“依法治國”掀起你的蓋頭來 （三）

　　??是無法無天還是“依法治國”？

　　一、國家應對侵略的最終決策權力出自誰？

　　保障國家統一、主權獨立、領土完整、民族尊嚴是國家政權的首要職責。當國家的主權和領土遭受侵略時，如何應對侵略的最終決策權力歸屬誰?是戰、是和、怎樣戰、怎樣和，最終誰說了算?

　　【82憲法】是這樣規定的：

　　第五條國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。

　　任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。

　　第六十二條全國人民代表大會行使下列職權：

　　(十四)決定戰爭和和平的問題;

　　第六十七條全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：

　　(十七)決定特赦;

　　(十八)在全國人民代表大會閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰爭狀態的宣布;

　　第八十條中華人民共和國主席根據全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務委員會的決定，公布法律，任免國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，授予國家的勛章和榮譽稱號，發布特赦令，發布戒嚴令，宣布戰爭狀態，發布動員令。

　　1、當年我國駐南斯拉夫大使館遭受美國多枚導彈攻擊人死樓塌，中國的老百姓怒火萬丈!面對美國的對華侵略和戰爭行為，卻只看到了官方的“冷靜、克制”，連個響屁都沒放，乃至人民群眾上街抗議和聲討美帝暴行的示威游行都不準，最后不了了之。這樣的應對決策，是全國人大的決定嗎?

　　2、當年美國間諜偵察機侵犯我國南海領空從事搜集我國情報的間諜活動，又撞毀我軍的驅趕飛機，還擅自強行侵入并降落在我國的陵水機場。美軍飛機的間諜行徑、挑釁飛行、侵略行為,激起全國人民的強烈憤慨!對于從事間諜活動的侵略者起碼應依(國家安全法)法交付法庭審判，可是官方一不履行法律追究程序，二不履行法律赦免程序，竟賓至如歸的禮待侵略者和間諜機且完璧歸趙。對美軍侵略者的法律豁免權是誰賦予的?

　　3、這些年來我國東海、南海的領土(島、礁)、領水、資源被外國持續不斷的侵占，面對國土被連續的侵略，憑什么大慷祖國人民之慨提出放棄主權的“擱置爭議共同開發”的應對原則?

　　在決策至高無上的國家主權和領土的莊嚴問題上，都可以違背憲法程序，隨隨便便、擅自作主，這算什么依法治國!?

　　二、我國巨持美國國債的決策程序是否合法？

　　【82憲法】規定：

　　第六十二條全國人民代表大會行使下列職權：

　　(九)審查和批準國民經濟和社會發展計劃和計劃執行情況的報告;

　　(十)審查和批準國家的預算和預算執行情況的報告;

　　第六十七條全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：

　　(五)在全國人民代表大會閉會期間，審查和批準國民經濟和社會發展計劃、國家預算在執行過程中所必須作的部分調整方案;

　　據美國財政部公布的數據，中國在2010年12月底持有總數達1.16萬億美元的美國國債債券。中國近年的外匯儲備達到近3.32萬億美元，其中約四分之三是美元、四分之一是歐元。我國巨量持有美元的風險和災難早就是顯而易見的，日趨嚴重的，而且是在不斷的被實踐驗證著。

　　1、美國是帝國主義國家，二戰以后日益成為霸權國家。美國顛覆、推翻社會主義中國的對華政治、軍事、經濟、思想戰略，始終是公開的。

　　2、美國利用自己在國際政治、軍事、經濟格局中的霸權地位，利用美元在國際經濟、金融、貿易中形成的歷史作用，利用對美元發行、管理的主權便利，使得美元日益成為美國剝削、掠奪、敲詐世界的工具。

　　3、美國不時就通過對美元匯率的“管理”、通過美元發行的“量化寬松”來巧取豪奪世界上的財富。

　　4、美國習慣借債度日，早就成了世界上最大的債務國。美國聯邦政府公開計算的債務到2011年5月16日已經突破14.29萬億美元的法定舉債上限。

　　按照美國政府問責局前總審計長、美國彼特·皮特森基金會總裁大衛·沃爾克的估計：“如果把美國政府對國民的社保欠賬等所有【隱性債務】統統加在一起，那么，2007年美國的實際債務總額高達53萬億美元。”經過2007年開始的金融危機以后，美國政府的實際債務總額還要大幅度提高。

　　按照2007年的市場公允價格計算，美國全部國有資產的總市值約76萬億美元，而現在這個市值已經縮水30%以上，最多還有50萬億美元。就是說：美國國家已經資不抵債了。

　　5、考察百年來美元與黃金比值的變化趨勢，明顯可見美元在比價的波動中持續貶值;黃金在比價的波動中持續升值。在資本主義市場經濟中，觀察【紙幣】與【自然資源性商品】的價值對比變化，明顯可見自然資源具有持續升值的絕對總趨勢;紙幣具有持續貶值的絕對總趨勢。就是說毋庸置疑從大的價值趨勢上說，自然資源優越于紙幣，黃金優越于美元。

　　6、任何一個有民族責任心的國家政府，都在國際金融生活中采取必要的防衛措施，規避被美元綁架的金融、經濟乃至政治風險。即便在國際資本主義的中堅經濟體系中，也另行了【歐元】體制。

　　綜上述，(特別是我國)巨持美元的外匯風險和經濟災難是本質性的、必然性的。

　　在近30年來我國一再的增持美債和美元儲備、購買美國的不良股份，特別是在美國次貸危機爆發后頂著“縮水”的實況和“蒸發”的風險，源源不斷、前仆后繼的買進巨額美債，眼睜睜的疊加著中國美元資財的巨大流失。憑什么救助美國聯邦政府千方百計，幫扶祖國弱勢群體有氣無力?

　　令人質疑的是：上述的國家財政和金融行為，決策程序是否合法?是人代會或人大常委會的審議決定還是長官意志?

　　三、相關的領導干部是否進行了相應的外事公務回避？

　　我國【公務員法】規定：

　　第七十條　公務員執行公務時，有下列情形之一的，應當回避：

　　(一)涉及本人利害關系的;

　　(二)涉及與本人有本法第六十八條第一款所列親屬關系人員的利害關系的;

　　(三)其他可能影響公正執行公務的。

　　第七十一條　公務員有應當回避情形的，本人應當申請回避;利害關系人有權申請公務員回避。其他人員可以向機關提供公務員需要回避的情況。機關根據公務員本人或者利害關系人的申請，經審查后作出是否回避的決定，也可以不經申請直接作出回避決定。

　　公務回避，是指公務員在行使職權過程中，當其與所處理的公務有個人利害關系時，必須避免參與的規制。公務回避制度，是世界上眾多國家采用的一種保證國家利益、維護行政程序公正、防止國家公務員利用職權、徇私舞弊的基本制度。

　　我國不少中、高官員不想在社會主義制度中，把自己的孩子培養成無產階級革命事業的接班人或培養成有社會主義覺悟的勞動者。而是把老婆、孩子等近親屬送到北美、西歐去學習、深造、長居、定居、外婚甚至加入外籍。其具體數量有多少沒親眼見過官方統計數據。網傳其數量百萬以上。估計其中受我國安全機關委派去做“臥底”的，可能微乎其微。

　　盡管合法，既然你們可以把自己孩子送到西方資本主義國家學習、生活、發達、享福，也就要允許老百姓懷疑你們為共產主義奮斗終生的黨性信念是否堅定?熱愛祖國的民族氣節是否真誠?一個真心實意向往社會主義的人，怎能把自己涉世未深的孩子托付給資本主義?一個堅決反帝反霸的人，怎能讓自己的孩子平白無故的到西方做人質?一個忠心為祖國鞠躬盡瘁的人，怎能安排自己的孩子棄國而去、服務他國呢?個中的奧妙你、我、他都心知肚明。(當然，本文并不異議領導干部親屬因短暫參觀、旅游或有公派任務的出境活動。)

　　若有領導干部配偶、子孫移居國外、從業于外資企業、接受國外基金資助;子孫與外國人通婚、子孫加入外籍等情況發生，相關的領導干部在特定的外事決策和執行的公務活動中，就出現了依照我國【公務員法】應該進行公務回避的背景。

　　在我國的外事公務實踐中，相關領導人是否堅持進行制度回避和自覺回避了呢?

　　單從法規上說，關于我國官員配偶和子女的涉外狀況，雖然已有黨員領導干部的報告制度，但這對于保障人民利益和國家安全來說遠遠不夠。應該對國家任職公務員配偶、子女的涉外行為實行嚴格的立法規范、進行嚴肅的審查管理。祖國人民對那些公開腳踏兩只船的官員應該理直氣壯地進行政治和外事上的監督、防范。官員本身也應該主動的進行必要的公務回避。

　　四、質疑巨額財產來源不明罪及其刑罰？

　　（一）1988年1月21日全國人大常委會通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第十一條第一款規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或拘役，或者單處沒收其財產的差額部分。”

　　1997年3月14日全國人大通過的修訂刑法，在第三百九十五條第一款中完全吸納了《人大補充規定》對此罪的罪狀表述，僅將法定刑中“或者單處沒收其財產的差額部分”改為“財產的差額部分予以追繳”。

　　2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》第十四條對此罪的構成條件和量刑幅度作出修改，將“財產或者支出”改成“財產、支出”，將“不能說明其來源是合法的”改成“不能說明其來源的”，將量刑增加一檔：“差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。”

　　（二）【巨額財產來源不明罪】的律條是：

　　【刑法】第三百九十五條(第1款)【巨額財產來源不明罪】國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役;差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。

　　【刑法】第三百九十五條(第2款)【隱瞞境外存款罪】國家工作人員在境外的存款，應當依照國家規定申報。數額較大、隱瞞不報的，處二年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

　　【巨額財產來源不明罪;隱瞞境外存款罪】的司法解釋：

　　《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)1999年8月6日》

　　(九)巨額財產來源不明案(第395條第1款)

　　涉嫌巨額財產來源不明，數額在30萬元以上的，應予立案。

　　(十)隱瞞境外存款案(第395條第2款)

　　涉嫌隱瞞境外存款，折合人民幣數額在30萬元以上的，應予立案。

　　（三）【巨額財產來源不明罪】是在我國反腐形勢十分嚴峻，落馬的腐敗官員貪污、受賄金額一般都十分巨大，面臨【貪污罪】、【受賄罪】的重刑、極刑追究的背景下出臺的。該罪及刑罰的立法原則、執法實踐引起了廣大人民群眾的強烈憤慨。

　　1、破壞了法制的統一和尊嚴。實際上，涉案官員來源不明的巨額財產涉嫌貪污、受賄所得，而且又具有了主觀上態度惡劣拒不交代的抗法情節。但【巨額財產來源不明罪】比照【貪污罪、受賄罪】的刑罰卻“被”天壤之別且倒行逆施了。兩相對照就一目了然。

　　【貪污罪、受賄罪】涉嫌個人貪污、受賄數額達5千元就可以立案;數額在10萬元以上的，處十年以上有期徒刑乃至無期徒刑、死刑，并處沒收財產的財產附加刑;數額在5萬元以上不滿10萬元的，處五年以上有期徒刑乃至無期徒刑，并處沒收財產;數額在5千元以上不滿5萬元的，處一年以上乃至十年以下有期徒刑;數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。(詳見附1)

　　【巨額財產來源不明罪】涉嫌巨額財產來源不明，數額在30萬元以上的，方可立案;來源不明“數額巨大”的，處五年以下有期徒刑或者拘役;來源不明“數額特別巨大”的，處五年以上十年以下有期徒刑，只是財產的差額部分予以追繳，沒有財產附加刑。

　　2、刑罰顯著輕微、罪罰顯失公平：

　　（1）該罪已具備嫌疑人的財產、支出明顯超過合法收入且差額巨大、涉嫌非法所得的客觀物證。

　　（2）該罪已具備嫌疑人拒不說明來源或不從實說明來源、抗拒法律追究的主觀惡劣態度。

　　（3）本應通過司法查證和法律推定予以從重實施刑罰。但該律條中對該罪“差額特別巨大”上不封頂的無限數額上限，其刑罰上限也只是“十年以下徒刑”。其罰不當罪、顯著輕微寬松。

　　3、“巨額財產來源不明行為”雖在1988年已被國家認定為犯罪，但在二十多年的司法實踐中，這一獨立罪名幾乎從來沒有單獨適用過，往往是依附于貪污、受賄等案同時附帶的罪罰;并且在個案中，來源不明的財產數額總是遠遠大于貪污、受賄的數額。就是說：

　　（1）只要官員未負案貪污、受賄，單純具備巨額財產來源不明的事實，法律并未追究。

　　（2）【巨額財產來源不明罪】和諧了【貪污罪】和【受賄罪】;為司法機關在辦理官員腐敗案件時，大事化小、敷衍了事、適可而止提供了合法導向;為不慎落馬的腐敗官員在鐵證面前拒不認罪、抗拒從寬、規避重刑設置了法律便利。

　　4、該律條只將國家工作人員本人名下來源不明的巨額財產規定為犯罪，對嫌疑人親屬、特定關系人名下來源不明(涉嫌匿臟)的巨額財產未作規定。也就是說，嫌疑人的親屬或特定關系人只要不是國家工作人員，他們名下出現了涉嫌來源不明的巨額財產，不受法律追究。這就為嫌疑人“移臟脫罪”保留了方便之門。

　　5、該罪，來源不明的“數額巨大、數額特別巨大”的區別標準并未在立法中明確，同時又至今不作司法解釋，為什么要留出這樣一個明顯故意的法制漏洞呢?這是因為……

　　6、我國【刑訴法】目前尚未確立犯罪嫌疑人、被告人的沉默權。該罪律條中的“可以責令說明來源”，讓人不解。這里用靈活性的“可以”而不用強制性的“應當”定是出于縝密的考量。也就是說,司法機關既可以不責令其嫌疑人說明來源;還可以聽任嫌疑人“不能說明來源”，只要對嫌疑人的非法所得按【巨額財產來源不明罪】論處，就不算司法辦案人員的失職、就不算司法機關對罪犯的放縱。

　　7、由于“兜底的”【巨額財產來源不明罪】的設立，可能造成司法機關辦案人員弱化乃至放棄對嫌疑人貪污、受賄犯罪證據的努力調查，促成司法人員工作懈怠乃至司法惰性。

　　8、該罪罰律條，在法理上違背“重證據、不輕信口供;坦白從寬、抗拒從嚴”的社會主義法制的一貫原則。

　　9、該罪律條(第2款)【隱瞞境外存款罪】及刑罰更加令人費解。一個官員在境外出現了故意隱瞞不報的“數額較大”的存款，(按照司法解釋：“數額較大”為30萬元以上人民幣或相當于30萬元以上人民幣數額的外幣)其不但涉嫌本人經濟犯罪的移贓行為，而且表現出其人對共和國忠誠信念的動搖。面對官員這樣危險的境外罪行，本應比照在國內涉案同等數額的【巨額財產來源不明罪】加重處罰。誰知竟然：“處二年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。”

　　特別是該律條的設立，除了確認官員公開申報的境外存款為合法，還給我國官員私自秘密向境外轉移資產或在境外謀獲、留存私人資產，提供了30萬元以下的法不追究的自由空間。多么腐敗和愚蠢的法律導向!

　　10、【巨額財產來源不明罪】的立法和司法實踐后果，使得貪官污吏沾沾自喜更加有恃無恐，使得我國的反腐敗局面愈發雪上加霜。盡管廣大群眾乃至社會各界對此質疑、反感的浪潮鋪天蓋地，但官方只是將刑罰上限由原來的五年以下改為十年以下，繼續可以“來源不明”。

　　在立法思想上如此荒謬、在立法技術上如此粗糙的【巨額財產來源不明罪】實為“中國特色”的法制奇觀。

　　【巨額財產來源不明罪及其刑罰】的成立，加之我國【官員財產公示制度】就是不出臺，就別怪老百姓罵娘。

　　五、“七十五周歲不適用死刑”的刑法修正案

　　《中華人民共和國刑法修正案(八)2011年2月25日通過》：

　　一、在刑法第十七條后增加一條，作為第十七條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰;過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。”

　　三、在刑法第四十九條中增加一款作為第二款：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”

　　在司法實踐中，本來我國老百姓階層里的老年犯罪是極少數，涉嫌死罪的實屬罕見。并在以往歷來的個案判決中予以了適度從輕的考量。而老年犯罪且重罪率高、或可能在事后老年時被追究刑事責任乃至死刑的，會是哪些老年群體呢?

　　修正案的這一規定，直接抵觸了“法律面前人人平等、罪刑相當”的法律原則。客觀上賦予了那些賣國、腐敗罪惡深重的老年“特權人物”在東窗事發時重罪輕罰、極罪不死的法律特權。

　　（附件：）

　　【刑法】第三百八十三條　【對犯貪污罪的處罰規定】對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

　　(一)個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。

　　(二)個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。

　　(三)個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑;情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。

　　(四)個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

　　對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。

　　【刑法】第三百八十六條　【對犯受賄罪的處罰規定】對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。

　　【貪污罪、受賄罪】的司法解釋：

　　《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》

　　(1999年8月6日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第四十一次會議通過)

　　一、貪污賄賂犯罪案件

　　(一)貪污案(第382條、第383條，第183條第2款，第271條第2款，第394條)

　　涉嫌下列情形之一的，應予立案：

　　1、個人貪污數額在5千元以上的;

　　2、個人貪污數額不滿5千元，但具有貪污救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫擴款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據、轉移贓物等情節的。

　　(三)受賄案(第385條、第386條、第388條、第163條第3款，第184條第2款)

　　涉嫌下列情形之一的，應予立案：

　　1、個人受賄數額在5千元以上的;

　　2、個人受賄數額不滿5千元，但具有下列情形之一的;

　　(1)因受賭行為而使國家或者杜會利益遭受重大損失的;

　　(2)故意刁難、要挾有關單位、個人，造成惡劣影響的;

　　(3)強行索取財物的。

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