官商學的合力效應：勞動合同法實施條例(草案)缺了什么？

--從勞動合同法立法目的談起

    勞動合同法第一條明確規定其立法目的是：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。
    顯然立法宗旨目的主題詞是：權利和義務、保護勞動者、和諧穩定！
    然而，勞動合同法實施條例(草案)無固定期限合同中關于用人單位可以解除無固定期限勞動合同的規定：有勞動合同法規定的下列情形之一的，用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同：（三）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的規定令人不解！
    如果我們的專家學者認為新勞動合同法的表述不準確，意在說明勞動法依然有效，她和勞動合同法是普通法與特別法的關系。那么勞動法第四條規定的：用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動和履行勞動義務，與勞動合同法的立法目的并不相悖。這表明：用人單位既有依法建立和完善規章制度的權利，又是它的法定義務。換言之，沒有規章制度的用人單位恐怕難以找到。要害在于，用人單位的規章制度一是，是否經過了法定的程序？二是，通過程序的規章制度規定是否合法即：用人單位義務在"制度"中的明確規定可有以及是否建全？！很遺憾這一法定中的"應當"在草案中被模糊了，由此而產生的勞動糾紛發生無論是仲裁還是司法審判其結果倒霉的還是勞動者。由此以來便出現了：
    《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》法釋[2001]14號第十六條第二款的規定：“根據《勞動法》第二十條之規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。”被束之高閣了。顯然，草案的這一規定作為國務院的法規一旦出臺必然與最高法這個規定相抵觸，并且違背《勞動合同法》第一條規定的立法目的。那么勞動糾紛的審理在正常情形下勢必出現作為政府部門合暑辦公的仲裁委依國務院法規為據，法院依最高法院司法解釋為據出現的扯皮現象。盡管有人會說，最高法司法解釋是法律規定，國務院法規是下位法應依上位法高于下位法為準。但問題是給勞資糾紛當事人代來的訟累和審判資源的浪費符合節約型社會的理念要求嗎？！為何國務院法制辦不可以會同最高法相關機構或部門溝通后再出臺勞動合同法實施條例(草案)呢？
    曾記否之一：
    國際知名經濟學家張五常和聲稱"改革受損最大的是干部"的主流精英北大教授張維迎。
來自《檢察日報》2008年02月02日05:22 題為專家駁斥“勞動合同法搞垮中國經濟”觀點稱：去年底以來，為規避《勞動合同法》(人們習慣稱為新勞動法)引發的風波在各地紛紛上演：沃爾瑪于2007年10月，在深圳、上海、莆田、東莞4個采購中心突然裁員逾1200名；2007年10月底至11月初，深圳華為公司補償10億元人民幣鼓勵7000員工自愿離職；2007年12月5日，瀘州老窖為了應對即將實施的新勞動法，要求80多名員工以“個人原因”辭職；雇有11300名中國工人的日本廠商奧林巴斯決定，將于2009年前把中國的兩座工廠合并為一座，并將本打算投入中國的約7億元資金轉投越南，這就意味著將大幅裁員，等等。這話聽著耳熟，原來，還在去年時國務院發展研究中心副主任李劍閣用公平和效率題舉了一個例子。他說，學界要謹防在關注低收入者狀況的同時喚起平均主義的訴求。“我們確實要關心低收入者，但是也要考慮到企業的承受能力，如果工資提得太高，投資者把產業都轉移到工資更低的越南去了，這樣的話，我們打工者連工作的機會都沒有了。” 正好與張維迎以改革"打左燈向右轉"與之呼應！
    曾記否之二：
    曾經在2006年胡潤百富榜上成為內地首富的東莞玖龍紙業有限公司董事長張茵，今年也作為連任的全國政協委員，來到北京參加兩會。昨天張茵在接受記者采訪時表示，這次她準備向大會遞交三份提案，其中一份就是建議繼續完善《勞動合同法》，她認為新法提出的無固定期限勞動合同，相當于計劃經濟時代的鐵飯碗,建議修改為簽訂為期3—5年有期限的勞動合同。
    今年1月3日，廣東省委書記汪洋到省總工會調研時，布置要求對《勞動合同法》實施進行專項調研。根據汪洋的指示精神，省總工會聯合多個部門通過走訪、座談等形式對全省50家企業進行《勞動合同法》認知的專項調研，參與調研的企業包括國企、外企、私企等較大規模的企業。結果顯示，“沒有一個工人不知道《勞動合同法》”。孔祥鴻說，今年以來，廣東各市的勞動合同簽訂率和企業職工參加社保的人數大大提高，其中汕頭市勞動合同簽訂率達95%以上。但是另一方面，一些經營者對此法存在一些誤讀。有人提出要修改，有的說自己的企業是“弱勢群體”，要求豁免，這都是不懂法的表現。作為一部新近出臺的法律，要修改起碼是一年以后的事情。
　　全國政協委員張茵在“兩會”上建議取消無固定期限合同。孔祥鴻說，若有企業認為貫徹落實《勞動合同法》會增加用工成本，我們愿意和包括張茵在內的企業主一起算一算，看看她說的是否合理。我們不否認個別職工會利用這個法律對企業提出不合理要求，但這不是主流，工會有責任教育引導。
    莫忘記：
    今年4月24日，廣東省總工會副主席孔祥鴻來到東莞玖龍紙業進行調查。同行還有廣東省造紙協會、廣東僑商投資企業協會的負責人。而之前，東莞市勞動、工會等部門也都入廠進行過實地調查。這一信息得到孔祥鴻的確認。據他透露，在他到玖龍紙業之前，廣東省總工會和東莞已經派出調查人員。來自調查員的反饋認為，玖龍的員工待遇非常好。而他自己親自調查，在工廠食堂吃了飯，也覺得確實不錯。孔祥鴻———這位曾經提出愿就勞動合同法爭議問題跟張茵電視PK的人士，此時則站在了玖龍支持者的立場。他指出，他們的調查初步結論是，“玖龍紙業絕對不算血汗工廠”。但他也指出，即便玖龍紙業存在一些不足，讓它整改，也是讓它辦得更好，而不是把它辦死。
    孔主席自打嘴吧的自圓其說而不能的"定性評價"即：張茵旗下的東莞玖龍紙業不是“血汗工廠”受到人們的非議和指責在于他壓根違背了工會法所規定的"工會組織代表職工的利益，依法維護職工的合法權益"！也許有人會問何以見得？針對張茵兩會遞交取消無固定期限勞動聲稱孔祥鴻說，若有企業認為貫徹落實《勞動合同法》會增加用工成本，我們愿意和包括張茵在內的企業主一起算一算，看看她說的是否合理。結果張茵財大氣粗就沒把廣東省總工會放在眼里，一句"沒必要沒時間" 壓根沒理睬孔祥鴻的"算一算"盡管他對張茵行為向記者表示了“當然我也不會不高興，因為這也表明她沒有底氣。”于是“玖龍紙業并非血汗工廠”之說表明了張茵的"底氣"。這種底氣還來自于關于臨時工的問題，孔祥鴻駁斥主持人不懂法，他說：“現在沒有臨時工的概念，按照勞動合同法不存在臨時工，所以他們本身對這個問題的基本概念都沒搞清楚，要么是固定期限的合同工，要么是無固定期限的合同工，要么是派遣工，不存在有臨時工。”請問孔主席一句：法律沒有臨時工的概念就等于沒有臨時工的事實嗎？法律沒有規定可以貪污受賄就沒有貪官了？反言之，刑法規定不得殺人是否就不存在非法殺人的事實？真不知孔主席是在澄清一個法律概念，還是在否定一個客觀存在的違法事實！
    我建議：
    對無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”的“專家解讀”不可謂不少。換言之對勞動合同法無固定期限勞動合同的解讀稱之為不是“鐵飯碗”本身欠缺《勞動法》與《勞動合同法》兩法之間的普通法與特別法關糸的理清。所以導致企業員工均對《勞動合同法》有“誤讀”。有人稱“無固定期限勞動合同”不是“鐵飯碗”我認為這要看對誰而言。其實，《勞動法》在用人單位解除勞動合同務必有如下三種法定情形方可為之，見諸包括互聯網在內的媒體中，專家解讀引用法定條款有不到位的缺憾例如：
1.勞動者過失性辭退的規定如：我國《勞動法》第二十五條規定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
　　（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
　　（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；
　　（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；
　　（四）被依法追究刑事責任的。
2.勞動者非過失性辭退的規定如該法第二十六條規定： 有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：
　　（一）勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
　　（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
　　（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。
3.經濟性裁員的規定《勞動法》第二十七條規定：用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。用人單位依據本條規定裁減人員，在六個月內錄用人員的，應當優先錄用被裁減的人員。
    所以建議，勞動合同法實施條例(草案)無固定期限合同中關于用人單位可以解除無固定期限勞動合同的規定不在于列舉出多少可以解除這一規定的情形，而在于不得違背<<勞動法>>與<<勞動合同法>>的立法宗旨和她的法定原則，擺脫詞語上的含混不清與模棱兩可！
    因為，上引三種用人單位可以解除勞動合同的法定情形由于“成熟的資本”與軟弱勞動者力量博弈的不對等，形成了用人單位事實上任意解除與勞動者合同而勞動者“孤立無援”的格局所作的規定。用人單位的“誤讀”有其無良法律顧問的曲解和獻媚以滿足資本遂利的目的，而勞動者的“誤讀”則是自己對勞動法了解甚少從而被人愚弄的結果。所以我堅持認為，只要勞動者不具備根據上引三種用人單位可以解除勞動合同的法定情形，用人單位無權隨意誠實勤勞的絕大多數勞動者，只要符合勞動法第二十條規定勞動者與用人單位形成了事實上的“無固定期限”的勞動合同關系，不得解除合同對于他們而言“無固定期合同”就是“鐵飯碗”！盡管有專家解讀簽了無固定期合同，如果遇到員工嚴重違反用人單位規章制度、嚴重失職、營私舞弊等法規規定的10多種情況，合同都有可能被解除。因此，認為無固定期合同完全不是很多人認為的終身合同、“鐵飯碗”。這里所謂“如果遇到員工嚴重違反用人單位規章制度”是解除無固定期限勞動合同的理由，然而我國《勞動法》第四條明確規定：用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。勞動部關于《勞動法》若干條文的說明，第四條亦明確規定：用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。本條中的“依法”應當作廣義理解，指所有的法律、法規和規章。包括：憲法、法律、行政法規、地方法規，民族自治地方，還要依據該地方的自治條例和單行條例，以及關于勞動方面的行政規章。這里的“用人單位應當依法建立和完善規章制度”是用人單位的的法這義務即：用人單位的“規章制度”是否合法被專家解讀給“忽略”了，這種解讀難免有含義不清之嫌！正是這種“含義不清”之故于是出現了某省勞動爭議糾紛仲裁審理時用人單位聲稱勞動者“沒有提出請求無固定期限勞動合同的申請”的“請求”與“申請”作為其抗辯勞動者主張的理由。而仲裁員順著財大氣粗的用人單位“理直氣壯”地告知勞動者：因你沒有提出“申請”所以不厭其煩地以“調解”為名讓勞動者放棄無固定期限合同的訴求，不知其法定依據何在？而《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》法釋[2001]14號第十六條第二款的規定：“根據《勞動法》第二十條之規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。”被束之高閣了。
    于是我想起了一位告狀無門的“農民工”勞動者為何拆走勞動仲裁委員會牌子幾十里路背回家的答案，也許正是上述原因所在......
    因此，勞動合同法實施條例(草案)無固定期限合同中關于用人單位可以解除無固定期限勞動合同的規定，很難排除它是官商學的合力效應。
(星期日 2008年5月11日下午 12:17:45)

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