在中西法學理論研究中，道德與法律的關系一直是個重要問題。由于英文中"morality"常常被翻譯為"道德"，因此許多中國學者很容易望文生義，認為這個穿布拉吉的莫拉爾小姐就是中國穿旗袍的那位道德女士。不少中國學者，例如，因對中國傳統語境的不自覺，對西方自然法傳統或自然法與實證法之爭論產生了誤解。一部分人接受西方所謂的新自然法觀點，特別是富勒、羅爾斯、德沃金的觀點，強調法律必須基于道德，強調法律的道德性和自然法基礎;而由于中國傳統法律或法律思想中沒有自然法這個術語，他們因此批評中國傳統的和當代的法律道德性不夠，是法律(laws)而不是法(Law)。因此出路是要更多地借助自然法的傳統。

    與這一觀點對立的是主張道德與法律的分離的另一些中國學者。他們從道德、法律的抽象概念出發，批判中國的德治和禮治傳統。他們認為中國傳統法律，甚至也是今天中國法律的向題之一就是沒有區分道德與法律。因此，現代中國法律應當強調法律實證主義和法條主義，嚴格區分法律與道德規范的領域。

     當然，上面這種區分只是一種理論的構建，因為在現實的中國法學界，這種區分并不嚴格。事實上，法學家往往是"兩樣貨色齊備，各有各的用處"，全看針一對的是什么問題，全看在什么場合。因此，在"二奶繼承案"的審理上，他可能認為這是"以德代法"；但在"收容遣送條例"問題上，他又會認為該法由于不道德因此是"惡法"。由于概念不清、思路混亂，有時在同一個問題上也會"十八般兵器，輪流上陣"。

    我并不一般地反對這些觀點，也不反對這些下意識的機會主義的用法;因為我關心能否解決具體的問題，以及解決得是否合乎情理。只是必須指出的是，中國學者，特別是古代學者討論的法律與道德的關系，與西方學者的討論一直有很大的區別。無論是自然法還是實證法，當并且特別是用來分析中國傳統法律與道德問題之際，不很恰當，都在一定程度上把中國傳統社會的法律以及傳統的法律思想填人西方的概念體系。

    但這種填充是令人誤解的，因此無法有效展開分析和論證。例如，中國古代歷來強調"德主刑輔"，但是這種德法關系的討論并不是如今的法理學討論，即法律與道德在哲學或形而上層面上如何統一的問題;而是一種政治學和社會學的討論，盡管也可以歸入廣義的法哲學，但后者在當時所要回答的問題首先是在一個農業經濟、科技不發達的大國中'基本的且可能的政治策略是什么?按照這一策略，法律僅僅是其中的一部分，道德教化是首要的。在司法問題上，德主刑輔則要回答的問題之一則是，當不存在有效且可靠的司法制度(包括獨立的職業司法部門以及司法部門的內部分工)以及相應科學技術的條件下，除了裁判者個人的智慧外，如何可能通過其他變量的變化來保證審判的公正。中國傳統的回答是，關注官員個人的道德品行。如果用這兩個維度來構建一個矩陣，我們就得到下面這一個表:

    表1傳統中國對司法官的分類

┌───┬─────┬─────┐
│      │清廉      │貪婪 │
├───┼─────┼─────┤
│精明  │精明清廉  │精明貪婪  │
├───┼─────┼─────┤
│平庸  │平庸清廉  │既愚又貪  │
└───┴─────┴─────┘
    
    在這個表中，我們可以看到，在傳統中國，裁判者的個人道德品行一直被視為司法公正的最基本因素之一。因此，個人道德可以說一直是中國傳統的"司法理論"或"司法哲學"中的基本間題之一。甚至直到今天，在這一點上，也基本沒有什么太大變化，并且幾乎表現在有關司法的一切方面。例如，在司法獨立問題上，至今為止，我還沒有看到從比較制度能力的角度進行的討論，而總是比較多的從法官個人道德的角度切人;一提到法官，人們比較多強調的仍然是"剛直不阿"、"疾惡如仇"，然后才會強調其能力；甚至司法改革，也是從反對司法腐敗或司法不公的角度出發。道德性是在這一層面進入中國傳統"司法"的。但是，中國的這種分類是一種地方性知識，一種地方性的想象力-盡管中國當代這樣想象司法問題的絕大多數法學家都以為自己是在同世界接軌。只是，將西方學者在司法問題上的兩個分類提出來一作比較，我們就可以發現這種想象力的區別，就可以發現西方學者討論的、所謂的法律的道德性問題是完全不同的。西方學者討論的法律或司法的道德性問題與法官個人的道德問題完全無關，他們的法律道德性問題，概括起來，大致相當于中國的天理(有時還有人情)與國法之間的問題，用西方的學術概念來說，就是自然法和實證法的沖突問題。而這個問題在中國傳統社會中，雖然也有涉及，但并不是作為一個法律哲學或司法哲學問題來討論的。

    首先讓我們看看韋伯的分類。韋伯在《經濟與社會》一書中用是否形式化以及是否理性化兩個基本范疇1對統治類型包括司法類型進行了分類，可以構成下面這樣一個表:

    表2 韋伯的司法類型分類

┌───┬─────┬─────┐
│        │形式     │實質      │
├───┼─────┼─────┤
│理性│形式理性│實質理性  │
├───┼─────┼─────┤
│非理性│形式非理性│實質非理性│
└───┴─────┴─────┘

     美國法官、法學家波斯納則提出了一種在美國法律共同體中更容易理解的分類，2與韋伯的很相似:

    表3 波斯納的司法類型分類
┌────┬───────┬───────┐
│        │自然法        │實證法        │
├────┼───────┼───────┤
│形式主義│自然法形式主義│實證法形式主義│
├────┼───────┼───────┤
│現實主義│自然法現實主義│實證法現實主義│
└────┴───────┴───────┘

     在這兩個矩陣中，形式/實質的問題，自然法/實證法的問題是西方法學中"法律是否道德"的問題，而理性/非理性、形式主義/現實主義問題則與法官以何種方式適用法律有關，大致相當于中國司法理論中法官能力和智慧問題。如果用日常的話語來說，前一個問題關系到法官是否可以、是否應當以及在多大程度上可以和應當將自己偏好的(有可能也是社區認同的)道德(天理、人情)認定為法律的規則，特別是當法律本身有缺陷甚至不公正時;后一個問題涉及的是當不存在認定法律淵源時，是否可以以及在多大程度上可以解釋甚或"牽強附會"，適用法律規則，以便在具體案件上獲得自己認為更好的結果。

    只要將這兩個表同我在上面概括的傳統(也許也還包括目前正在轉型的)中國社會中人們對司法根本問題的理解，就可以看到一個根本的區別:在西方(不僅是歐陸，而且也是英美)的司法理論中，法官個人的道德與司法的根本問題無關。更準確地說是，法官的道德問題是被放逐在司法的根本問題之外的，僅僅是間接的相關，即這是一個如何挑選法官的問題，是一個屬于政治學領域的問題。而在中國司法理論中，這兩個問題是混在一起的。

二

    幾個因素可能促成了中西方司法理論的不同。就西方的司法理論而言，西方人可能認為裁判者的個人道德是一個前司法問題，應當由政治(例如選舉或任命)過程來解決，通過諸如法官終身制、高薪制、精英制和專業化等來保障。這反映了制度的分工，同時也反映了西方社會對裁判者的私人道德沒有什么不切實際的要求，非常現實。在這一思路下，道德水平一般的人也可以成為裁判者，由于制度的保證，可以假定裁判者出于自身的利益也會基本公正。而中國的司法理論反映的或許是，由于傳統上沒有獨立的司法部門，因此沒有產生獨立的司法哲學，司法理論還是同政治哲學攪在一起，甚至是后者的一部分，而且由于缺乏其他的制度保證，因此法官個人的道德品質非常重要。

    許多中國法學家都可能質疑我上面這個結論。他們會指出西方法律哲學或司法哲學中，道德一直是一個重要參數，歷時2000多年的西方法學中的自然法與實證法之爭在某種程度上就是法律的道德性之爭，3富勒甚至有專著討論法律的道德性。4我何以說西方法律哲學實際是放逐道德的呢?

    不錯，自然法與實證法是法律的道德性之爭，但這種法律的道德與中國傳統社會講的那種司法官或裁判者的道德不同，盡管都用了"道德"或morality這個語詞。當西方學者談論法律是否道德時，他們談論的不是法官個體的個人品性，而是作為規則的法律本身是否道德或能否更為道德。這個問題，從法理學上看，不是中國法學家說的那個道德問題，與法官個人的品性道德無關;而是一個法律認識論的問題:我們是否有能力發現最好的或更好的作為規則的法律，間接的可能還涉及法律的本體論問題:世界上是
否有那樣一個道德的法律在那里等著法官去發現。由于涉及到認識論和本體論問題，這種關于司法的道德性問題在西方的智識傳統中，特別是在近代西方科學技術發展的社會條件下，就有可能且比較容易(相對于中國)轉化為一個科學技術問題。當然法官個人品質也是司法中的一個問題，也要解決，只是作為司法理論來說，不討論這個問題。

    中國傳統社會乃至今天討論的司法道德問題則與認識論和本體論無關，基本被歸結為一個個人品質的問題。一旦把司法問題都轉化為裁判者的問題，就沒有必要也沒有可能轉化為科學技術問題來討論和解決，只能并總是通過教化、監督、懲罰、整頓等政治控制方式來解決。而這樣一來，又再一次強化了和重申了政治與法律、與司法的一致性。

    為進一步說明這一點，我們可以非常簡單地分析一下被認為是最早提出自然法概念的古希臘悲劇《安提戈涅》。5概要說來，安提戈涅的一個兄弟叛變了底比斯城邦，并率領敵軍攻打城邦，被打死了；底比斯城邦的僧主克瑞翁下令(一個實證法)為懲罰叛徒，不允許他安葬(古希臘時認為人必須入土為安，否則靈魂沒有歸宿，因此這是一種懲罰)。安提戈涅挑戰克瑞翁的政令，認為即使是叛徒也應當得到安葬，人死了靈魂應得到安息，是永恒不變的神的法律，克瑞翁的法律違反了神的法律因此是不道德的。這個故事在西方文化傳統中，被認為第一次提出了非常抽象的自然法與實證法的問題。6但是，在一般中國人當中是不大可能提出這樣一個問題的，誰要是提出來反倒會被認為很沒意思。只要將這個故事中的人物一個個都換上虛構的中文名字，想象在中國社會中，人們會如何討論這個間題，就可以鮮明地看出中西方人所說的法律的"道德"是完全不同。一個正常的中國人會首先問，這個叛徒是好人還是壞人(如果是好人的話，甚至不能用"叛徒"或"叛變"這樣的詞)?克瑞翁是好人還是壞人，他不允許安葬叛徒的目的是要保護本城邦的人民還是為了維護自己的權力?安提戈涅是否應把親緣關系放在"國家"之上?在這樣一種語境中，安提戈涅所謂的法律的道德性問題在中國人當中可以說是根本不存在的。

    我并不是在比較中西司法理論的優劣。僅僅從智識上看，無法判斷誰優誰劣。只有在同一定的問題相關，因此會帶來后果時，我們才可能以我們的欲求作為標準判斷優劣。此外，由于英美法系與歐陸法系，甚至英國司法與美國司法在細節上也有不少差異，7匆忙比較所謂的中西司法理論的優劣，因此，注定會是"水面打一和，糊突成一片"。在這里，我想論證的只是，在中國傳統的"司法"理論中的道德問題在西方的司法理論框架中并不存在，而西方司法理論中法律道德性問題也不見于中國傳統的"司法"理論。為了區分中西法律話語中的法律道德性問題，我們可以暫且稱中國傳統社會案件審理中所涉及的道德為"司法者的道德性"，而西方法理學特別是自然法強調的道德可以暫且稱之為"法律或司法的道德性"。這一點，是值得談論法律道德性或法律與道德的中國學者注意并區分的。

注釋：

1韋伯:《論經濟與社會中的法律》,[英二埃德華·希爾斯、[英〕馬克斯·萊因斯坦英譯，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版。
2本表是根據波斯納的表及相關論述制作的，請看.波斯納:《法理學問題》(新譯本),蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第14頁。
3可參看，波斯納:《法理學間題》，同前注2;以及Lloyd L. Weinreb, Natural Law and Justice, Harvard University Yress,1987。
4Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed. , Yale University Yress,1969。
5索福克勒斯:《安提戈涅》，《索福克勒斯悲劇四種》(《羅念生全集》卷2，世紀出版集團i.上海人民出版社2004年版。
6例如，博登海默:《法理學》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第2一3頁;波斯納:《法理學問題》，蘇力譯，中國政
 法大學出版社2001年版，第11頁(原版1994年)；考文:《美國法律的高級法背景》，強世功譯，三聯書店1997年版，第1-2頁。
7關于英美法系與歐陸法系以及英國法與美國法在法理學特別是司法哲學差異的一種概括，可參看，Richard A. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999，特別是第2章中對哈特、德沃金以及哈貝馬斯法理學的分析批判;又請看，Richard A. Posner, Law and Legal Theory in England and America, Oxford University Press, 1996。