【核心提示】現(xiàn)在世界上已經(jīng)很難找到哪種最終產(chǎn)品是不包含外國人擁有知識產(chǎn)權(quán)的零部件的，這就使得知識產(chǎn)權(quán)的治外法權(quán)功能日益凸顯。隨著中國這樣的制造業(yè)國家尋求產(chǎn)業(yè)升級，發(fā)達國家通過知識產(chǎn)權(quán)控制利潤的秩序越來越多地受到挑戰(zhàn)，這就意味著國際專利訴訟必然越來越多。專利的“世界大戰(zhàn)”時代已經(jīng)拉開帷幕。這樣的時代條件下，要善于在面對西方國家的“國內(nèi)法外化”博弈時運用國際法準(zhǔn)則。

　　舉世矚目的蘋果對三星專利侵權(quán)訴訟，以美國的法院裁定蘋果在7項主張中勝訴6項而告終。

　　不過，細看這7項指控的具體內(nèi)容，可能眾多圍觀看客會有“無語”之感。蘋果的7項主張中，有3項為發(fā)明專利，4項為外觀專利。其中3項發(fā)明專利為“放大縮小”專利——即對圖片進行雙指開合觸控來對其放大、縮小;“迅速扳回”專利——即通過主頁鍵一鍵返回主頁; “雙擊縮放”專利——即在圖片瀏覽或電子閱讀時雙擊切換放大縮小。至于4項外觀專利，令人“無語”之感可能比上述3項發(fā)明專利有過之而無不及。

　　然而，正是這樣一些令人“無語”的訴訟，使三星面臨的是最高可能達30億美元的賠付以及產(chǎn)品大面積退出美國市場的悲慘處境。7項專利看似都是“細枝末節(jié)”的糾纏，為何影響卻是全球的?兩家巨人級別的跨國公司對簿公堂，爭執(zhí)的卻是看似“雞毛蒜皮”的瑣事，它們就不能打得更“高技術(shù)”一些嗎?實際上，這些看似“不可理喻”的現(xiàn)象背后，折射出的卻是全球產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的新秩序，并且標(biāo)志著“世界專利大戰(zhàn)”時代的即將來臨。

　　用專利堵死別人的路

　　在蘋果對三星的訴訟中，專利凸顯出它的一大關(guān)鍵作用：堵死別人的路。

　　當(dāng)代全球經(jīng)濟運行方式的新變化可以用“從福特制到溫特制”來概括。過去，知識和技術(shù)的完整生產(chǎn)鏈條大多在一個國家內(nèi)部完成，然而隨著發(fā)達國家的制造業(yè)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移的全球化過程，知識和技術(shù)的生產(chǎn)鏈條也延伸為跨國長鏈，這就是所謂“溫特制”(Wintelism)。

　　“Wintelism”一詞來自微軟公司的“Windows”與英特爾公司的“Intel”合稱，與代表傳統(tǒng)生產(chǎn)過程的“福特制”相對比。

　　“溫特制”與“福特制”的根本不同在于，“溫特制”完全打破了圍繞最終產(chǎn)品進行生產(chǎn)資源垂直安排的模式，改為圍繞著產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)在全球有效配置資源，形成標(biāo)準(zhǔn)控制下的產(chǎn)品模塊生產(chǎn)與組合。這一生產(chǎn)架構(gòu)中，標(biāo)準(zhǔn)和游戲規(guī)則的制定掌握在極少數(shù)國家手中，而大多數(shù)生產(chǎn)者則以模塊生產(chǎn)的形式，實現(xiàn)和落實著這些標(biāo)準(zhǔn)。在這個架構(gòu)中，標(biāo)準(zhǔn)和游戲規(guī)則取代了最終產(chǎn)品成為生產(chǎn)管理的中心。

　　“溫特制”下，標(biāo)準(zhǔn)的制定來自大量技術(shù)的歷史積累和企業(yè)間相互授權(quán)，并對標(biāo)準(zhǔn)本身進行知識產(chǎn)權(quán)化處理。“溫特制”企業(yè)以高新科技為基礎(chǔ)，利用全球化掌握的強大信息網(wǎng)絡(luò)，以標(biāo)準(zhǔn)和游戲規(guī)則為核心，把研發(fā)、生產(chǎn)過程全部模塊化，外包到全球任何合適的角落。這樣，研發(fā)和生產(chǎn)活動中的大部分勞動實際上是承包方完成的，而作為權(quán)利人的“溫特制”企業(yè)只是發(fā)包并且不斷對標(biāo)準(zhǔn)進行升級。

　　蘋果和三星其實都是溫特制企業(yè)，區(qū)別只是蘋果比三星更徹底一些。蘋果其實并不擁有制造其產(chǎn)品的大多數(shù)關(guān)鍵技術(shù)，擁有的只是類似“放大縮小”這樣的功能設(shè)計專利，而關(guān)鍵技術(shù)則通過與高通這樣的產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟伙伴交叉授權(quán)得到。

　　從歷史上來看，專利權(quán)的設(shè)置參照對象是歐洲中世紀(jì)的封建特權(quán)(privilege)，而知識產(chǎn)權(quán)的其他項目如商標(biāo)權(quán)、外觀圖案設(shè)計權(quán)、著作權(quán)、種苗權(quán)等則是參照專利權(quán)而設(shè)置。封建特權(quán)也稱為獨占壟斷權(quán)，指封建領(lǐng)主對領(lǐng)地的排他性權(quán)力。專利權(quán)所保護的利益，實際上參照的是封建地租。

　　隨著工業(yè)社會的發(fā)展，專利權(quán)經(jīng)歷了從國家間相互承認(rèn)到全球知識產(chǎn)權(quán)體系的進程，成為了一種超越各國法律之上的國際法權(quán)。在這一體系中，誰先把一個“點子”知識產(chǎn)權(quán)化，誰就能壟斷其收益。這就給了先發(fā)國家一個“位置優(yōu)勢”：占據(jù)知識產(chǎn)權(quán)制高點，就可以把又苦又累的制造過程外包給發(fā)展中國家去承擔(dān)，而自己可以合法地坐收大部分利益。

　　在全球產(chǎn)業(yè)格局重組過程中，西方發(fā)達國家的工業(yè)生產(chǎn)雖然轉(zhuǎn)出了，但是它們對于最終產(chǎn)品的消費卻不降反增，西方跨國公司的利潤也是不斷上升。可以簡單說這是一種“不勞而獲”。這種“不勞而獲”的基礎(chǔ)就是國際知識產(chǎn)權(quán)體系，而國際知識產(chǎn)權(quán)體系的實質(zhì)安排就是把發(fā)展中國家的勞動成果變相地?zé)o償輸送到發(fā)達國家。

　　專利與國內(nèi)法國際化

　　當(dāng)前世界工業(yè)的核心格局是：美國專利，中國制造。雖然最多、最大的工廠體系在中國，但生產(chǎn)的產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，大量在美國。需要指出的是，美國并非世界第—創(chuàng)新大國，其知識產(chǎn)權(quán)主要來自歷史積累。2009以來每年排名全球國際專利(PCT)申請量第—的是中國，而且領(lǐng)先幅度很大。中國新增發(fā)明量多是由于新發(fā)明的主要產(chǎn)生其實源自工業(yè)生產(chǎn)過程，僅僅是為客戶需求而改進工藝和產(chǎn)品設(shè)計，就是—種創(chuàng)新的過程。而美國的知識產(chǎn)權(quán)之所以顯得強大，更多的不是來自創(chuàng)新，而是強大的律師隊伍。發(fā)明產(chǎn)生自工業(yè)過程，但把發(fā)明知識產(chǎn)權(quán)化成為專利是律師的工作。美國大企業(yè)往往聘用大批律師注冊大量僅僅停留在紙面上的專利，不為創(chuàng)新，只為“圈地”。

　　這種格局的一個具體體現(xiàn)就是iPhone手機的生產(chǎn)過程：蘋果公司負(fù)責(zé)形成專利，但制造是在中國的富士康完成的。實際上，富士康制造的過程，是一定把全套技術(shù)學(xué)到了的，但是富士康不能自己生產(chǎn)——這并非技術(shù)水平問題，而是法律問題。說白了，專利體系是一套法權(quán)秩序架構(gòu)。擁有專利實際意思是擁有相關(guān)權(quán)利，并不代表技術(shù)上勝人一籌。

　　工業(yè)中最核心的東西也不是關(guān)鍵技術(shù)，而是標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)是成套的，掌握一套標(biāo)準(zhǔn)意味著別人的生產(chǎn)也必須圍繞著你的標(biāo)準(zhǔn)來進行。而掌握標(biāo)準(zhǔn)要建立在擁有龐大工業(yè)集群基礎(chǔ)上。這就是蘊含在蘋果公司種種“細枝末節(jié)”專利中的真實力量所在。

　　目前中國雖然擁有了世界上最大、最完整的產(chǎn)業(yè)集群，但生產(chǎn)的產(chǎn)品大部分是按照別人的標(biāo)準(zhǔn)。這是在改革開放歷史過程中形成的。20世紀(jì)八九十年代，中國與外資合作的方式被稱為“市場換技術(shù)”。但這些專利很多都是非轉(zhuǎn)讓的，繼續(xù)由外方持有。即便專利轉(zhuǎn)讓給中方的，其實整套技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也在外方的國家，它們可以根據(jù)掌握的標(biāo)準(zhǔn)不斷更新出新的專利。

　　隨著工業(yè)產(chǎn)品的系統(tǒng)化、集成化程度越來越高，現(xiàn)在世界上已經(jīng)很難找到哪種最終產(chǎn)品是不包含外國人擁有知識產(chǎn)權(quán)的零部件的，這就使得知識產(chǎn)權(quán)的治外法權(quán)(extraterritoriality)功能日益凸顯。美國在1984年增加了美國專利法第271條(f)款，明確將美國專利的保護領(lǐng)域擴大到其他國家和地區(qū)。

　　通過國內(nèi)法律的修改或創(chuàng)造性運用可以起到影響外國利益格局的作用，由此，當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“國內(nèi)法國際化”博弈日漸激烈。

　　目前，中國企業(yè)在國際市場上面對的都是發(fā)達國家跨國公司構(gòu)筑的“專利叢林”(patent ticket)，也就是前面所說的被知識產(chǎn)權(quán)化的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系。要應(yīng)對這樣的博弈環(huán)境，首先必須自己積累足夠大量的知識產(chǎn)權(quán)儲備，形成可以跟對方交叉授權(quán)的討價還價能力;其次，可以檢查“專利叢林”是否違反國內(nèi)的反壟斷法。

　　無論是積累足夠的知識產(chǎn)權(quán)儲備還是修訂和運用反壟斷法，歸根到底，是法律人才的博弈，只有培養(yǎng)大量懂得工業(yè)過程的法律人才，才具有了參與博弈的資格。

　　隨著中國這樣的制造業(yè)國家尋求產(chǎn)業(yè)升級，發(fā)達國家通過知識產(chǎn)權(quán)控制利潤的秩序越來越多地受到挑戰(zhàn)，這就意味著國際專利訴訟必然越來越多。專利的“世界大戰(zhàn)”時代已經(jīng)拉開帷幕。這樣的時代條件下，要善于在面對西方國家的“國內(nèi)法外化”博弈時運用國際法準(zhǔn)則。當(dāng)然，這是要以培養(yǎng)大量熟悉和了解國際法、國際組織運作的人才為基礎(chǔ)的。

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