勞動合同法：越來越大的沖擊波

 
 
 南方周末 肖華　鄧瑾
 

 
　　伴隨著大裁員的是學法熱，這至少顯示，勞動合同法的尊嚴或將確立——這是一部大家打算遵守的法律。當中國正在向以法治為核心的市場經濟轉型之時，守法意識以及執法的社會土壤的加強，對中國的意義尤為珍貴　　
　　
　
　　
　　上周日一大早，全國人大法工委行政法室副主任張世誠就起身趕往解放軍總裝備部勞動合同法的培訓現場。

　　“在中國，勞動法一直是個冷學，現在卻非常熱。”他說。張參與起草了1994年的勞動法以及今年通過的勞動合同法。

　　當天的學習班提早了10分鐘開始。總裝來自全國各地約60名負責人事的官員早早就入了坐。“我有一肚子的問題，今天要好好問問專家。”其中一位官員說。

　　總裝人事勞動部主管劉冠忠說，總裝除了約1萬名職業軍人以外，在研究機構、后勤等部門還另外聘用了約1萬名員工。近幾年來，聘用人員的勞動爭議事件明顯增多。他希望借此兩天的培訓，提高總裝各級對勞動合同法的重視程度和認識水平，以規范勞動用工管理，規避勞動風險，減少勞動爭議事件。

　　自從勞動合同法今年6月底通過以來，全國平均每兩天就有這樣一個學習班召開。尤其在華為“辭職門”事件發生后，學法熱情普遍高漲，一些研究新法的專家幾乎可以說是如果不在講課，就是在講課的路上。

　　“我不停地飛，不停地飛，不停地講，不停地講，”一位要求匿名的勞動法專家告訴南方周末記者，“你看，只要做勞動法的，現在哪個專家哪個律師不是這樣忙？”
　　
　　裁員！裁員！

　　在勞動合同法明年1月1日實施前夜，無論外資、國企、私企，還是事業單位，很多都在忙著“規范”用工形式。

　　普遍的做法是不再直接和員工簽定勞動合同，而改由勞務派遣公司派遣；花錢買斷老員工工齡，以避免和他們簽定無固定期限合同；或者干脆裁員。

　　不管北京、上海，還是成都，處處流動著那聲著名的嘆息：公司不是我的家。

　　7月，韓國LG電子裁掉11％的中國員工。

　　10月，沃爾瑪全球采購中心在上海、深圳、東莞相繼裁員近200人。

　　大裁員隨著中國最大的電信設備制造商華為一場耗資10億的運動而到達喧嘩的頂峰。在這場“7000員工先辭職再競崗”運動中，包括總裁任正非在內的所有工齡8年以上的老員工一律辭職清斷工齡，再重新上崗。

　　恐慌正在蔓延。在廣東番禺，一家消防企業也相繼讓兩百多名員工先填離職協議，再重填入職申請。這家企業成立僅僅兩年，員工工齡最長的也不過兩年。職工的激烈反應引發當地勞動部門迅速介入，企業被直斥為不懂法。

　　焦慮的并不只是這些完全市場化的企業，以往被貼上“穩定”標簽的國有企業與事業單位很快加入了或者等待著加入這場聲勢浩大的裁員行動。

　　尤其值得注意的是，此前不受勞動法管理的教科文衛等事業單位將首次和企業一樣同被勞動合同法覆蓋。中國事業單位約有員工3000萬名。8月，中央電視臺解聘1800名編外人員，占全臺總人數的20％。

　　10月，湖北省政府發出通知，要求在全省機關事業單位清理臨時人員用工，推行臨時聘用人員“人事派遣制度”。

　　11月，中國銀行四川省分行向數千代辦員——銀行除正式員工外的臨時工作人員——宣布，必須解除合同，要么領辭退金回家，要么成為勞務用工——與勞務公司簽署勞動合同后再由后者派遣到中國銀行上班。

　　同樣的故事在山東濰坊也同時上演，中石化山東濰坊分公司以類似的方式將數百人變成了勞務公司員工。

　　受折騰的并不只是底層勞工，還有長工齡員工中不少已“官”至中層甚至高層的，比如華為總裁任正非。“裁員并不只限于底層員工，高管職位現在也并不安全。”達能(樂百氏)公司的一名高管對本報記者說。該公司這兩年都在裁員。
　　
　　甕城驚夢

　　不安的并不止于勞動者，企業主同樣也睡不著覺。

　　“幫我分析一下昨晚的夢吧。”連續多日關注勞動合同法后，深圳一位企業主有一天這樣對記者說。在夢里，一個進公司十多年、已經瘋了的的老員工死命拽著他一起走，怎么也擺不脫。走啊走，糾纏著走進一個甕城，機關翻轉，他醒了，老員工消失了。

　　新的勞動合同法，像是眼下許多企業共同的夢魘，而新法中的“無固定期限勞動合同”便是夢中甕城里那道翻轉的機關，也許會讓老員工消失，也許會讓大家一起摔個跟頭，也許不過夢中一場虛驚。

　　這一條款規定，凡是在企業連續工作十年以上，或是連續兩次與企業訂立固定期限勞動合同的，只要員工不提出異議，企業必須與其簽訂無固定期限勞動合同。有人將此解讀為“除法定理由之外的終身雇傭”。

　　將喪失用人自主權的惶恐籠罩著企業。上周在深圳舉行的“南方都市報公眾論壇”上，中國人民大學勞動關系研究所所長常凱，這位“勞方代言人”的演講不斷被臺下急切的企業主打斷。

　　李先生就是其中之一。他所在的公司屬于高科技行業，50名員工中已有13人工齡超過10年，反復權衡后公司決定效仿華為，掏出100多萬元讓老員工先辭職再上崗。

　　對靈活用人機制的渴望如此強烈，哪怕花重金去買。這個企業最大的擔憂，也是所有勞動法專家們無論在哪里演講都會被挑戰的問題。

　　“無固定期限合同不是鐵飯碗，事實上沒有不可以解除的合同。”全國人大法工委的張世誠說。

　　勞動合同法一方面強化了給符合條件的員工簽定沒有終止日期的長期合同，另一方面卻在解除這種長期合同上賦予了企業前所未有的法律權力。

　　該法關于勞動合同解除的理由除了員工有過失或不能再勝任工作以外，對員工無過失的合同解除或裁員規定了四條理由——破產、生產經營嚴重困難、轉產或重大技術革新或經營方式調整、合同訂立時的客觀情況或客觀經濟情況發生了重大改變以致無法履行。

　　然而這些法定理由的存在并未能完全消除人們的擔憂。

　　什么是嚴重違規？什么是不能勝任工作？立法者認為，這里的裁量權其實交給了企業，企業可以通過內部的勞動規章制度對此進行界定；而企業則認為，在整個社會傾向保護勞工保護弱勢群體的思潮之下，一旦進入法律程序，負有舉證責任的企業往往更難受。

　　一位專打勞資官司的律師，便明確表示并不愿意幫助企業打官司，因為“十個官司八個輸”。他所在的上海市，去年企業的敗訴率是87％。不管到底是誰的不對，舉證之難卻是共同特征——比如上班記錄，除了電子考勤卡，勞動部門根本不認其他證據。

　　在我國，勞動爭議的處理程序漫長且嚴格。一旦發生爭議，人們必須先經過勞動仲裁，若有疑義則可以有兩次在法院提起訴訟的機會。在這個實行兩審終審制的國家，另外一種要經過三次程序的情況是死刑。

　　“看吧，明年處理勞動爭議的部門將是最繁忙的地方。”這位律師說。

　　不過，達能的一位高管卻認為，新法將是促進企業制度改良的一個機會。因為需要建立各項規章制度，并學會通過利用調薪、調崗等各項制度來整合配置企業的人力資源。

　　“終身雇員往往能跟我有風雨同舟的依存感，沒什么不好，”幾天后，夢見甕城的那位企業主說，“對企業來說，是考驗管理能力的時候了。”
　　
　　12年一輪回？

　　幾家歡樂幾家愁。

　　36歲的打工者劉自強就很高興。因為新法規定用工單位必須在用工之日起一月內簽合同，如果超過一個月沒簽，企業就要付雙倍工資。“這真是個好消息。”據報道，在山東濰坊聽完勞動合同法的講座后，劉自強這么說。

　　農民工學習法律的熱情，跟企業一樣前所未有地高漲。數位勞動法專家都告訴記者，曾經遇見過他們中有人能一字不差地背誦出相關法條。在過去，許多底層勞動者并不知道如何保護自己，也不知道如何能獲得保護。他們只能沉默，只能忍耐。

　　“這將是保護勞動者的一柄利劍。”有人如此謳歌，也有人說，“這將是一部造就刁民的法律。”

　　其實這已不是第一柄利劍。12年前，同樣的歡呼曾經為勞動法的誕生而響起。那是建國后第一部專門調整勞動關系的法律，當時的法學界有人稱其為“勞工神圣的衛士”。

　　勞動法對勞動者的保護力度并不小，有些規定甚至走在世界前列。可是多年以后的今天，當時的歡呼已經煙消云散，血汗工廠、黑磚窯、以死討薪等讓人驚心動魄的悲慘事件一次又一次出現，就好像時光突然回到一個世紀前的日本，或是1850年的西里西亞、19世紀初的蘭開夏郡。

　　在那些地方漫長而壓抑的工業化中，從逆來順受，到憤而抗爭，勞動者與資本家的斗爭艱難曲折，直到勞動力開始枯竭，城市工人們的地位才得到改善，實際收入才開始增長。那時候，英國的工業革命已經進行了70年，日本的明治維新也已開始了30年。

　　而中國目前還有數億的勞動力正在等待從農村轉往城市，城市則每年生產著六七百萬的大學畢業生。他們一起構成了自1970年代知青返鄉、1990年代國企下崗以來的第三次就業浪潮。

　　“在整體供過于求的結構性矛盾面前，所有的歡呼也許都為時過早，”經濟學家、清華－布魯金斯中心主任肖耿評論說，“更何況盡管有法律，但中國的執法總是讓法律形同虛設。”

　　執法的蒼白幾乎是中國法治之痛，而勞動法的高標準保護在中國以低成本之優勢高速發展時期，更是缺乏執法的社會土壤。它在人們記憶中幾乎已經淡無痕跡，以致當2004年一度傳出SA8000(社會責任認證標準)將強制推廣的消息時反而在沿海工廠引起震動，其實后者不過是流行于發達國家的一個“自愿的生產守則”，勞工標準還低于勞動法。

　　法律被人遺忘的結果，是當守法者付出更大代價時，違法者卻在一旁偷笑，整個經濟以致被稱為“借來的增長”。

　　但是當整個社會公平與正義，甚至人性的道德底線都受到挑戰之時，更嚴格的勞動合同法就有了誕生的土壤。

　　“一切都沒有發生根本變化，就算制定出一部完美的法律又如何？”本是律師、現從事咨詢業的陳女士反問，“最大的輸家不過是法治本身而已。”
　　
　　誰的冬天

　　幸運的是，在歡呼、學習、爭論、抱怨、指責，甚至想方設法規避這些看似并不協調卻不斷蔓延的行為中可以看出，人們至少在打算遵守這部法律，這對中國的意義尤為珍貴。

　　遵守新法的明顯結果是，按照當下10％－20％左右的流動率，企業勞動力成本將上升。據一家知名會計師事務所的客戶資料顯示，中國制造企業的人力成本將提高10％—50％。不過，一種流行的觀點認為，增加的這些部分只是對過去多年剝削勞工的矯正。

　　在經歷了人民幣升值、環保壓力增加、出口退稅調整、土地成本增加等一系列成本增加之后，并且面對著原材料價格飛漲、信貸緊縮等復雜的經濟形勢，許多“中國制造”的利潤空間已經飽受壓縮，勞動力成本的上升繃緊了企業主的神經。

　　“都說要轉型要升級，可不是頭一天說升級第二天就能升的，”在一場勞動專家的講座之后，一位私營企業主抱怨說，“再說就算轉成華為又怎樣呢？”

　　即便是轉型成為像華為這樣的高科技企業，企業家們也難以安心——一位華為人士問道：“即使有法定理由，即使我們能勝訴，可總不能讓任總天天當被告吧？”

　　從事咨詢行業的陳女士卻一點也不擔心，在她看來，“法律有多荒唐，就一定會有同樣荒唐的東西來糾正它”。

　　在正式發揮效力之前，這部法律是否荒唐還是個謎，但謹慎招人卻已實實在在地成為這個冬天的主題。

　　連一些兼有行政職務的經濟法界的學者也紛紛接到所在研究中心與上級單位的提醒或通知，要求他們注意研究人員的聘用問題。而一位勞動法專家告訴記者，其所在的高校已經讓他趕緊想辦法幫助處理那個龐大的由勞務派遣而來的后勤團隊。

　　而在北京，一家日資企業突然召開中層以上會議后，實習了快半年的大四學生小董得到了一個糟糕的消息：由于人力資源政策收緊，他進入公司的希望可能變成一個肥皂泡。

　　那一天小董寫了篇博客，標題叫“這真是個冬天”。

　　是為小董們創造更多的飯碗重要，還是保護一部分人的飯碗重要，成為這個冬天里的謎語。　　
　　

　　無固定期限合同不是鐵飯碗　　

　　——專訪全國人大常委會法工委行政法室副主任張世誠　　
　　
　　
　　南方周末：有人認為，勞動合同法從指導原則開始就是錯的，強調對勞動者的單保護而不是對勞資雙方合法權益的雙保護，而單保護違背了法所應當遵循的平等保護契約雙方的精神，您怎么看？

　　張世誠：勞動合同法里的合同不是民法意義上的合同，民法中的合同法對合同雙方都要平等保護。但勞動合同法在中國是屬于社會法，社會法的理念就是對相對弱勢的一方給予特別保護，比如婦女兒童權益保障法、殘疾人保障法等。

　　單個的勞動者相對于一個有組織的用人單位，顯然相對弱勢。而且，我國的勞動力市場在相當長的一段時間內都是供大于求，勞動者并沒有多大的談判能力。此外，各國的勞動法都遵循著同樣一個基本原則，那就是向勞動者有傾斜的保護。

　　立法宗旨非常重要。勞動合同法才1萬多字，可是實際生活中勞動關系紛繁復雜，指望它們都能和法條對號入座，顯然不現實。因此在處理具體問題時，有法條的找法條做依據，沒有的就要按法律精神來辦，按法律原則來辦。這個法律精神和原則就是在明確勞資雙方的權利和義務的同時，重點保護勞動者的合法權益。

　　南方周末：現在爭議最大的就是“無固定期限合同”。無固定期限合同可以等同于“除法定條件以外的終身雇傭”或“鐵飯碗”嗎？有人認為這是固化了用人機制，您覺得呢？

　　張世誠：無固定期限合同不是鐵飯碗。

　　現在中國勞動力市場存在的最主要的兩個問題是，一不訂勞動合同，二勞動合同短期化：60％－70％的勞動合同都是一年一訂或一年幾訂，勞動關系不穩定。因此勞動合同法的目標就包括強化簽定勞動合同，以及強化“無固定期限合同”，并使之成為中國勞動合同的基本常態。

　　事實上，無固定期限合同本來就是西方勞動合同中的常態。雖然勞動合同法在勞動合同的訂立上強化了無固定期限合同，但是在解除上與勞動法相比做了適當的放寬調整。

　　比如經濟裁員，除了企業破產或經營發生嚴重困難時可以解除無固定期限合同，即裁員以外，企業轉產、重大技術革新或者經營方式發生調整，都可以裁員。另外，“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”、“勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化”時也可以裁員。這怎么就是“固化了用人機制”呢？

　　勞動合同法有兩個基本理念。一、保障勞動力的充分流動；二、保證用人單位的用工自主權。這兩條在立法過程中都得到了充分體現。

　　南方周末：華為讓老員工“先辭職再競崗”，續訂合同者工齡清零，所謂用10億元買相對靈活的用人機制，您怎么看？

　　張世誠：企業靈活的用人機制不用買，法律已經給你了。企業如果想買斷工齡，他買不斷，因為法律不認可。只要員工拿出證據，證明自己在這兒連續工作滿十年，即使是企業想通過續訂一次合同買斷工齡，這工齡也是買不斷的。

　　這里需要指出的是，按照勞動合同法規定，只要勞動者繼續在用人單位工作，其勞動關系就是連續的，即使形式上采取了主動辭職、自愿協議等方式改變勞動合同，也改變不了“勞動關系連續”的事實，用人單位無權使勞動者的工齡歸零。
　　

　　■記者觀察

　　中國該如何保護勞動者？　　

　　法律到底是保護已就業的勞動者重要，還是保護就業更重要？在法律、財稅、社會保障體系等一系列與保護勞動都權益相關的制度建設上，政府的責任是否要進一步明確？在現有的政治框架中，可否謀求更多的制衡？事實上，走出去的中國企業早已品嘗到了比國內勞動合同法大得多的沖擊和挑戰　　
　　
　　
　　自1802年最早的工廠法英國《學徒健康和道德法》出現以來，對勞動者合法權益的保護已經延續了整整兩個世紀。

　　從第一次工業革命開始，勞與資的斗爭與合作在整整一個多世紀的工業化進程里曲折前行，漸漸演化出德國與美國兩種不同的模式。

　　在美國，主要是由工會代表勞動者與資方進行博弈，通過談判來保持勞動力市場的靈活性。20世紀初的美國還處于資本原始積累的階段，勞資糾紛不斷，工會應運而生，率領工人為增加工資、縮短勞動時間和改善勞動條件爭取到了許多利益。

　　在有工會的地方，員工的工資往往通過勞資合約確定，通過“集體討價”，決定全體會員在合約期間每年加薪的比例和其他福利待遇。合約快要期滿時則再談判下一個合約，如果雙方不能達成一致意見，員工就開始罷工。在許多關系到國計民生的公用事業，如公共汽車、民用航空和水電供應，罷工會使整個城市乃至整個國家癱瘓，所以政府不得不通過法令進行干預。

　　在德國等歐洲福利國家，政府通過向企業征收高額稅收，用于包括勞動者在內的社會成員的福利支出，同時，通過員工共決制來保障勞動者在企業中的權利。

　　所謂員工共決制，最主要的是指公司監事會由勞資雙方共同派代表組成。德國《員工參與管理法》明確規定，大型企業要按對等原則由勞資雙方共同組成監事會，然后再挑選一位中立人士擔任主席。監事會負責監督企業權力的行使，控制企業的預算，負責任免企業董事會的人選。

　　而在整個社會層面，德國的政府為保護勞工承擔了極大的責任。8180萬人口中的500多萬失業人員經過失業登記后，德國勞工局便需要負責為其介紹工作，倘若多次介紹不成，則勞動者要被強制參加職業培訓，并領取失業保險一年左右，收入額度約為其失業前凈工資收入的60％－67％。德國失業保險基金來自于雇主和雇員交納的保險費，占雇員工資的3.25％，同時政府也提供一定的補貼。

　　倘若領完了失業保險還未能就業，德國政府還提供一年左右的失業救濟金，約為失業前凈收入的53％－57％。這筆費用不由失業保險費，而是從國家稅收中支付。

　　在中國，工會力量一直薄弱，亦無法通過罷工等特殊的喊價方式來與資方進行博弈，因而多年來一直是強資本弱勞工。

　　倘若參照德國模式，由政府來承擔更多的責任，一來僧多粥少，二來既需加重企業賦稅，也難以保持眼下這種經濟的高速增長，因為剛性的福利總是容易讓勞動者失去進取之心。

　　倘若以立法形式來向勞動者提供傾斜保護，又因立法缺乏彈性而難以靈活調整。

　　中國到底該怎樣保護勞動者？法律到底是保護已就業的勞動者重要，還是保護就業更重要？在保護勞動者的包括法律、財稅和社會保障體系等制度建設上，政府的責任是否要進一步明確？在現有的政治體系框架中，可否謀求制衡的權力結構？

　　這些都是有待解決的問題。

　　不管怎樣，當國內還在謀求建立新勞資關系的時候，走出去的中國企業其實早就品嘗到其他國家勞動法所帶來的沖擊。

　　在七八月之交的韓國首爾，中國汽車廠商首次跨國并購就蒙上了罷工的陰影。一邊是上汽集團和韓國雙龍汽車股權收購的諒解備忘錄簽字儀式，場面熱烈祥和；另一邊，雙龍工會正率領工人們大罷工，要求將工人每月的工資增長10.5％(約合99美元)，要求允許工會參與董事會決策過程、引進責任經營制度、保障雇用等一系列條件。

　　更早之前，首鋼收購的秘魯鐵礦開采中也遭遇到同樣的難題。那是我國在南美洲最大的生產型企業。據報道，首鋼購買秘鐵后第一年，邀請當地工會到北京參觀訪問，隨后工會提出按照中國社會主義企業的模式給秘方員工增加福利。首鋼在不了解當地相關法律的情況下，同企業工會組織簽訂了多達35項的福利條款協議，包括首鋼秘鐵職工及其家屬全部享有免費醫療、免費教育、免費居住和免費水電等。隨后，工會又通過罷工的方式，不斷要求為工人增加工資。據測算，僅2004年那次罷工，企業遭受的直接經濟損失就是351萬美元。

　　無論在歐洲、韓國或是遙遠的非洲，中國企業都遭遇了強大挑戰，因為在國內幾乎從來不用擔心工會阻力，走出去的中國企業普遍不習慣處理勞資問題。

　　這些問題遠比新勞動合同法帶來的挑戰要大得多。
 
 

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