是知道在皇帝面前說謊話至少是彌天大罪的人。為什么這些對法律爛熟于心、倒背如流的人敢于在光天化日之下、大庭廣眾之中，顛倒黑白、混淆是非、指鹿為馬呢？原因很簡單，當時秦王朝的權力并不在法律上享有最高權威的皇帝——秦二世手里，而在當時依法必須絕對服從秦二世命令的權臣趙高的手里。“指鹿為馬”這一歷史事實，清楚地說明了如果只講“有法可依，有法必依、執法必嚴、違法必究”，不講應該有什么樣的法可依，什么樣的法必依，執什么樣的法必嚴，違什么樣的法必究，那就必然會造成權大于法，誰有權，誰的意志就會成為法的局面，必然造成有權者對上級“惟命是從”，對民眾“刻薄少恩”，最終難免走向與人民相對立，被人民所推翻的結局。其實，這又何止僅僅是秦王朝崩潰的原因。“國之將亡必多制”，看一看中國歷史上那些帝國，有幾個不是法網最嚴密的時候，就是有權人帶頭破壞法治的時候，就是這個朝代即將覆滅的時候？

如果說從商鞅變法到秦朝滅亡的歷史離我們太遙遠了，至今已經兩千多年了，再說已經沒有什么意義了，更何況指導我們今天法治建設的早已不是中國古代法家的主張，而是以西方啟蒙思想為基礎的理論。那么，我們就來回顧一下1789年法國大革命到第二次世界大戰前的歐洲大陸的歷史。為什么要回顧這一段歷史呢？因為這不僅是一段離我們較近的歷史，同時也是一段西方國家以啟蒙思想家們的政治法學理論為指導建設法治國家的歷史，更是一段我國法學理論界的主流認為我國的法治建設現在應該補課，不能逾越的歷史。在某種意義上說，在歐洲大陸那段歷史時期占統治地位的法學思想，就是今天在我國占主導地位的法學思想。1789年法國大革命以后，歐洲各國紛紛按照啟蒙思想家設想建立了以“人民主權”、“三權分立”等理論為基礎的近代法治國家。這個時期法學理論的主流認為：國家應是根據“社會契約”建立的人民掌握國家主權的國家，國家應該體現人民意志的法律來管理，法律應該由人民推選的議員所組成的議會來制定，法律一經頒布，任何機關、組織、個人都必須絕對服從，即使明顯違情悖理的法律，也只能由有權制定法律的議會通過立法的方式來修改，在法律的適用過程中不允許任何人對法律做出違背立法者原意的合理解釋。簡言之，歐洲大陸國家自1789年法國大革命到1945年第二次世界大戰結束以前的歷史，可以是說在國家的政治法律領域堅持“議會至上”，在國民的社會生活中無條件維護法律絕對權威的歷史。那么，這一段歷史又是一段什么樣的歷史呢？

在這里，我想說兩個一般歷史書上很可能不會這樣寫，但是我們學法的人卻不能不這樣理解的事實。第一個事實是：歐洲大陸資產階級革命成功以后到第二次世界大戰為止一段時期的歷史，完全可以說是一段自稱“代表人民的國家”不斷被人民所推翻的歷史，自稱是“人民的法律”不斷地蛻變為鎮壓民眾的工具的歷史。在這里我請大家想一想，資產階級革命成功后，歐洲大陸建立的那些共和國，有幾個沒有被人民推翻過的？這些被人民所推翻的國家有哪一個不是宣稱自己是代表人民的國家，自己的法律是體現人民意志的法律？但是，就是這樣一些“人民的國家”，卻一次又一次地被人民所推翻，就是這樣一些“人民的法律”卻一次又一次地走到了人民的對立面。德國、意大利、西班牙等國家的法西斯思潮在歐洲國家盛行及覆滅的歷史，就是這一事實最典型的反映。這里我想說的第二個事實是：歐洲大陸資產階級革命成功以后到第二次世界大戰為止一段時期的歷史，完全可以說是人類歷史上最殘酷的殺人史。打開任何一本歐洲近代史教材，我們都不難發現：從法國大革命一開始，歐洲大陸就開始進入了人類所經歷的最血雨腥風的時代。即使法國大革命本身，不論從那個意義上講，恐怕都很難否認當時最先進的殺人機器——斷頭臺是這場大革命最重要的舞臺和象征之一。今天成為全球最大公害的“恐怖主義”，如果從詞源上來考察，也是法國大革命催生的怪胎。因為在歷史上，“恐怖主義”這個詞最初就是用來形容法國資產階級革命中雅各賓專政政權的。在法國大革命發生后，我們看到了歐洲神圣同盟攻打法國，拿破侖復辟帝制，然后又企圖征服世界，第一次世界大戰，第二次世界大戰……。我這里粗略地統計了一下，即使將資產階級革命后歐洲國家對殖民地民眾的屠殺和鎮壓撇在一邊，自1789年法國大革命到第二次世界大戰為止這一百五、六十年間，僅僅在歐洲大陸這塊土地上死于各種打著“正義”旗號的戰爭的人就有一億人左右。因為僅在第二次世界大戰期間，前蘇聯就死了五千萬人，前德國死了三千萬人，如果加上其他國家在這場戰爭中死亡的人數，以及第一次世界大戰，拿破侖發動的征服歐洲的戰爭中死亡的人數…….。在短短的一百多年中，就殺掉了這么多人，這應該是古今中外任何一個歷史時期都無法相比的。然而，這些事實卻都發生在號稱“代表人民的國家”之間，發生在號稱“體現人民意志的法律”的統治之下，歐洲大陸上那些以自由、民主、平等、博愛為口號建立起來的國家，最后淪落成了歷史上最踐踏自由、最踐踏人性、最踐踏平等、最踐踏生命的國家。在這里，我想提醒我們那些強調形式法治，主張“惡法亦法”是一個不可超越的法學家們：這樣觸目驚心的史實，難道還不足以令我們反思，令我們驚醒嗎？難道真的要等到我們也出了一個希特勒、一個墨索里尼以后，我們的國家才可能進入現代法治國家之列嗎？

面對上述歷史，可能有人會說，這是歐洲大陸發生的事，與我們無關。那么，我們就來看看在我們的國家中正在發生的歷史——我們國家改革開放以來的歷史。我國的改革開放已經經歷了二十多年的歷程。在這20多年中，我們所取得了有目共睹，舉世公認的偉大成就。但是，認真回顧一下我們這20多年的歷史，恐怕我們不能不說在我們取得了任何人也無法否認的偉大成就的同時，我們也付出了極其慘痛的代價。在改革開放之初，我們的黨和國家在經濟領域和政治領域分別提出了兩個口號。在經濟領域，我們的口號是“讓一部分人先富起來”；在政治法律領域，我們的口號則是“要法治不要人治”（即后來寫入憲法的“依法治國”）。在改革之初，這兩個口號都可以說是極其振奮人心的口號，它們的提出都具有極其偉大的歷史意義。我們完全可以說，沒有這兩個口號，就不會有今天的中國。但是，我們在充分肯定這兩個口號的歷史貢獻的同時，是不是也應該反思一下我們在這兩個口號指導下走過來的歷史，總結一下必要的經驗教訓，修正、完善它們應有的內容呢？在我看來，這不僅在理論上非常必要，而且我們改革開放20多年的歷史，可以說就是不斷總結這兩個口號的經驗，不斷修正這兩個口號的內容，不斷完善這兩個口號內涵的歷史。

我們先來看一看“讓一部分人先富起來”這個口號。改革開放之初，提出這個口號可以說是歷史的必然。沒有這個口號，社會就沒有競爭，不鼓勵一部分先富起來，就不可能打破“大鍋飯”式的計劃經濟模式，就不可能最大限度激發人們的推進經濟發展的積極性與創造性，我們的經濟就不可能發展，我們的社會就不可能進步。就這個意義而言，這個口號在全世界社會主義發展史上具有極其重要的劃時代的意義。但是，我們在講“讓一部分人先富起來的時候”，忘記了一件非常重要的事情：那就是告訴人們怎么“讓一部分人先富起來”。在我們打開“讓一部分人先富起來”這個充滿誘惑的“潘多拉之盒”時，卻忘了給人們打預防針，忘記了提醒人們在努力富起來的過程中必須遵守人類最基本的倫理要求，忘記了提醒人們個人發財致富絕不能違背人類最基本的良知，忘記了提醒人們“君子愛財”必須“取之有道”。當我們的媒體連篇累牘地宣揚一個個“千元戶”、“萬元戶”、“百萬富翁”成功的故事時，當“恭喜發財”已經成為人們相見最常用的問候語時，很少有人在問這些“大款”們的財富究竟來自何方，他們致富的手段就竟是合法還是非法，他們的成功是在造福社會的過程中個人與社會，自己與他人的雙贏，還是損人利己、違法亂紀、瘋狂侵吞社會財富的結果。這樣做的結果是什么呢？在很長的一段時間里，我們看到的是，“財富的多少”成為了衡量一個人是否成功的最主要標志；“一切向前看”的口號被明目張膽地賦予了“一切向錢看”的內涵；社會基本誠信幾乎喪失殆盡；奸商橫行，毒酒、毒煙、毒奶粉、假冒偽劣無孔不入。長期以來，中國的富豪們怕上“富豪榜”的現象，不能不在一定程度上可以解讀為中國的富豪們對自己財富的得來自己也感到“理不直，氣不壯”；而“中國的富豪榜就是囚犯榜”之所以能成為一種流傳的說法，更是在相當程度上說明了這樣一個現實：由于我們在講“鼓勵一部分人先富起來”，沒有強調“君子愛財取之有道”，我們宣揚的“致富光榮”，在實際上變成了鼓勵人們“不擇手段地致富光榮”。

如果在經濟領域片面強調“鼓勵一部分人先富起來”這個口號，客觀上產生促使“鼓勵一部分人不擇手段先富起來”的后果。那么，我們應該如何總結在政治法律領域單純強調“依法治國”這個口號的教訓呢？新中國建國以后，“無法無法”曾是我們政治生活領域的常態。改革開放一開始，“要法治不搞人治”，就成了我們撥亂反正最重要的決策之一。在改革開放的過程中，“依法治國”逐步成為我們基本的治國方略。這當然是一個偉大的歷史進步。不堅持這個口號，文化大革命式的社會大動亂就隨時可能重演，我們改革開放的進程就隨時可能中止，我們改革開放的成果就隨時可能毀于一旦。但是，正如我們在講“鼓勵一部分人先富起來”時，沒有強調如何鼓勵一部分先富起來一樣，我們在強調“依法治國”時，同樣沒有強調我們應該依什么樣的“法”來治國。我們要建設社會主義法治，當然必須堅持“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。但是，這里的“法”，究竟應該是什么樣的法？我們怎樣才能保證我們法律的制定、適用、執行不走向人民利益的對立面？我們法學理論的主流不但沒有努力尋找這個問題的答案，相反的是，不論在理論上，還是實踐中，我們片面強調的都只是我國現在還處于必須從形式上樹立法律的絕對權威的歷史階段，片面強調無論法律規定（的理解）是否合理，是對是錯，只要是“法”就必須絕對服從；即使所有的人都認為某個“規定”明顯錯了，只要全國人大及其常委會未采取立法措施加以糾正，就必須無條件執行。這種理論在我們政治法律領域帶來的后果是什么呢？如果我們環顧一下現實，恐怕任何人都會看到這樣一些事實：改革開放以來，我們的司法、執法力量加強了，我們的司法執法人員的業務水平提高了，但群眾對我們司法、執法機關的信任卻下降了；我們的制訂法律越來越多了，但是真正得到執行的法律卻越來越少了；我們對犯罪的打擊越來越嚴了，但是嚴重的刑事犯罪卻越來越多了[5]；我們反腐倡廉的措施越來越嚴密了，但貪污腐敗所侵蝕的領域卻越來越廣了[6]。記得在1998年3月19日九屆人大一次會議的記者招待會上，當時剛剛上任的朱镕基總理講了許多發自肺腑的感人之言。在這些感人肺腑的話中，有這樣一句：現在我們的某些做法“已經到了民怨沸騰的時候了！”。這可能是在新中國的歷史上，我們國家的領導人第一次用“民怨沸騰”形容政府和人民的關系。而這種“民怨沸騰”的局面，是在我們堅持“依法治國”已經近20年后出現的。這也許能從一個極其重要的方面說明：如果我們在“鼓勵一部分先富起來”時，不講“君子愛財取之有道”，我們社會的基本倫理就會淪喪，民眾基本的是非觀就會迷失；如果我們在推行“依法治國”的方略的時候，僅僅強調“好法壞法都是必須絕對服從的法”，我們就很難避免走到人民對立面的危險[7]。

法律必須向普通民眾所認同的常識、常理、常情中所包含的善惡觀、價值觀靠攏,是在理論上保證法律不與人民對立的的唯一辦法

制得慶幸的是，我們的黨和國家對于這種危險不僅有越來越清楚的認識，更是站在事關我們黨和國家生死存亡的高度，來努力探索這種危險產生的原因，尋求避免這種危險的途徑。于是，我們看到了我們黨和國家先后出臺了一系列修正“讓一部分人先富起來”的口號、完善“依法治國”基本方略的重大政治決策。如在經濟領域，我們可以看到我們的國家已經開始從單純的“鼓勵一部分人先富起來”到強調發展社會主義市場經濟必須以誠信為基礎，從單純強調“發展就是硬道理”到“以人為本，全面協調可持續發展的科學發展觀”。在政治法律領域，我們同樣看到了我們的黨和國家單純強調“法治”，到強調“依法治國”與“以德治國”的結合；從單純地強調“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”到強調我們的司法執法機關必須“立黨為公”，“司法為民”，“執法為民”，逐步開始了以“德”的價值來充實法的靈魂，以“為民”為標準作為“德”的基本內容。在黨的“十六大”上，我們的黨不僅提出“情為民所系、權為民所用、利為民所謀”這樣深得民心的口號，更是明確提出了我們必須以廣大人民群眾的贊成不贊成、滿意不滿意、擁護不擁護作為衡量我們一切基本決策是否正確的根本標準。這個標準的提出，對判斷我們是否代表了人民的根本利益，對于我們理解應當如何代表人民的根本利益，特別是應該由誰來判斷我們代表了人民的根本利益等事關我們的黨和國家生死存亡的根本問題做出了科學的回答。經過20多年的“摸著石頭過河”，我們終于把自己執政的基礎又重新建立在了人民的基礎之上，奠立在了廣大群眾的贊成、滿意、擁護的基礎之上。我相信，這個反映社會主義基本政治規律的認識，一定會對我們法治建設指導思想的轉變產生決定性的影響。

我們的國家是人民的國家，同在其他政治領域一樣，我們社會主義現代法治建設事業同樣只能以廣大人民群眾的滿意不滿意、擁護不擁護作為衡量我們的法律是否真正是體現人民意志，代表人民利益的根本標準，同樣必須以“立黨為公，司法（執法）為民”，“情為民所系、權為民所用、利為民所謀”作為我們工作的基本宗旨。那么，我們怎樣才可能做到“司法（執法）為民”，真正做到“情為民所系、權為民所用、利為民所謀”呢？我想，是否真正做到了“情為民所系、權為民所用、利為民所謀”是衡量我們是否做到了“司法（執法）為民”基本標準。我們怎么才可能做到“情為民所系、權為民所用、利為民所謀”呢？我認為，辦法只有一個。這就是：“心與民相通”。我們要“情為民所系、權為民所用、利為民所謀”，首先就必須知道人民群眾在想什么，人民群眾有什么要求，知道民情何在，民心何求，民利，；如果我們心不與民相通，不知道人民的利益所在，我們“為民”的“一腔真誠”就會帶來拍馬屁拍到了馬腿上”的負面效果，我們的“為民工程”在實踐中就可能變成“害民工程”。那我們又怎么才可能做到“心與民相通”的呢？而要“為民”如果真正要做到如果事實真如我們前面所講過的那樣，普通老百姓是基本上不可能懂法的，他們在日常生活中所遵循的不可能是法律的具體規定，而只能自己在日常生活中所了解并從內心認同、理解、接受的那些人與自然如何相處的基本道理，人與人之間應如何相處的最基本的道理，那么，要想保證我們的法真正是人民的法，保證我們的法不是站在人民利益對立面的法，那就只有一個唯一的辦法，這就是：我們絕不能像幾千年來的法學思想家們所主張的那樣，強迫基本上不可能懂法的普通老百姓向我們制定、理解的法律靠攏，而是我們法律的制定、理解、執行都必須向普通老百姓所認同的基本道理靠攏，向老百姓所奉為基本行動規則的“常識”、“常理”、“常情”靠攏，向普通民眾所認同的常識、常理、常情中所包含的善惡觀、價值觀靠攏。

我們的法為什么必須向普通民眾認同的常識、常理、常情靠攏，這里我主要講兩點理由：一是只有以“常識”、“常理”、“常情”為基礎的法，才可能真正地是人民的法；二是只有以常識、常理、常情作為我們制定、理解、適用法律的基礎，我們的法才可能發揮其應有的功能。在任何社會中，常識、常理、常情都是得到普通民眾最廣泛認同是非觀、價值觀，是人民群眾在日常生活中自然形成并用以指導自己行為的基本準則，它自然是人民意志最集中的體現、人民利益最集中的代表。一個與常識、常理、常情背道而馳的法，絕對不可能是得到人民認同的法，不可能是體現人民意志的法，絕對不可能是維護人民利益的法。為什么只有在制定、理解、適用法律的時候，堅持以普通民眾認同的常識、常理、常情為指導，我們的法才可能實現其應有的功能呢？法的功能是什么？人們可能會有不同的答案。但從根本上來講，恐怕沒有人能否認法的主要功能在于“定分止爭”，在于解決社會成員之間的利益沖突。怎樣才能解決社會成員間的利益沖突呢？自然是我們必須找到沖突各方都能夠接受的解決標準。常識、常理、常情是在一個社會中得到最普遍認同是非觀、價值觀，是一個社會得到最廣泛遵循的行為規則，當我們制定、適用、執行的法律時是以這種是非觀、價值觀、行為規則作為基礎時，就會得到普通民眾在不違背自己本性的情況下自覺、甚至是自然地遵守。舉一個簡單的例子，“不害人”是古今中外所有人類社會都認同的一個基本的道理，任何社會都不可能贊同以“害人”作為人與人之間相處的規則，或者說“不害人”是任何人都知道的最基本的常識、常理、常情。我們可以這樣設想一下，如果我們在任何情況下，都堅持以不害人為我們解釋法律規范的基本準則，在任何情況下都堅持害人的行為必須受到法律的處罰，害人得越嚴重，受到的處罰也越嚴重。將維護、強化“不害人”這一最基本的行為規則，作為我們執行任何法律時所追求的價值目標，并通過這樣一種途徑，使不害人成為人們自覺的行為規則，那么，還會有人犯罪嗎？應該說基本上沒有了。所以，不論從法的本質、還是法的功能的角度考察，只要堅持以常識、常理、常情來指導我們制定、理解、適用法律，我們的法就能真正成為維護人民利益的法，成為民眾因從內心認同而自覺遵守的法。

這里必須說明的是：我在這里強調“‘惡法’非法”，強調講法必須講理，絕不僅因為這種觀點是正確的。更重要是，如果堅持“惡法亦法”的觀點，堅持在形式上樹立法律的絕對權威，那么每一個法律規范都可能被解釋為極端不合理的惡法。比如，罪刑法定是刑法中的一個基本原則，但是如果嚴格我國刑法學界關于罪刑法定原則的觀點，即必須嚴格按照條文的字面含義來理解法律規定的內容，那么，我國刑法中規定這個原則的條文，即我國刑法第3條就很可能就是一個徹頭徹尾的“惡法”。因為這種解釋在實踐中必然產生要么取消我們所有的法學院，要么撤銷我國所有法院的刑事審判庭的惡果。刑法第3條規定，法律明文規定為犯罪行為，，根據法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。如果這一條前半段的規定是正確的，即我們的法律對什么是“犯罪行為”有“明文規定”，那我們就應該撤銷所有的法學院。為什么呢？道理很簡單，因為“明文”是指法律的含義是明確的，而“明確”至少意味著沒有歧義。刑法是用來規范普通民眾行為的，這里的“無歧義”自然應該是指普通民眾看到刑法的條文也能夠完全明白刑法規定的含義，對刑法規定的內容有完全一致的看法。請大家設想一下，如果刑法的規定是普通民眾一看就明白，都不會對法律規定的理解產生歧義，那我們還要法學院來干什么呢？如果刑法第3條的后半段規定必須執行的話，我們的法院就不可能存在了。因為該條半段規定的內容是：“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果我們同樣以沒有歧義作為“明文”的標準來衡量我們的刑法規范，那么，真正符合“明文”這個最起碼要求的刑法條文我們又能夠找到幾條呢？從理論的角度考察，每個法律條文都可以從不同的角度進行解釋，根據意大利某著名法學家的研究，每一個法律條文都至少可能有144種解釋；從實踐的角度考察，我們根本就不可能找到對現實中發生的諸如具體的動機、手段、后果、被害人過錯等犯罪行為每一個情節都有明文規定的刑法條文。所以，如果一定要機械地堅持“法律沒有明文規定為犯罪行為的”，就“不得定罪處刑”的話，那我們根本不可能對任何犯罪行為定罪處刑。當我們不可能對任何犯罪行為定罪處刑的時候，我們在法院中設立刑事審判又有什么用呢？所以，只要堅持“惡法亦法”，就沒有什么刑法條文不可能被解釋為惡法。但是，如果我們堅持“‘惡法’非法”，堅持法律必須以“常識”、“常理”、“常情”為基礎，堅持對任何法律規范都不能做出明顯違背“常識”、“常理”、“常情”的解釋，那就可能沒有什么法律規范是“惡法”。例如，刑法第17條第二款規定，已滿十四周歲未滿十六周的人，“犯故意殺人罪、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任”。對這一規定，如果堅持“惡法亦法”的觀點，堅持按照立法原意來解釋這個規定的內容，我們在實踐中就會得出這樣一個極端違情背理的結論：一個已滿十四周歲未滿十六周歲的人如果打人一拳，把人的眼睛打瞎了或耳朵打聾了，他的行為必須按故意傷害致人重傷定罪處刑。但是，如果他在綁架過程當中將被綁架人殺害，或者是在發洪水時將長江大堤炸掉淹死上萬人，他卻可以不負刑事責任。但是，如果我們強調“惡法非法”，堅持對任何法律規定都必須賦予合理的內容，我們就可以將該規定中的八種罪名理解為八種行為。例如，我們將該規定中的“故意殺人，故意致人重傷或者死亡”，理解為一切包含了“故意殺人、故意致人重傷或者死亡”等故意內容的行為，那么在綁架過程中殺人這種比相互斗毆中致人重傷嚴重的行為，就可以適用該規定處罰。

“沒有不講理的法，只有不懂法的人”：認為存在不講理的“惡法”的人，都不可能是真正懂法的人

如果說只要堅持“惡法亦法”這種觀點，在實際適用中就有可能將所有的法律規定都變為惡法的話，反過來講，我們只要堅持“惡‘法’非法”，只要堅持“講法必須講理”，堅持對法律規范只能進行合理解釋，我們的法律規定悖離民眾認同的情況就不會發生。用我的話來說就是：沒有不講理的法，只有不講理的人。至少就刑法領域而言，我還沒有發現有哪一種明顯應該作為犯罪處理的行為，我們在刑法中找不到相應的條文來進行處罰，或者哪一種行為明顯不該處罰，我們卻必須根據刑法來定罪處刑的情況。如果前面關于刑法第17條第2款的解釋是一個入罪的例子的話，下面我們就來看一個盡管形式上刑法明文規定為犯罪，相關的司法解釋也明確要求要處罰，如果運用到具體的案件中會嚴重違情背理，我們完全可以依照刑法的相關規定不認為是犯罪，不給予刑罰處罰的例子。在曾經震驚全國的石家莊爆炸案之后，為了從嚴打擊非法制造槍支、彈藥、爆炸物罪的犯罪，最高人民法院出臺了一個司法解釋。該解釋規定：非法制造爆炸物1公斤以上，就可以按照非法制造爆炸物罪追究刑事責任；非法制造爆炸物20公斤以上的，就屬于非法制造爆炸物罪中情節嚴重的情況，就可以判十年以上有期徒刑，無期徒刑、死刑。抽象地看這個規定，似乎沒有什么不合理的地方。但是如果站在“惡法亦法”立場上，這個規定就可能造成極其嚴重的惡果。我家鄉有一個山村，非常窮。但翻過一座山就有一個比較繁華的集鎮。人們為了脫貧致富，便決定修一條公路。在無法爭取到上級財政資助的情況下，村民們決定有錢出錢，有力出力。但這個村實在太窮，實在沒有多少錢可拿，最后大家決定每家湊50元，300多戶人共湊了一萬多塊錢。這條要修的路有7公里左右。有點常識的恐怕都知道，要修一條7公里的翻山公路，用杯水車薪來比喻1萬多塊錢可能發揮的作用恐怕也是太高。為了盡可能有效利用大家好不容易才湊齊的這一萬多塊錢，村民們決定就用這點錢來買點原料，自己制造炸藥，以求能夠減輕一點兒最艱苦的開山辟石工程的困難。就這樣，前后一共制造了八百多公斤炸藥。在這個炸藥的制造、使用過程中，沒有造成任何人的傷亡。村民們經過一年多的艱苦奮斗，終于公路通車了。可是，就大家歡慶公路開通的時候，我們的司法機關來抓人了。他們將帶頭組織修路的村干部抓了起來，罪名是非法制造爆炸物。村里300多戶村民聯名寫信，每家每戶都簽名按了手印，托一個從西藏回家探親的干部交到了我的手里。看到這個信，我的心可以說是在流血。這個案件反映的是這樣一個極其簡單的事實：一個人主觀上出于好心，客觀上為社會做了好事，并且沒有造成任何實際的損害，但是我們的司法機關卻要根據我們的“法律”把他給抓起來，要判他十年以上有期徒刑、無期徒刑、甚至死刑[8]。當我們的司法機關將我們法律作這樣明顯違情悖理的理解的時候，這樣的“法律”還是人民的法律嗎？這樣的“法律”還可能是維護人民利益、體現人民意志的法律嗎？難道我們的法律真的允許這種情況發生嗎？答案當然百分之百是否定的！我國刑法第13條明確規定，在那些“依照法律應當受刑罰處罰的”的“犯罪行為”中，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，難道這個案例中的情況還不屬于刑法第13條但書中規定的“情節顯著輕微，危害不大”，不應該認為是犯罪的情況嗎？事實上，最高人民法院已經對這個問題作出了肯定的答復。由于在機械執行最高人民法院上述司法解釋的過程中，全國各地明顯違背我國刑法基本宗旨的案件太多，各地的反映太強烈，最高人民法院后來對這個問題作了一個批復，修正了上述解釋的內容。在相關請示的批復中，最高人民法院認為：在它第一個解釋未出臺之前非法制造爆炸物的行為，如果確實出于生產生活需要，客觀上沒有造成嚴重損害并且悔改態度好的，不認為是犯罪；在該解釋出臺后非法制造爆炸物，確實出于生產生活需要并沒有造成嚴重損害，悔改態度好，可以免除刑罰處罰。我在很多地方都講這個案子，因為這個案例太具有典型性了。這個案例的典型性在于：第一，盡管最高人民法院的第一個解釋出臺后，全國各地法院對機械執行這一解釋進行了不同程度的抵制，即使如此，全國各地根據這個解釋被定罪處刑的，至少也是數以萬計；第二，我們的法律給我們對法律進行合理的解釋留下了廣闊的空間，只要我們堅持講法必須講理，就不可能找不到法律規定來消除某些法律規范中孤立地看來不合理的內容；第三，我們的司法、執法人員在適用法律的過程中，懂得講理是多么的重要，如果全國所有的法院在處理這類案件時都稍微講一點理，都對民眾有一點起碼的理解和同情，都像有的地方法院那樣將發現的問題及時向最高人民法院反映，最高人民法院不就可以更及時地做出糾正性的批復[9]，全國不就有數以萬計的普通民眾可以免予牢獄之災嗎？

我說“沒有不講理的法，只有不講理的人”，這是就我們的法律應有的價值取向而言的。如果從技術層面來考察，我們則完全可以說“沒有不講理的法，只有不懂法的人”。稍微有一點法律知識的人都應該知道：以憲法為基礎來解決、協調各部門法之間的矛盾和沖突，是一個國家法制統一的基本保證。因此，我們國家的法律都不應該是由一個相互孤立、零亂無章的規則湊成的大雜燴，而應該是一個以憲法為基礎來建立、理解和適用的和諧的統一體。在我們國家的法律體系中，任何一個法律規范都不是孤立的，每一個法律規范的內容都必須根據該規范在整個法律體系中地位和作用，根據該規范與其他法律規范的關系來確定。例如，我們在理解刑法分則的每一個具體條文的規定時都不能得出違背刑法總則規定的結論；我們對每一個刑法總則條文的理解又都必須以刑法的宗旨和任務為指導，絕不容許出現背離刑法基本原則的情況；我們在理解刑法的宗旨、任務、基本原則時，又必須以憲法的規定為指導，絕不能允許出現與憲法規定相抵觸的解釋。我們在理解憲法規定的內容時，又應該以什么為指導呢？如果我們承認我們的國家是人民的國家，我們的法律是人民的法律，是人民意志的體現，這個問題的答案恐怕就只有一個：對憲法的規定，必須根據一個社會民眾所普遍認同的基本道理、基本價值來解釋，絕不允許得出憲法的規定是違背一個國家民眾普遍認同的常識、常理、常情的結論。任何人只要看一看世界各國憲法（最高）法院有關判決，都可能會發現：不允許對憲法和法律做出明顯違情悖理的解釋，已經成為所有現代法治國家在解釋憲法時所必須遵循的基本準則。如果憲法要根據普通民眾所認同的基本道理來理解，其他任何法律又絕不能與憲法的規定相抵觸，那么，在這樣一種法律體系中，還可能有不合理的“惡法”的容身之地么？事實上，那些認為存在不講理的“惡法”的人，實際上都是不知道法律是一個統一協調的體系的人，都是沒有系統全面地掌握法律知識的人，都是不知道怎樣將法律規定融會貫通的人。簡言之，那些認為存在不講理的“惡法”的人，都不可能是真正懂法的人。[10]

關于現代法治應是“常識、常理、常情之治”的幾個問題

當我講，現代法治從根本上說應該是“常識、常理、常情之治”時，不少人提出這樣的問題：如果現代法治應該是“常識、常理、常情之治”，那我們還學法律知識來干什么呢？發生了案子，我們只要按照常識、常理、常情來處理案件不就行了嗎？提這個問題的人，顯然是從根本上誤解了我的意思。常識、常理、常情是一個社會最基本的是非觀、善惡觀、價值觀，是指導我們制定、適用、執行法律的指南，而不是具體的法律規范本身。我們的司法者、執法者在處理具體案件時，當然只能以相關法律的具體規定為依據。我主張現代法治是“常識、常理、常情之治”，是強調我們在執行、適用法律的過程中，絕對不能把我們的法律與民眾普遍認同的基本道理對立起來，絕對不能對法律做出明顯違情背理的解釋。正如我在前面所講過的那樣，由于每一個具體的法律規定都是和諧、合理、統一的法律體系的組成部分，因此，我們要對具體的法律規范做出合理的解釋，就必須以真正理解每一個法律規范應有的含義為前提，而要真正理解每一個具體法律規范的含義，又必須以全面系統的法律知識為基礎。因此，全面系統地把握法律知識，融會貫通地運用法律知識，是對法律做出合理解釋的基本前提。例如，只有對刑法第3條規定的罪刑法定原則、第4條規定的適用刑法平等原則、第5條規定的罪刑相適應原則、第13條規定的犯罪概念有全面系統的了解，我們才不會有面對非法制造迫擊炮、甚至便攜式導彈這樣嚴重的犯罪行為感到束手無策的尷尬[11]，我們也才可能避免出現將偽造一分人民幣的行為也判3年以上有期徒刑的荒唐[12]。所以，強調講法必須講理，強調常識、常理、常情是法的基礎、靈魂，絕不意味著我們的司法者、執法者不需要懂法，而是強調一個我們的司法者、執法者對法律的理解必須建立在合理的基礎之上，建立在廣大人民群眾認同的基礎之上，建立在系統全面把握法律的基礎之上。這絕不是將我們的法律知識降到普通老百姓的水平，而是要對我們提出了比現在更高的要求。

“常識”、“常理”、“常情”到哪里去找？這是人們在質疑“現代法治是常識、常理、常情之治”時，經常提到的第二個問題。在提這個問題的人看來，每個人對常識、常理、常情都可能有不同的理解，如果按常識、常理、常情來理解、制定、適用法律，那么我們的法律適就不可能有一個統一的標準。這是一個似是而非的看法。說這種看法“似是”，是因為無論是對常識、常理、常情的內容還是范圍的理解，不同的個人之間都的確可能存在差異。同“立法者的意志”一樣，得到民眾普遍認同的“常識、常理、常情”，對于每一個人來說也是一種客觀存在，也是一種認識的對象。由于人們的立場、價值觀、經驗、經歷等方面的不同，人們不僅可能對某個觀點、看法、行為規則究竟是否屬于廣大民眾普遍認同的“常識、常理、常情”存在分歧（如一個人是否應享有安樂死的權利），即使在大家都認為某個觀點、看法、行為規則屬于常識、常理、常情的情況下，人們也可能對究竟如何理解這種觀點、看法、行為規則而存在不同的認識（如大家都認為不應該害人，但對某種行為是否是害人則有不同的看法）。

但是，我不知那些不知常識、常理、常情何處去找的人是否認真想過：他們所提問題的本身包含著一個否認這個問題的悖論。從邏輯上講，一個不知道常識、常理、常情何處可尋的人，一定是不知道起碼的常識、常理、常情的人。那么，提出不知常識、常理、常情何處可尋的人，真的認為自己是連起碼的常識、常理、常情都不知道的人嗎？我相信，他們中的任何人恐怕都不會對這個問題做出肯定的回答。如果他們當中還真有人認為自己連起碼的常識、常理、常情都不知道，那么，當我們說某問題是一個連起碼的常識、常理、常情都不知道的人所提的問題的時候，這個問題還真的是一個問題么？當然，“不知常識、常理、常情何處可尋”這個問題的荒謬，不在于邏輯，而在于實踐。如果從實踐的角度來考察，任何不知道“常識、常理、常情”的人，都只可能是智力不成熟或精神不正常的人。常識、常理、常情是在一個社會中與自然打交道的基本知識和與人相處的基本道理，具備與自然打交道的知識是一個人“明事理”的基本前提，了解與人相處的基本道理則是一個人能“辯是非”必要條件。一個生活在社會中而不具備基本的“明事理”、“辯是非”能力的人，只有兩種原因：一是智力沒有發育成熟，還不足以理解其他人都知道的基本知識或基本道理，再就是大腦中樞神經功能失常，喪失了理解辨認和控制自己行為所需要的基本知識或基本道理的能力。我曾問過那些不知道常識、常理、常情到哪里去找的人一個問題：如果你真的不知道常識、常理、常情何處可尋，你怎么活到今天呢？比如，正常人都知道鹽不能當飯吃，你偏要一頓吃一斤；一般人過馬路都紅燈停綠燈行，你卻偏要紅燈行綠燈停；大家到商店買東西都要付錢，你偏要白拿；大家都知道不吃飯、不補充身體的所需要的營養物質人就會死，你偏不吃不喝要當神仙；一般人都知道不能無緣無故侵害他人利益，你偏要無事生非，見人就罵、就打、就殺；人家看見壞人作惡會氣憤，看見好人受難會同情，他卻處處反其道而行之……。大家想一想，如果真有這種時時事事都與常識、常理、常情背道而馳的人，他可能活到今天嗎？

到這里，大家可能已經比較清楚了，常識、常理、常情是一個人在社會生活中明事理、辯是非所必需的基本知識和基本道理。與“立法原意”不同的是，對每一個正常的人來說，常識、常理、常情都不純粹是一種外在的認識對象，而是一種通過日常生活的耳濡目染而融入了每一個正常人潛意識深處的是非觀、價值觀，是一種基于人的本性而對自己生存和發展必需的外在條件的認識，是一個人要生存、要發展的本性與自然規律、社會價值的有機融合，是人的本性在特定社會條件下自然的體現。所以，如果一定要問我作為現代法治之基礎的“常識、常理、常情到哪里去找”的話，那答案就是：請到你們自己的本性中去找，請到你們心靈深處去找，請到你們自己的良心中去找。

這里談到了“良心”，也許有確實必要解釋一下什么是“良心”。因為許多著名的法學家都向我提過這樣的問題：良心是什么？到哪里找良心？當然更有甚者，他們問的問題是：良心值幾個錢？良心這個東西看起來似乎很神秘，說穿了也很簡單。因為良心不是別的，良心是一個人對其所處社會最基本的是非觀、善惡觀、價值觀的認識，是一個社會民眾普遍認同的常識、常理、常情在一個正常人心靈中的反映。一個人在生活中作了好事，會得到其他人的表揚、獎賞；如果他做了危害他人、社會的壞事，就會受到譴責、處罰；良心就因此而形成。所以，除了不懂事的小孩，大腦功能混亂的精神病人，每一個人都不可能不知道什么是良心，都不可能沒有良心。正如任何正常人都不可能不了解作為自己生存必要條件的一個社會的常識、常理、常情一樣，世上只存在一個人為了個人私利而黑了良心、昧了良心的問題，根本不可能存在一個正常人不知道什么是良心的問題。我們經常看到那些惡貫滿盈之徒，“人之將死，其言也善”，恐怕就是最好的證明。正是由于作為現代法治基礎的常識、常理、常情，存在于每一個人基于本性對人類社會最基本的善惡觀、是非觀、價值觀的認識之中，存在于每一個人的心靈之中，存在于每一個的良心之中，所以，所謂現代法治是常識、常理、常情之治，實質上意味著現代法治歸根結底應是“人性之治”，“人心之治”、“良心之治”。“人是萬物的尺度”[13]，“法者，非天墮，非地生，出自人間，反而自正”[14]。只要我們的法官、檢察官在全面系統掌握法律知識的基礎上，真正根據常識、常理、常情來理解法律、適用法律，真正憑著自己的良心來履行職責，他們所處理案件，就基本上不可能是錯案。相反，如果一個法官、檢察官是昧著良心，黑著良心來辦案，那么不管他業務水平有多高，他經手的案子中就百分之百地存在問題。在這里，我想強調說明的是：司法人員必須依照良心來理解法律、執行法律、適用法律，是司法獨立的核心。這既是馬克思主義關于司法獨立應有內涵的詮釋，也是現代法治國家的憲法性要求。馬克思在談到司法必須獨立，不能受任何政府官員的干預時，曾經強調“法官只服從法律”“只服從憑自己的真心所理解的法律”；第二次世界大戰后歐洲各國憲法基本上都有“法官必須依照良心理解適用法律”的規定，就是在基本上建立了現代法治體系的東方國家如日本和韓國也都在憲法中明文規定：“法官必須依照良心履行職責”。聽一聽馬克思的這些論述，看一看現代法治國家憲法的這些規定，再想一想在我們的“法學大家們”居然會一再發出“良心是什么”，“常識、常理、常情到哪里去找”，甚至“良心值幾個錢”的疑問；居然會提出“法治是法學家之治”，這樣連資本主義國家的法學家們都不敢提出的口號，居然會主張用“讓老百姓見了法官，就像法輪功信徒見到李洪志一樣”作為我們司法改革所追求的目標[15]，大家不覺得我們今天的法學理論已經走火入魔，在偏離正道的路上走得太遠了嗎？

盡管還有太多的東西還沒有，如以常識、常理、常情為基礎來制定、適用法律與現行制度的關系；常識、常理、常情與先進思想的關系；常識、常理、常情與司法改革的關系；……等等，等等，但到這里恐怕得打住了，這不僅因為電腦統計顯示本文的字數已經超過二萬，大大超過了一個序應有的長度，更是因為這本書其它部分的工作早已完成，我這個確實雜事太多，寫東西又特慢的人如果再拖下去，就會實在對不住本書的編輯，更有誤對本書翹首以望的讀者。紙短言長，留一個Email（[email protected]）在這里，望能與讀完本序言而有所感的讀者有進一步交流的機會。

陳忠林

2005年7月31日

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