【編者按】：政治哲學(xué)家齊澤克說(shuō)過(guò)一個(gè)小故事：工廠保安懷疑一個(gè)工人從廠里偷東西出去，于是每天在大門口檢查這個(gè)工人的手推車，但空空的手推車?yán)锸裁匆矝](méi)有。直到有一天他才突然意識(shí)到，手推車本身就是他偷走的東西。手推車的故事近日也發(fā)生在中國(guó)輿論界?！都t旗文稿》上一篇討論憲政的文章引發(fā)媒體波瀾。鳳凰網(wǎng)等多家網(wǎng)媒更名為《憲政關(guān)鍵元素屬于資本主義而非社會(huì)主義》后轉(zhuǎn)載發(fā)出，同時(shí)，南都官方微博評(píng)論稱：“憲政是必須回答的現(xiàn)實(shí)政治問(wèn)題”，由此引發(fā)大量爭(zhēng)論。作者楊曉青使用了老式話語(yǔ)談?wù)搼椪?wèn)題，并沒(méi)有直面問(wèn)題，被一些媒體抓住漏洞也并不奇怪。和齊澤克的手推車故事相反，雙方糾纏于手推車本身，卻有意無(wú)意忽視手推車?yán)镅b的東西到底是什么。環(huán)球時(shí)報(bào)的文章較為敏銳的看出了問(wèn)題：一些人士和媒體談憲政，只為借著憲政話題兜著圈子否定中國(guó)發(fā)展道路和成果。憲法與國(guó)家治理話題本身是值得研究的，被掠奪的解釋權(quán)才是問(wèn)題。“憲政”的手推車?yán)锏降讘?yīng)該裝什么?今日特別刊發(fā)數(shù)篇青年學(xué)人討論中國(guó)憲法問(wèn)題的文章，以期開(kāi)拓思路，擺脫媒體制造的話語(yǔ)陷阱。

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　　1921年，卡多佐法官在耶魯法學(xué)院的斯托爾思講座中告訴聽(tīng)眾：“我們必須追求一種即便現(xiàn)實(shí)主義都可以認(rèn)同的法律理念。” 回歸這句話的語(yǔ)境，其時(shí)的美國(guó)法學(xué)依然處于形式主義的時(shí)代。即便是在11年后，卡多佐來(lái)到聯(lián)邦最高法院的九人世界內(nèi)，現(xiàn)實(shí)主義者依然是這個(gè)最高法律殿堂內(nèi)的少數(shù)派。在圍繞新政革命的憲法斗爭(zhēng)中，羅伯茨大法官在1936年推翻羅斯福農(nóng)業(yè)改革的司法意見(jiàn)中還寫道，最高法院在憲法訴訟內(nèi)“僅有一個(gè)義務(wù)——那就是將所涉之憲法條款與被挑戰(zhàn)之制定法并置在一起，然而決定后者是否符合前者”。 回到正題，借用卡多佐法官的句式，我將劉晗這篇文章所體現(xiàn)的研究方向概括為：“我們必須追求一種即便政治立法者與實(shí)踐者都可以認(rèn)同的憲法理論。”基本上，本文的目的不是要評(píng)論劉晗文章內(nèi)的具體命題與論證。即便是對(duì)于我無(wú)法贊同的一些觀點(diǎn)，嚴(yán)肅的商榷與辯駁也需要一篇同樣證據(jù)詳實(shí)與論證縝密的理論文章。因此，這篇評(píng)論所要做的毋寧是一種“借題發(fā)揮”。評(píng)論希望指出以下三個(gè)有關(guān)憲法學(xué)研究的命題：首先，國(guó)內(nèi)的憲法學(xué)研究近年來(lái)逐漸走入了一種“憲法賓語(yǔ)化”的誤區(qū);其次，中文語(yǔ)境內(nèi)的研究者長(zhǎng)期以來(lái)未能自覺(jué)區(qū)分constitution與constitutional law這對(duì)范疇以及由此所衍生的憲法理論與司法審查理論;最后，憲法學(xué)者努力的方向之一即在于“重新發(fā)現(xiàn)憲法”與“重新定義憲法經(jīng)典”。

　　憲法的賓語(yǔ)化

　　讓我們還是從憲法司法化第一案開(kāi)始。自2001年齊玉苓案后，有關(guān)憲法司法化的討論構(gòu)成了這十年來(lái)中國(guó)憲法學(xué)發(fā)展的第一推動(dòng)力。 時(shí)至今日，雖然曾經(jīng)激起這場(chǎng)大討論的最高法院批復(fù)已經(jīng)不復(fù)存在，但憲法學(xué)理論已經(jīng)不可能再回到當(dāng)初的原點(diǎn)。無(wú)需所謂的文獻(xiàn)綜述，只要一個(gè)簡(jiǎn)單的線索就可以表明齊玉苓案在憲法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)帶來(lái)的革命性躍進(jìn)。2000年第2期的《中外法學(xué)》曾經(jīng)刊載了馬歇爾大法官在馬伯里訴麥迪遜案中的意見(jiàn)書的中譯文。 十年之后，我無(wú)法想象2010年第2期的《中外法學(xué)》還會(huì)刊載美國(guó)法官意見(jiàn)書的譯文。其實(shí)，僅僅是十年之間，馬伯里訴麥迪遜就由法學(xué)界的前沿知識(shí)變成法學(xué)院入學(xué)新生的學(xué)前教育，甚至普法教育的內(nèi)容。我們生活在其間可能早已習(xí)以為常，但憲法學(xué)的理論發(fā)展可謂經(jīng)歷了一個(gè)黃金十年。

　　馬伯里雖然已經(jīng)成為法學(xué)院內(nèi)的老生常談，憲法學(xué)內(nèi)卻出現(xiàn)了“馬伯里的迷思”。 事實(shí)上，馬伯里的迷思不僅成為中國(guó)憲法學(xué)理解美國(guó)憲政發(fā)展歷史的主要范式，而且成為學(xué)者們建構(gòu)中國(guó)憲政未來(lái)的理論基點(diǎn)。在1803年的馬伯里訴麥迪遜中，馬歇爾大法官用他的政治智慧與法律技藝一手建立起司法審查制度;從之后，聯(lián)邦最高法院的九老就成為憲法的守護(hù)者，構(gòu)成美國(guó)憲政民主得以延續(xù)兩百余年的根基。而中國(guó)憲法發(fā)展的必由之路就是要找到中國(guó)的馬伯里。當(dāng)然，馬伯里只是一個(gè)迷思，而不是一個(gè)共識(shí)。憲法司法化的道路也不乏挑戰(zhàn)者與反思者。舉凡美國(guó)司法審查模式與歐陸憲法法院模式的比較研究，司法憲政主義與政治憲政主義的本土辯論，從一開(kāi)始，憲法學(xué)界就沒(méi)有人主張中國(guó)的憲法審查應(yīng)該照抄照搬美國(guó)模式。但是，馬伯里的迷思卻從未消退。

　　或許馬伯里的迷思從一開(kāi)始就不是一個(gè)好的診斷書;事實(shí)上，憲法學(xué)者在馬伯里的范式中陷入了一個(gè)更根本的誤區(qū)：這就是我所說(shuō)的“憲法的賓語(yǔ)化”。無(wú)論是司法化的鼓吹者還是批判者，無(wú)論是接軌論者還是本土論者，這場(chǎng)大討論的參與者所探索的是在中國(guó)實(shí)現(xiàn)憲法的道路。自齊玉苓案以來(lái)，唯一未曾破裂的共識(shí)或許就是“憲法必須被執(zhí)行，被落實(shí)，否則形同虛設(shè)”。在昨天，我們的憲法只是被束之高閣的政治花瓶，在今天，憲法這一紙空文逐漸生長(zhǎng)出牙齒，在明天，憲政就得以實(shí)現(xiàn)。憲法學(xué)者的辯論集中在“由誰(shuí)來(lái)解釋和執(zhí)行憲法”：究竟是普通的司法機(jī)關(guān)，還是特別設(shè)立的憲法法院/委員會(huì)，抑或是人民的代表機(jī)關(guān)……。沒(méi)有誰(shuí)質(zhì)疑“____解釋/執(zhí)行/落實(shí)憲法”內(nèi)的動(dòng)賓組合，分歧在于句子的主語(yǔ)，究竟由誰(shuí)來(lái)解釋、執(zhí)行與落實(shí) 。

　　憲法當(dāng)然可以成為“賓語(yǔ)”。只要憲法是法，那么它就必須得到執(zhí)行，必須成為現(xiàn)實(shí)政治的規(guī)范，必須成為在日常生活內(nèi)看得見(jiàn)也摸得著的東西。但問(wèn)題在于憲法不能被“賓語(yǔ)化”。在制憲者的世界內(nèi)，憲法被落實(shí)從來(lái)都不是制憲的全部。不要忘記，《聯(lián)邦黨人文集》也只是從第78篇開(kāi)始才討論法院?jiǎn)栴}。因此，賓語(yǔ)化的問(wèn)題在于其背后所隱含的一種憲法觀。簡(jiǎn)而言之，憲法是法，是同刑法、民法并無(wú)不同的普通法律，而所謂憲政，就是要落實(shí)憲法，由憲法來(lái)約束政治。更形象一點(diǎn)，憲法只是一把有刻度的標(biāo)尺或者一道有高度的堤壩，所以我們要找到適格的主體用憲法標(biāo)尺測(cè)度現(xiàn)實(shí)政治的運(yùn)作，用憲法堤壩抵御現(xiàn)實(shí)政治的濁流。這些當(dāng)然都沒(méi)有問(wèn)題，但賓語(yǔ)化的問(wèn)題在于它們對(duì)憲政的想象卻是僅此而已。事實(shí)上，憲法與政治的關(guān)系并不是通常所預(yù)設(shè)的可以截然分開(kāi)的兩個(gè)領(lǐng)域。憲法不僅是作為賓語(yǔ)而存在的，它在有些時(shí)候還應(yīng)該成為主語(yǔ)。憲法不僅是對(duì)政治的一種有形約束，更是對(duì)政治的一種無(wú)形之建構(gòu)(a constituting)。全面闡釋憲法與政治之間的關(guān)系不是本文的目標(biāo)， 但需要警惕的則是憲法被賓語(yǔ)化。

　　事實(shí)上，馬伯里案并沒(méi)有體現(xiàn)出馬歇爾真正的憲法理念。馬歇爾的立場(chǎng)可見(jiàn)之于他在1819年的麥克洛克訴馬里蘭州案內(nèi)的那句經(jīng)典：“我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部憲法。” 可惜的是，這句話在今天也往往遭到誤讀。學(xué)者們大都借用后半句來(lái)證明法官可以解釋憲法;但馬歇爾卻是在提醒他的同事們，憲法是國(guó)家的根本大法，是一部有別于普通法律的根本法，因此，“我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記”我們正在解釋的乃是一部憲法。

　　回到憲法理論

　　但成文化、司法化、賓語(yǔ)化或許是現(xiàn)代憲法的命運(yùn)。即便是在今日的美國(guó)法學(xué)院內(nèi)，馬歇爾在美國(guó)銀行案內(nèi)的那句格言也經(jīng)常遭到閹割，僅留下那后半句供學(xué)者們憑吊與瞻仰。吊詭的是，馬歇爾本人以及他在馬伯里案內(nèi)的經(jīng)典意見(jiàn)或許正是憲法賓語(yǔ)化的源頭。試想，有幾所美國(guó)法學(xué)院的憲法課不是以馬伯里案開(kāi)始的呢? 因此，在賓語(yǔ)化的世界內(nèi)，重現(xiàn)一個(gè)作為根本法的憲法理念并不是那么容易。我不妨用自己來(lái)現(xiàn)身說(shuō)法。

　　就在前幾天，阿瑪教授(Akhil Amar)在課堂上提出了一個(gè)問(wèn)題：“在1803年的美國(guó)，最重要的憲法決策是什么?”答案肯定不是簡(jiǎn)單的馬伯里訴麥迪遜。我身邊的一位同學(xué)給出了阿瑪需要的答案：“路易斯安那購(gòu)買(Louisiana Purchase)。”1803年，美國(guó)從法國(guó)執(zhí)政拿破侖那里以一千兩百萬(wàn)美元的代價(jià)購(gòu)買了路易斯安那領(lǐng)地(請(qǐng)不要將其同今日的路易斯安那州混同，該領(lǐng)地實(shí)際上包括今日美國(guó)的13個(gè)州)，一舉將美國(guó)的國(guó)土面積擴(kuò)大一倍，美國(guó)由此控制了密西西比河，溝通起阿巴拉契亞山脈東西部的貿(mào)易。而做出這一憲法決策的不是別人，正是馬伯里案中的實(shí)際被告，杰斐遜總統(tǒng)。

　　阿瑪教授的這門課是“Reading the Constitution: Substance and Method”;而這門課首先閱讀的材料也是教授的America’s Constitution: A Biography。 簡(jiǎn)單地說(shuō)，這門課的對(duì)象是Constitution，而不是constitutional law。 由于翻譯的關(guān)系，constitution與constitutional Law這一對(duì)概念在中文世界內(nèi)都被譯為“憲法”。 這樣的翻譯當(dāng)然沒(méi)有錯(cuò)，但卻在語(yǔ)言轉(zhuǎn)換之間失去了一種關(guān)鍵的區(qū)分。在英語(yǔ)世界中，constitution既可以指美國(guó)憲法的文本(阿瑪課程與著作正是帶領(lǐng)學(xué)生從美國(guó)憲法的序言讀到第二十七修正案)，也可以指憲法文本所建立的憲制(例如三權(quán)分立、兩院制、聯(lián)邦制、政權(quán)與軍隊(duì)的關(guān)系)，以及憲制所塑造的憲法行為(例如林肯總統(tǒng)在內(nèi)戰(zhàn)期間中止人身保護(hù)令狀或杰斐遜總統(tǒng)的路易斯安那購(gòu)買);而constitutional law則主要是指由聯(lián)邦最高法院所形成的憲法判例、原則與學(xué)說(shuō)。比如，憲法審查基準(zhǔn)(嚴(yán)格審查、合理性審查、中度審查)就是constitutional law的內(nèi)容，雖然它在美國(guó)憲法體系內(nèi)的地位無(wú)法否認(rèn)，但是我們無(wú)法從美國(guó)憲法文本內(nèi)發(fā)現(xiàn)其蛛絲馬跡。

　　在憲法學(xué)界，constitution與constitutional law則分別構(gòu)成憲法理論與司法審查理論的研究對(duì)象。例如，著名的伊萊教授(John Hart Ely)的憲法學(xué)名著《民主與不信任》，但很多人卻沒(méi)有留意這本書的副標(biāo)題“A Theory of Judicial Review”。 作者在這里清楚的表明這是一本關(guān)于司法審查的理論著作，因此他的研究對(duì)象在于constitutional law。事實(shí)上，伊萊就將這本書獻(xiàn)給他曾經(jīng)的老板沃倫大法官(伊萊曾為沃倫的法官助理),獻(xiàn)詞為“如果你仔細(xì)選擇，你并不需要很多英雄”。而這本書的經(jīng)典之處即在于其為沃倫法院的司法能動(dòng)提供了奠基性的解釋。換句話說(shuō)，《民主與不信任》的研究對(duì)象是沃倫法院的司法行為，而不是美國(guó)憲法本身，因此，它是一種司法審查的理論。

　　這一區(qū)分并不要在兩者之間制造出一種高低之別：憲法理論并不一定就是高階的大理論，而司法審查理論也不必然是低階的小格局。只要憲法是法，還存在著法律的那個(gè)維度，那么司法審查理論(或更廣義的憲法解釋/執(zhí)行理論)就是不可回避的一個(gè)環(huán)節(jié)。例如，耶魯法學(xué)院這學(xué)期開(kāi)設(shè)的兩門研究constitution的課就不約而同地將《民主與不信任》指定為必讀材料。而且，自90年代中期后，伊萊的這本書就一直高居美國(guó)法學(xué)中引證率第一的寶座。 但是，我們的問(wèn)題在于，無(wú)論是在美國(guó)憲法學(xué)的譯介，還是中國(guó)憲法理論的建構(gòu)中，我們大都混同了憲法理論與司法審查理論，甚至將司法審查理論視為憲法理論的全部(而不只是其中的一維)。當(dāng)然，這一誤解既可以理解為憲法之賓語(yǔ)化的原因，也可以理解為賓語(yǔ)化的結(jié)果。但無(wú)論如何，我們不難看到，在我們引入的美國(guó)憲法學(xué)著作中，無(wú)論是主張法院的司法能動(dòng)還是司法節(jié)制，絕大多數(shù)都是以最高法院為中心的研究。簡(jiǎn)單地說(shuō)，如果司法審查理論是以法院為中心的憲法研究，那么憲法理論就是以憲政體制(constitutional regime)為中心的憲法研究，我們務(wù)必自覺(jué)地做出這一區(qū)分。

　　聯(lián)邦黨人文集

　　重新發(fā)現(xiàn)憲法

　　“(重新)發(fā)現(xiàn)憲法(Discovering the Constitution)”是耶魯法學(xué)院的阿克曼教授(Bruce Ackerman)在1984年斯托爾思講座的題目，后來(lái)也構(gòu)成了其名著《我們?nèi)嗣瘛返谝痪砝碚摬糠值臉?biāo)題。 雖然《我們?nèi)嗣瘛非皟删淼闹凶g本均有不盡如人意之處，但這基本上沒(méi)有阻止阿克曼憲法理論在國(guó)內(nèi)的流行。憲法政治、憲法時(shí)刻與二元民主都成為我們時(shí)常掛在嘴邊、寫在文中的概念;而更多的時(shí)候，我們運(yùn)用這些概念不是去理解美國(guó)憲法的歷史，而是解釋我們自己的憲法。而這里的危險(xiǎn)之處不僅只是阿克曼被誤譯，更在于阿克曼被誤用。

　　事實(shí)上，《我們?nèi)嗣瘛返睦碚撔坌脑谟诎l(fā)展出一套具有美國(guó)特色的憲法理論。在阿克曼看來(lái)，美國(guó)憲法理論已經(jīng)淪為了歐洲范疇的理論殖民地，這種植根于歐洲政治經(jīng)驗(yàn)的憲法概念遮蔽了美國(guó)人對(duì)自己憲法的理解。因此，二元民主論(當(dāng)然也包括憲法政治、憲法時(shí)刻這些次級(jí)概念)是美國(guó)憲政歷史的產(chǎn)物(大致可以這樣說(shuō)，在阿克曼的理論體系內(nèi)，一元民主論更符合英國(guó)憲法的經(jīng)驗(yàn)，權(quán)利基礎(chǔ)論則符合戰(zhàn)后德國(guó)基本法的實(shí)踐)。 正是在二元民主論的理論視野下，阿克曼要引領(lǐng)美國(guó)讀者“重新發(fā)現(xiàn)憲法”。

　　《我們?nèi)嗣瘛烽_(kāi)篇第一段話就是“美國(guó)是一個(gè)世界大國(guó)，但它是否有能力理解它自己?時(shí)至今日，它是否還滿足于自己作為智識(shí)上的殖民地，借用歐洲的概念來(lái)破譯自己民族身份的意義?”在阿克曼看來(lái)，要發(fā)現(xiàn)美國(guó)的憲法，從亞里士多德、西塞羅以至于孟德斯鳩、洛克，這些歐洲先賢們的思想體系都沒(méi)有提供門鎖的鑰匙。“美國(guó)人曾經(jīng)從這些思想者那里借鑒良多，但他們自己也已經(jīng)建構(gòu)起一個(gè)真正獨(dú)特的憲法思想與實(shí)踐的模式。”因此，如要實(shí)現(xiàn)憲法理論的去歐洲化，憲法理論家的注意力“要從洛克轉(zhuǎn)向林肯，從盧梭轉(zhuǎn)向羅斯福”。阿克曼亦指出，憲法理論的殖民化并非總是美國(guó)憲法所面對(duì)的一個(gè)問(wèn)題。“當(dāng)美國(guó)還是一個(gè)地處歐洲邊緣的軍事經(jīng)濟(jì)弱國(guó)時(shí)，它曾站在憲法思想的最前沿;而當(dāng)它將自身改造為西方的動(dòng)力后，它的主要憲政理論家則愈加寄生。兩個(gè)世紀(jì)后，美國(guó)憲法的研究被那些來(lái)自歐洲經(jīng)驗(yàn)、而不是美國(guó)經(jīng)驗(yàn)的范疇所主宰。”正是在這一理論去殖民化與重新發(fā)現(xiàn)憲法的過(guò)程中，我們才可能理解《我們?nèi)嗣瘛返诙糠值臉?biāo)題“Neo-Federalism”：如何在新時(shí)代復(fù)興與轉(zhuǎn)化當(dāng)年曾站在憲法理論最前沿的聯(lián)邦論者的學(xué)說(shuō)。

　　因此，阿克曼的理論對(duì)我們的啟示與其說(shuō)是那些舶來(lái)的概念，不如說(shuō)是上面所引的詰問(wèn)。我們中國(guó)憲法學(xué)者是否有勇氣、能力與想象力去發(fā)現(xiàn)我們自己的憲法?不僅是阿克曼的二元民主理論，也包括反多數(shù)難題、原旨解釋、人民憲政等等，難道我們真的可以在這些舶來(lái)概念內(nèi)直接發(fā)現(xiàn)解讀中國(guó)憲政的資源?甚至在歐風(fēng)美雨的憲法世界內(nèi)，中國(guó)憲法的理論和實(shí)踐如何可以為世界憲政做出大國(guó)應(yīng)有的貢獻(xiàn)?當(dāng)然，這些問(wèn)題的答案絕對(duì)不在于固步自封與閉關(guān)自守。本文所反對(duì)的只是不加區(qū)別的拿來(lái)主義。我們當(dāng)然要學(xué)習(xí)西方憲政的經(jīng)驗(yàn)與理論，甚至也可以借用外來(lái)的概念工具去理解我們的理論與實(shí)踐。但是，我們必須杜絕的是接軌心態(tài)。 如果連阿克曼本人都認(rèn)為其憲法理論在于發(fā)現(xiàn)美國(guó)的憲法(即便是美國(guó)曾經(jīng)的政治母體英國(guó)都不是二元民主理論可以解釋的)，那在未經(jīng)反思之前，憲法政治或憲法時(shí)刻這些套模式的說(shuō)法與做法又有什么意義?

　　從哪里發(fā)現(xiàn)中國(guó)的憲法呢? 我們當(dāng)然不能忘記我們的憲法文本，從54憲法到82年憲法，甚至是在新中國(guó)成立前的憲法文本。我們不應(yīng)該將我們的制憲者簡(jiǎn)單地臉譜化為專制者，而要相信在這些文本內(nèi)有著理解中國(guó)憲政體制的鑰匙。我們更不應(yīng)該對(duì)我們的憲法政治視而不見(jiàn)。事實(shí)上，只要我們超越賓語(yǔ)化的視野，那么我們應(yīng)該看到，從1978年開(kāi)始的改革開(kāi)放時(shí)代難道不是一次憲政轉(zhuǎn)型嗎?經(jīng)濟(jì)改革的政治策略難道不是中國(guó)的憲法實(shí)踐嗎?“一國(guó)兩制”不是中國(guó)制憲者的理論探索嗎?而網(wǎng)上論壇上時(shí)常出現(xiàn)的“謝絕跨省追捕”難道沒(méi)有體現(xiàn)出中國(guó)憲法的言論自由邏輯嗎?若干年后，也許我們會(huì)說(shuō)齊玉苓案是憲法司法化的第一案，但絕不應(yīng)說(shuō)它是憲法實(shí)踐的第一案。

　　重新定義憲法經(jīng)典

　　重新發(fā)現(xiàn)中國(guó)的憲法絕不意味著在憲法理論上的閉關(guān)自守。事實(shí)上，只有在全球憲政的視野下，我們才可能得以真正發(fā)現(xiàn)中國(guó)憲法。這其中的原因不僅在于比較憲法學(xué)所可能提供的分析性概念與框架，更在于中國(guó)憲法本身就是中國(guó)重新納入世界體系與開(kāi)始現(xiàn)代國(guó)家建設(shè)的產(chǎn)物。因此，本部分將介紹有關(guān)的美國(guó)憲法理論，以求實(shí)現(xiàn)憲法學(xué)引入適度的“撥亂反正”。

　　自齊玉苓案以來(lái)，美國(guó)憲法學(xué)的引入一直是中國(guó)憲法學(xué)研究的理論增長(zhǎng)點(diǎn)之一。但回過(guò)頭看，這場(chǎng)知識(shí)上的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)卻呈現(xiàn)一種不平衡的狀態(tài)。部分由于中文語(yǔ)境內(nèi)由“憲法司法化”范式所塑造的理論需求，部分由于英文語(yǔ)境內(nèi)“司法審查”的主導(dǎo)供給，美國(guó)憲法研究在我們看來(lái)就只是在講述最高法院的故事。雖然不是全知全能，不是無(wú)往而不利，但最高法院總是憲法故事里的英雄：在人民自己陷入危機(jī)狀態(tài)下的歇斯底里時(shí)，在華盛頓的政治家計(jì)算著日常政治內(nèi)的私人得失時(shí)，當(dāng)憲法舞臺(tái)上需要高級(jí)法的守護(hù)者時(shí)，聯(lián)邦最高法院就是救世者。我在這里不希望討論這一敘事的歷史真實(shí)性，而是希望指出在理解美國(guó)憲政時(shí)這種以法院為中心的憲法敘述的局限性。

　　舉例說(shuō)明，美國(guó)聯(lián)邦憲法的第二條規(guī)定合眾國(guó)總統(tǒng)必須年滿35歲。在以法院為中心的司法審查理論看來(lái)，這一黑字白紙的條款自然不可能成為什么憲法問(wèn)題。35歲就是35歲，一天都不能差!這正如馬歇爾大法官在馬伯里案內(nèi)提出的經(jīng)典例子：美國(guó)憲法第三條規(guī)定叛國(guó)罪的確定要求至少兩位證人的證詞，那么如果國(guó)會(huì)通過(guò)一部法律規(guī)定一位證人的證詞即可判處叛國(guó)罪，法律是不是違憲的?但如果拋開(kāi)賓語(yǔ)化、司法化的憲法思維，那么我們不僅需要討論憲法規(guī)范應(yīng)該如何執(zhí)行，更要考察這一規(guī)范與現(xiàn)實(shí)政治的相互塑造作用?；氐街茟椪叩脑跻鈭D內(nèi)，35歲的要求體現(xiàn)著共和主義的一個(gè)最基本要求：預(yù)防王朝政治。因?yàn)樵谑耸兰o(jì)的北美大陸，最有可能在35歲前就享有全國(guó)范圍聲望的政治家要么是在戰(zhàn)爭(zhēng)中出現(xiàn)的國(guó)家英雄，要么就是來(lái)自名門望族的“太子黨人”(favorite sons)。華盛頓成為美國(guó)開(kāi)國(guó)總統(tǒng)不僅因?yàn)樗谴箨戃姷念I(lǐng)袖，而且也因?yàn)樗ハ聼o(wú)子，“他成為國(guó)家之父，因?yàn)樗皇侨魏瓮醭^承者的父親”。 在亞當(dāng)斯與杰斐遜的總統(tǒng)競(jìng)選期間就有報(bào)紙警告，杰斐遜更值得信任，因?yàn)樗挥信畠骸Ｊ聦?shí)上，在美國(guó)頭五位總統(tǒng)內(nèi)，僅有亞當(dāng)斯一人膝下有子，而也就是這唯一的例外，約翰•昆西•亞當(dāng)斯也在其父卸任四分之一世紀(jì)后當(dāng)選為合眾國(guó)的總統(tǒng)!這樣一個(gè)不入司法審查之法眼的憲法條款，實(shí)際上卻體現(xiàn)著極其關(guān)鍵的憲法原理。而這樣的憲法條款又何止上面的這一條而已?

　　那么如何突破司法審查范式的桎梏呢?首先的選擇自然是從法院的學(xué)說(shuō)(doctrine)回到制憲者的憲法(document)。 但是，回歸憲法文本并不是鼓吹簡(jiǎn)單的文本主義。單純地列舉由鮑比特教授(Philip Bobbitt)提出的憲法解釋形態(tài)在這里毫無(wú)意義。 憲法文本是憲法研究的起點(diǎn)，因?yàn)槲覀儜?yīng)當(dāng)相信，憲法文本是“增一字則多，減一字則少”。例如，阿瑪教授曾在課上提醒學(xué)生，美國(guó)憲法第一修正案規(guī)定國(guó)會(huì)不得立法限制“the freedom of speech”，那么既然用“the”來(lái)修飾言論自由，則說(shuō)明言論自由是一種先在的權(quán)利。因此第一修正案只是確認(rèn)(而不是創(chuàng)造)了言論自由。同時(shí)，可以證明言論自由之先在的當(dāng)然不僅這一個(gè)“the”。如果突破文本之本身，由text過(guò)渡到deed，那么催生第一修正案的憲法批準(zhǔn)與辯論過(guò)程正是言論自由的最好例證。這一全國(guó)范圍內(nèi)憲法大討論的邏輯不是勝王敗寇。無(wú)論是聯(lián)邦黨人還是反聯(lián)邦黨人都是美國(guó)的建國(guó)之父。在新憲法通過(guò)、新政府建立后，反聯(lián)邦黨人并未因?qū)椃ǖ姆磳?duì)而被秋后算賬。最后，文本研究不僅要“聽(tīng)其言、觀其行”，還要結(jié)構(gòu)性地理解憲法。 最常見(jiàn)的一個(gè)例子就是美國(guó)憲法通篇找不到“separation of powers”的字眼，但三權(quán)分立卻成為美國(guó)憲法的基本原則。答案自然在于美國(guó)憲法的結(jié)構(gòu)，其頭三條分別處理了國(guó)會(huì)、總統(tǒng)與法院的問(wèn)題。因此，憲法文本的研究絕不僅是查字典式的摳字眼，而應(yīng)該是text、history與structure的一種結(jié)合。誠(chéng)如卡沃教授所言，每一憲法條款背后都藏著一部史詩(shī)， 因此，研究第十四修正案就不可能完全拘泥于“due process of law”或“equal protection of the laws”，而應(yīng)該考察美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)與重建政治對(duì)第十四修正案的塑造。誠(chéng)如阿瑪教授所言，制憲者乃是一個(gè)architect，因此應(yīng)該拋棄那種以條款為單元的解釋方法(clause-bound textualism)，而走向一種條款互證的結(jié)構(gòu)解釋(intratextualism)。

　　耶魯大學(xué)法學(xué)院阿克曼教授

　　如果說(shuō)阿瑪教授在《美國(guó)憲法傳》展示了美國(guó)憲法的文本之旅，那么哈佛法學(xué)院的卻伯教授(Laurence Tribe)則在《看不見(jiàn)的憲法》告訴我們，憲法文本只能是憲法研究起點(diǎn)，因?yàn)樵趹椃ǖ淖掷镄虚g還漂浮著一個(gè)“看不見(jiàn)的憲法”。 這本書的讀者大概不會(huì)忘記書中由作者親手繪制的“看不見(jiàn)的憲法”6G鏡像，它們分別是Geometric、Geodesic、Global、Geological、Gravitational、Gyroscopic Construction。由于卻伯教授的數(shù)理功底，這種解釋方法或許不太可能為人所復(fù)制。但該書的關(guān)鍵貢獻(xiàn)在于它令人信服地證明了憲法文本不是憲法研究的全部。這不僅是因?yàn)槟切﹪@著憲法文本之外的不成文憲法，而且因?yàn)槟切┐嬖谟趹椃ㄎ谋局畠?nèi)的“看不見(jiàn)的憲法” 換句話說(shuō)，“看不見(jiàn)的憲法”所展示的不是那些傳統(tǒng)憲法學(xué)內(nèi)所說(shuō)的憲法慣例、憲法性法律、憲法判例這些圍繞在文本之外的憲法，而是進(jìn)入憲法本身的結(jié)構(gòu)性構(gòu)造(architecture)，以憲法文本、歷史與結(jié)構(gòu)的元素為點(diǎn)、線、面組織出新的憲法鏡像。

　　而在憲法文本、文本之外與文本之間，憲法學(xué)的研究也注定要突破文本，走向關(guān)于憲制的研究。阿克曼的《我們?nèi)嗣瘛氛沁@方面的代表。此書的經(jīng)典命題是阿克曼提出的“一個(gè)共和，三種憲制”(One Constitution, Three Regimes)：美國(guó)經(jīng)歷了由聯(lián)邦黨在建國(guó)時(shí)建立的原初憲法，共和黨在重建政治中建立的中期共和國(guó)，以及民主黨在新政期間建立的現(xiàn)代共和國(guó)。在這三個(gè)憲法體制內(nèi)，建國(guó)以聯(lián)邦憲法為根基，重建以內(nèi)戰(zhàn)修正案為根基，而新政的特殊性則在于其并沒(méi)有成文的憲法根基，它沒(méi)有通過(guò)第十四修正案那樣的改造性修憲(transformative amendment)。 因此，經(jīng)由伍德在六十年代的開(kāi)創(chuàng)性歷史研究， 阿克曼教授重新發(fā)現(xiàn)了聯(lián)邦黨人的憲法思想，尋找到一個(gè)憲法第五條之外的高級(jí)立法通道，展示著“新政修正案”作為一個(gè)憲制的存在。事實(shí)上，阿克曼所謂的高級(jí)立法五階段論絕不是理論的精髓，他的貢獻(xiàn)在于他從聯(lián)邦黨人的憲法理論與美國(guó)的憲法實(shí)踐中建構(gòu)了理解美國(guó)憲法變遷的新憲法科學(xué)。

　　再進(jìn)一步，如果說(shuō)上文羅列的憲法學(xué)研究體現(xiàn)了一種共同方向的話，這在美國(guó)語(yǔ)境內(nèi)就是重新定義美國(guó)憲法經(jīng)典(constitutional canon)。在2006年哈佛法學(xué)院的霍姆斯講座上，阿克曼教授發(fā)出重新定義美國(guó)憲法經(jīng)典的新號(hào)召。 再次重返美國(guó)憲法理論的語(yǔ)境，在自由與保守派的憲法論證中，上世紀(jì)八十年代的原旨主義的提出讓自由派憲法學(xué)者處于守勢(shì)。原旨主義的理論其實(shí)非常簡(jiǎn)單：尋找制憲者在建國(guó)時(shí)的原初意圖，與此不符者則都是違憲，將矛頭直指羅斯福新政所建立的福利國(guó)家與沃倫法院的革命性判決。保守派的憲法理論甚至認(rèn)為，美國(guó)歷史內(nèi)憲法意義的產(chǎn)生只限于建國(guó)的那一刻。愛(ài)普斯坦教授(Richard Epstein)數(shù)年前曾出版著作《進(jìn)步主義者是如何“篡改”憲法的?》。 簡(jiǎn)單地說(shuō)，不要說(shuō)阿克曼那虛無(wú)縹緲的“新政修正案”是在篡改制憲者的憲法，甚至阿瑪所反復(fù)強(qiáng)調(diào)的白紙黑字的第十六修正案都是一種篡改，因此，憲法意義的追尋就是要回到建國(guó)者的憲法，但這唯一的憲法經(jīng)典卻被進(jìn)步主義運(yùn)動(dòng)與新政所放逐。

　　但在自由派憲法學(xué)者看來(lái)，建國(guó)、重建與新政都是憲法意義的生成時(shí)刻，不僅如此，1800年的杰斐遜革命、二十世紀(jì)之交的進(jìn)步主義運(yùn)動(dòng)、以及二戰(zhàn)后黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)與婦女平權(quán)運(yùn)動(dòng)都是成功的憲法政治。 因此，憲法必須被理解為一種代際對(duì)話(conversation between generations)與多種憲法傳統(tǒng)的綜合， 而不能是狹隘的“死去的白人男性”的統(tǒng)治。而在形式上，憲法經(jīng)典的殿堂不僅表現(xiàn)為費(fèi)城制憲的憲法文本以及27條修正案，它還應(yīng)該包括“超級(jí)先例”(super-precedent) 與“超級(jí)立法”(super-statute) ：前者如1954年的布朗案，后者如1964年的《民權(quán)法案》。舉例而言，在參議院內(nèi)的大法官任命聽(tīng)證時(shí)，大法官經(jīng)常被問(wèn)到的問(wèn)題不是如何理解憲法的某個(gè)條款，而是如何理解布朗案與羅伊案。事實(shí)上，重新定義憲法經(jīng)典的提法最初來(lái)自列文森與巴爾金所編輯的《法律經(jīng)典》(而這本書正是獻(xiàn)給阿克曼教授的，獻(xiàn)詞則為“他教會(huì)我們?nèi)绾稳ヌ魬?zhàn)經(jīng)典”)。在鮑比特教授應(yīng)邀所做的《憲法經(jīng)典》中，他則直接列舉出13種美國(guó)憲法經(jīng)典：《獨(dú)立宣言》、“必要與適當(dāng)條款”、“第九修正案”、“第十修正案”、“聯(lián)邦最高條款”、“聯(lián)邦憲法的序言”、《聯(lián)邦黨人文集》、“麥克洛克訴馬里蘭州”、斯托里的《美國(guó)憲法釋義》、道格拉斯1860年在蘇格蘭的演說(shuō)“美國(guó)憲法：親奴隸制還是反奴隸制?”、華盛頓總統(tǒng)的告別演說(shuō)、林肯總統(tǒng)的葛底斯堡演說(shuō)、霍姆斯大法官的《普通法》與《法律的道路》。

　　沒(méi)有哪一種憲法經(jīng)典的集合可以取得憲法學(xué)者的共同認(rèn)可，但至少有一些經(jīng)典是可以得到大多數(shù)人認(rèn)可的。而這場(chǎng)重新定義憲法經(jīng)典的學(xué)術(shù)努力則是重新發(fā)現(xiàn)憲法的要求。而它也對(duì)中國(guó)憲法的研究有著最大的啟示，我們也應(yīng)該通過(guò)學(xué)術(shù)辯論來(lái)逐步形成有關(guān)憲法經(jīng)典的認(rèn)識(shí)。所謂憲法經(jīng)典，在中文語(yǔ)境內(nèi)就是中國(guó)憲法的研究者應(yīng)該研究些什么，一種研究對(duì)象的問(wèn)題。它既區(qū)別于外國(guó)憲法學(xué)與比較憲法學(xué)的研究， 也區(qū)別于有關(guān)憲法學(xué)基本范疇的研究。我在這里自然沒(méi)有資格列舉出自己的經(jīng)典，它應(yīng)該是經(jīng)由辯論而形成的共識(shí)或準(zhǔn)共識(shí)。但我們的探尋之旅卻不妨從以下的淵源開(kāi)始：(1)中國(guó)憲法的文本、結(jié)構(gòu)與歷史;(2)社會(huì)主義探索與建設(shè)六十年中所形成的經(jīng)典文件、決議、講話以及憲法性法律與案例，以及由此上溯在中國(guó)現(xiàn)代革命歷程內(nèi)出現(xiàn)的憲法學(xué)說(shuō);(3)那些并不見(jiàn)之于文本形式但卻塑造著中國(guó)政治運(yùn)作的成功模式的理論化;(4)在中國(guó)學(xué)者中已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)?lái)必將出現(xiàn)的經(jīng)典憲法學(xué)研究，甚至包括來(lái)自外國(guó)的世界憲政的經(jīng)典論著。

　　最后，還是回到本文的開(kāi)頭。在羅斯福提出填塞最高法院的議案后，羅伯茨大法官的“及時(shí)轉(zhuǎn)變挽救了九人”。雖然羅伯茨的轉(zhuǎn)變歷來(lái)是美國(guó)憲法的一樁學(xué)術(shù)公案， 但無(wú)可否認(rèn)，法律現(xiàn)實(shí)主義已經(jīng)由昨日的異端變成今日的正統(tǒng);即便是在中國(guó)，每一位法學(xué)院的學(xué)生也都熟知現(xiàn)實(shí)主義的標(biāo)語(yǔ)口號(hào)：“法律的生命從來(lái)都不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。這樣結(jié)尾當(dāng)然不是我自認(rèn)為本文的內(nèi)容可以有朝一日可以成為經(jīng)典。因?yàn)檫@篇評(píng)論所做的只是提出了自己的問(wèn)題，它無(wú)意也無(wú)力回答這些問(wèn)題，因此也沒(méi)有提出任何可以稱之為理論的東西。但是，如果本文所指出的憲法賓語(yǔ)化、司法化、接軌化的問(wèn)題確實(shí)存在的話，那么至少是有一些憲法學(xué)者做出“及時(shí)轉(zhuǎn)變”的時(shí)刻了。斯卡利亞大法官曾經(jīng)告訴他的同袍們：“我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部美國(guó)憲法，” 那么，本文所提出的問(wèn)題在于“我們應(yīng)該如何去研究中國(guó)的憲法”，僅此而已。

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