《上海國資》：死刑存廢問題一直都是法學界比較關心的話題，最近討論得又比較多。怎樣看待廢除死刑的觀點呢？

朱蘇力：現在法學界關于廢除死刑的言論我覺得很多都是在欺負老百姓的智商。過去有許許多多的案件，特別是"劉涌案"、"馬加爵案"、"邱興華案"等等，都是這樣。法學界有些人完全不考慮普通老百姓的感受，要以廢除死刑為理由來實現他們的想法。而且，他們還教育老百姓說，廢除死刑是人道的、是歷史潮流、不能震懾犯罪、有多少學者講過、多少國家已經廢除了死刑等等理由。這些理由都是不能成立的。

什么是歷史潮流？憑什么你學者看到的就是歷史潮流，我們老百姓看到的就不是歷史潮流？而且，為什么一定要遵循歷史潮流？真實的歷史潮流就是所有人都會死，但是每個人都不愿意死。至于說死刑不能震懾犯罪，你把一個人關起來就能震懾犯罪了嗎？同樣不能。既然處死也不能震懾，關起來也不能震懾，還要我們法律人干什么呢？我們都去唱歌好了。

有人舉外國的例子，但是我想講的是，榜樣的力量是有限的。人在小時候可能還會效仿別人，到了一定年齡，就不是看別人怎么生活我們也怎么生活，而是按照我們自己的需要和實際情況來生活，按照我們自己認為正確的方式去生活。我們崇拜張國榮，可是我們不會因為崇拜張國榮而張國榮是同性戀，我們就都變成同性戀，張國榮也不會因為世界上絕大多數人都是異性戀就變成異性戀。

另外，像學者們說的貝卡利亞等法學家也反對死刑。這種所謂的權威不是因為他真的有什么權威，而是因為你相信他有權威。人在很多時候相不相信一個權威人士，并不是因為她的身份，而是看他講的話與自己的心理預期是不是相符合，符合了就相信，不符合就不相信。人都是這樣，是選擇性的。亞里士多德、杰弗遜講過應該廢除死刑，他們還支持奴隸制，我們也能同意奴隸制是好的嗎？

至于說死刑可能會出錯，但這只是告訴我們對待死刑要慎重，并不是說要廢除死刑、禁止死刑。吃飯還可能死人呢，我們也要禁止吃飯嗎？

很多學者平時都很喜歡談論民主，但是真正遇到問題的時候，他們又總是寄希望于政府能怎么樣、領導人能怎么樣，完全不顧老百姓的想法和感受。一開始老百姓還可能很尊重你，覺得你是知識分子，講話總是有道理的，結果你還真以為自己就有什么了不起，其實就是個信念。但到后來，他們總是拿自己的信念來欺負老百姓的信念。因此，遇到問題的時候，知識分子就總是跟老百姓對立，還總是說老百姓嗜血。問題出在老百姓身上嗎？不是，出在知識分子自己身上，問題是你說話要能讓老百姓信服，要能讓老百姓接受。

有些死刑是不是可以不死呢？我認為是可以的。比如說在有些案例中，罪犯是獨生子女，在判處死刑的時候就要慎重。雖然我們講罪責自負原則，但在許多情況下，對罪犯的處置會波及其他人，尤其是他的家人。現在很多家庭都是獨生子女，按照統計數據，平均一個家庭孩子的數量大概在1.6到1.8之間，西部可能稍微高一些，沿海地區要低一些。如果孩子因為犯罪被處死，就等于他們斷子絕孫了。在中國的社會傳統意識里，這是非常殘酷的。但是孩子犯罪，他們的父母可能并沒有什么過錯，是無辜者，他們的利益也應當得到法律的關懷。假如說在父母五十歲以上的時候犯了罪必須處死，他父母也不可能再生一個孩子了，他們就沒什么希望了，也失去了活下去的理由和勇氣。從另一個角度講，受害人雖然失去了親人，但是法律是支持他的、社會和民眾都是支持他的，他們也無愧于社會，還是能夠繼續好好生活下去的。而罪犯的父母就不同了，他們不但老來喪子，而且要背負著社會的譴責生活，這對老人來說是很殘酷的。所以我認為，從存留養親的角度考慮，有些"該死"的情況下，法律上可以不殺。當然，必須要有限制性的條件，在幾種情況下是必須要殺的，比如叛國、既遂的恐怖犯罪、既遂的直接故意危害公共安全等等。而且，要防止這種規則被有權勢的人利用，所以在一審的時候可以不考慮這個問題，而在死刑復核的時候由父母請求考慮。

而且，在中國歷史上，也有獨子不當兵的傳統。在當代實際上也有，比如對懷孕的婦女，判了死刑都要緩刑，甚至已經生了孩子正在哺乳的婦女，也很少執行死刑。為什么這樣做呢？就是要比便罪罰殃及無辜，孩子就是無辜的，生下來就沒有父母，這對孩子來說是非常殘酷的。父母也是一樣，一對五六十歲的老人，如果孩子因為犯罪被處死，就沒有任何指望了，但他們可能還有二三十年的時間，這么長的時間對他們來說就是煎熬，甚至可能會自殺，尤其是母親。

《上海國資》：近兩年有一個很值得注意的現象，就是網絡上對某個案件的討論往往會引起巨大的爭議，有時候甚至會影響到司法。您認為"民意"能否干預司法呢？

朱蘇力：對民意必須要有區分，尤其是網絡民意，我認為不是真實的民意。上過網的人大概都會有這樣的經驗，在網絡上，你的聲音必須要極端才會有聽眾，才能得到別人的關注，你不極端就沒人理你。所以整個網絡上的輿論表達是比較傾向于極端化的，比較激烈，因此不能太當真。還要一個需要考慮的情況是，許多研究發現，當我們不能以自己的邏輯來理解一個人的行為的時候，我們會特別憤怒。福柯曾經在一篇文章中談到過"危險個人"的問題。法國曾經有一段時間經常出現無緣無故的殺人的現象，乃至殺死自己的孩子。大家就覺得這樣的人是殘忍的，是冷血動物，因此就創造了一個新概念，也就是殺人狂。也就是說，在我們對一個東西不理解而又必須找到一個理由的時候，最容易想到的就是付諸道德審判，會說這個人是個壞人。中國法學界在死刑存廢問題上沒有平等地、公道地、有道理地同民眾進行交流，不能說服老百姓，加上社會上的不公平現象的存在、貧富差距的擴大等原因，老百姓對官二代、富二代犯罪表現得非常敏感。把這些東西都帶進對個案的討論里面去，個案中的人往往會成為替死鬼。而法學家應當盡可能地摒除這些東西的影響，基于個案的具體的真實情況來進行分析。

至于說民意能否干預司法，我不同意民意干預司法，但法律必須建立在長期的社會實踐中形成的道德共識的基礎上。道德共識在哪里呢？就隱藏在民意中間。因此，法學家和司法應當從紛繁復雜的社會現實和輿論中看到真實的民意。但是，在這個過程中，由于中國已經發生變化，傳統的民意和今天的民意已經有所變化，而且中國正處在社會轉型期，所以法學家和司法要在辨別民意的同時去凝聚民意、塑造民意。比如說，過去一個家庭可能有好幾個子女，殺一個就殺一個，但是現在都是獨生子女，你殺一個整個家庭就會崩潰，這樣的情況就需要考慮進去。所以說，在這個過程中，法官要去辨別民意、尊重民意，去重新塑造民意，而不要很輕易地把網絡民意當成民意，網絡民意往往是極端的民意挾持了真正的、廣大的民意。在死刑存廢的問題上也是這樣，少數法學家挾持了大多數法學家。其實絕大多數法學家雖然也會講要盡量少殺，而且未來是要廢除死刑的，但他未必真正考慮清楚了。還有一個是政治正確的問題。像我這樣公開講永遠不能廢除死刑的是極少數，大多數法學家還是會想，國外都有那么多國家廢除了，又有那么多人在呼吁，你要是不同意，你怎么在法學界待下去呢？特別是少數法學家在"劉涌案"、"重慶打黑"這樣的問題上的態度，遭到了老百姓的反對。老百姓會想，這些法學家、法律人怎么都是替這樣的人在講話？而且，像龔剛模這樣的人，一下子就可以掙幾百萬，許多老百姓一輩子都掙不了這么多錢，我們也掙不了這么多錢。所以老百姓會懷疑你的動機，會問你你是在為誰講話。

所以我講，要辨別民意，不能被少數人挾持了，因為表達出來的總是少數，沉默的總是大多數。

《上海國資》：這幾年公共空間里關于司法問題的討論往往很激烈，最后成了政治問題。法律問題的政治化，也即成為一個政治性、意識形態化的領域，而不是在法律、法學的范疇之內談論問題，如何看待這種現象？實際上也就是如何看待賀衛方所說的"民意的狂歡"？

朱蘇力：法律有技術性的東西，但其實本質上還是政治。我們講法治法治，就是要治理國家，治理國家不就是政治嗎？只不過法治是用一套技術化、程序化、規范化、規則化的東西去治理國家而已。所以法律本身必定是要有政治考量的，也包括民意，都要考慮在內。但我們長期是把法律包裝成一個技術性的東西，總是說老百姓講的是實質正義，通過偽裝成程序正義來實現自己的實質正義，包括廢除死刑、讓某個人不死，都是這樣。剛開始老百姓可能會相信你這一套，但時間長了，老百姓就會發現，你這一套也是實質正義。比如李莊案，你偽裝成程序、證據，攻擊檢察機關是不是刑訊逼供了等等，但是你光講程序，正義過嗎？連起碼的誠實都沒有。你用自己的不誠實來攻擊別人偶爾的一些差錯，這樣行嗎？所以說，法律本身是有政治問題在里面的，但法律人不應該也不能去操弄政治，去欺騙老百姓。

《上海國資》：出現了這些問題，是不是說我們的法學教育存在問題呢？

朱蘇力：法學院的學生里面主張廢除死刑的比例肯定要比社會上高很多。大學生畢竟是生活在一個相對安全的環境里，社會經驗比較缺乏，也不了解社會上的情況，因此他們容易覺得法律就應該憐憫，卻不懂得法律在很多情況下也必須殘忍。他覺得這樣才是善良的。他們沒做過父母親，也不理解仇恨和憐憫是一個人的兩面，做了父母親才會懂得，父母親往往會因為對自己的孩子的愛，而去仇恨傷害自己孩子的人和事。他以為讓這個世界充滿愛就一切都好了，這是中國法學教育一個很大的問題。我在一篇文章中談到過，愛必定是歧視性、排他性的。比如說你愛自己的愛人，那么不是你自己的愛人的人，你就沒那么愛；你愛這個國家，就不愛其他國家。所以，如果你愛所有人，也就等于你誰都不愛。也就是孔子講的，愛有差等。奧威爾分析甘地的時候也是這么說的，雖然他口頭上愛所有人，要當圣人，對任何人都沒有特殊的情感，這實際上就是誰都不愛。僅僅把憐憫、仁慈、人道理解為法律的精神，這是法學教育的一個問題。這有多方面的原因，其中一個重要的原因就是，中國的法學院的學生都比較年輕，沒有社會經驗。還有一個問題是，中國的大學生始終是把自己當做精英的，不能分享社會上的普通人的情感，不能分享父母的情感，他們太相信老師和書，而不相信老百姓，理論嚴重脫離實際。我以前在給北大法學院的畢業生致辭的時候講過，中國的大學生上大學的時候才十七八歲，從小是被父母寵愛，上學了老師又告訴他們，你們是天之驕子，是國家的未來，知識會改變命運等等，總覺得他們應該跟普通老百姓一樣。在學校里的時候，他們可能會主張廢除死刑，但等他們到社會上工作、生活以后，就會變得跟普通人差不多了，也比較理性地去看問題。

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