摘要：在重新發現中國憲法的理論自覺下，本文以中國憲政模式為題，以"差序格局"、反定型化和未完全理論化合意為關鍵詞，層層遞進發現了中國憲政的一種結構性面向。差序格局是中國憲政模式的物質基礎，是中國憲法實踐和理論思考的立足點。反定型化是82憲法時代的改革策略。中國改革在相當長的時間內包含并且包容著參差多態的地方模式，這種地方試驗主義的憲法允許由下而上的因地制宜的制度創新和政策試驗。在此基礎上，中國憲政作為一種政治整合機制，必須自覺地保持共識的未完全理論化，這不僅是建設一個各得其所的自由社會的要求，還是由差序格局政治空間及其內部差異性與反定型化作為特定時期的憲法策略所共同決定的。

　　我遼闊博大，我包羅萬象!

　　--沃爾特·惠特曼：《自我之歌》

　　秉國之鈞，四方是維。

　　--《詩經·小雅·節南山》

　　中國憲法學長期以來不斷自我重復著一種迷思，中國有憲法卻無憲政。這一迷思之所以具有學術市場，主要原因在于我們并未確立一套行之有效的憲法審查制度，我們的82憲法未能像美國或德國憲法那樣被"司法化"，因此不是一部"活"憲法，未能"動"起來，是"沒有牙"的花瓶憲法。這讓憲法學者自我想象為難為無米之炊的巧婦，一邊時刻準備著構建一種一般將來時態的憲法學，一邊等待戈多式地憧憬著一種據說終會降臨的"憲法時刻"。本文的出發點是反其道而行之的，在我看來，中國與其說是沒有憲政，不如說是沒有自己的憲法理論。假如憲法學者帶著外國憲法學的理論西洋鏡觀察中國的憲政實踐，那么他們注定是"看不見"中國憲政的。但在紀念82憲法頒行30周年之際，我們的憲法理論卻淪為歐風美雨的智識半殖民地甚或殖民地，我們作為中國憲法的研究者難道不應該反思嗎?

　　"一個民族的生活創造它的法制，而法學家創造的僅僅是關于法制的理論"，[1]但中國憲法學者近年的工作卻是角色錯位的，他們更愿意把自己想象為現狀的批判者、法制的革命者、或靈魂深處的工程師。但在這個大眾民主的時代，知識可以改變命運，但卻不能帶來權力，也不意味著德性。憲法學者只是憲法的研究者，他們能講述馬伯里訴麥迪遜的故事，研讀過德沃金、波斯納或阿列克西的著作，或發表過憲法如何解釋的論文，但僅此并不能賦予學者進行憲法決策的權力或做出憲法判斷的能力。在此意義上，中國憲法學者所要做的與其說是要改造我們的憲法，不如說是反求諸己--改造自己的憲法觀，思考如何將中國的憲政實踐理論化。本文即是在"重新發現中國憲法"[2]的理論自覺下所進行的一次學術探索，它旨在總體性地、結構性地把握中國憲政實踐的模式。借用蘇力教授數年前在司法化風潮時期所提出的一個論斷，"每個相對長期存在的國家，不論其結構組合和治理是否為你我所欲，都必定有其內在結構和相應權力配置，都有其制度邏輯，這就是我要研究的實在憲法"，[3]那么本文所要做的就是研究中國政制的內在結構組合和制度邏輯。

　　在文章標題內依次出現的"差序格局"、反定型化、未完全理論化合意是本文的三個關鍵詞。這三個概念均非此時此地的原創，而是分別取自于費孝通的《鄉土中國》、諾齊克的《無政府、國家與烏托邦》和桑斯坦的《法律推理與政治沖突》。[4]就原初出處而言，這三個概念是風馬牛不相及的，但它們在我看來共享著極豐富的空間結構感，只要進行簡單的"創造性轉換"，就可以非常直觀地組織起我們在中國憲法問題上所具有的一些常識性認知，從而建構起本文副標題內所示的"中國憲政模式"。需要特別指出的是，我在這里借用的只是這三個概念本身的論證結構，而不是進行近年來常見于憲法學論述的"美國憲法及其對中國的啟示"的作文。在此意義上，本文要求一種基于政治空間的思維和想象，因此要求憲法研究者暫時放松他們作為"文字腦"的左腦，啟動作為"圖像腦"的右腦，以進入由這三個概念所塑造的更感性也更直觀的空間性意涵和構造。[5]

　　本文有自己的理論追求，在寫作過程中反復追問的是"什么是你的貢獻";但一篇文章不可能解決所有問題，它只能解決它所提出的問題。正如本文副標題所示，本文充其量是中國憲政模式的一種論綱。首先要強調"一種"，因為中國作為一個共同體是"遼闊博大"和"包羅萬象"的，也因為任何理論化的工作都必然是對現實世界的"去粗取精"和"去偽存真"，我并不認為本文的三個關鍵概念所建構起來的中國憲政結構可以覆蓋中國憲政的方方面面，但重要的是，這個三合一的概念組合至少指向了我所感知的中國憲政的主要矛盾。其次應強調本文只是一種"論綱"，它的主要努力只是在于給出一種開放性的結構，展示出一種至少在我看來仍需努力的學術路徑，提供一種可想象的學術討論空間。事實上，我從未奢望本文的論證可以說服每一位讀者，在一個健康的學術市場內，憲法學的研究者有時不得不面對"道不同，不相為謀"的立場和方法選擇問題，更戲謔地說一句，那就是"至于你們信不信，反正我信了"。

　　一、中國政治空間的"差序格局"

　　中國是一個超大型的政治文化共同體。作為一個大國，中國有著全世界最多的人口，14億的總數已經超過了歐洲、中北美洲、非洲和大洋洲的人口總和;就疆域而論，中國有960萬平方公里的國土，僅次于俄羅斯和加拿大，與美國大致持平;在民族問題上，中國有漢族與55個少數民族，各民族的分布呈現出"大雜居、小聚居"的格局;就社會經濟發展程度而論，各個地區之間的發展很不平衡。以上不僅是國情教育的最基本事實，也是82憲法所面對的現實格局。

　　法學理論的思考與法制建設的探索不可能脫離一個國家的基本國情，正因此，中國是一個復雜多元的超大型政治共同體，這一命題應當像孫悟空的緊箍咒一樣時刻規定著學者的思考。但我們的現狀卻并非如此，法學者看起來在中西古今之間自由穿梭，早已忘記了此命題對中國論述所具有的無處不在的約束力。蘇力教授曾為這一病態現狀歸納出兩點原因，首先是此命題"不是法言法語"，其次是"柏拉圖或霍姆斯從來沒說過"。[6]我在這里再加上第三點，即憲法學者還未能將這一國家學說或國情論述轉變為一種憲法學理的表述。相應地，本節希望完成三重任務，首先是用憲法的語言來闡釋本命題，將其法言法語化;其次是從經典以及當代的中國論述中重新發現本命題;最后也最重要的是，借用費孝通先生的差序格局的概念，概括中國政治空間所具有的復雜、多元、差異的結構性特征。

　　1、"差序格局"命題的提出：法言法語的表述

　　"差序格局"如要得以提出，憲法理論首先應當走出在國家結構形式上由單一制和聯邦制所設置的認識論誤區。首先，中國憲法學的通說認定中華人民共和國是一個單一制的國家，主張單一制乃是中國憲法的一項基本原則。[7]但問題在于，82憲法并未在文本內規定單一制的基本原則，而學者們所給出的教科書體例的論證實際上理論化程度并不高，憲法序言中出現"統一的多民族國家"并不能成為中國實行單一制的直接理據。近年來，憲法學以及相關學科在中央與地方關系上的論述開始挑戰中國作為單一制國家的通說。在對單一制學說進行修正之時，學者的常見策略就是為單一制或聯邦制加上前置的修飾詞。例如，經濟學家錢穎一和其美國合作者在1995年就提出了"中國風格的聯邦制"這一概念，認為它是中國經濟改革成功的政治基礎;[8]政治學家鄭永年近年來提出了"事實聯邦制"或"行為聯邦制"的概念。[9]而憲法學界更是有豐富多彩的創新，近年來有不少論者在單一制前加上了"中國特色"這個一勞永逸的形容詞。這些論述一方面確實豐富了我們對中國國家結構形式的認識，但另一方面，這種修正論述的策略也在表明，單一制和聯邦制只能是我們認識的起點，我們的理論探索應當突破這種在理想型概念中植入修飾詞的方法，而中國政治空間結構的"差序格局"就是在這一理論自覺之下所提出的。[10]

　　"中國"本身就是一個在空間上得以定義的政治概念，而在82憲法的結構內，中國由34個省級行政區所構成，包括4個直轄市、23個省、5個自治區與2個特別行政區。在省以下，地方建制還包括15個副省級城市、333個地級行政區劃單位、2856個縣級行政區劃單位、40906個鄉級行政區劃單位。但本文的討論并不是要一竿子插到底，而是選擇在中央與省級地方之間的"條塊"關系處進行縱剖橫切。[11]應當指出，本文將差序格局的適用范圍限定在北京[12]與省級地方之間的空間關系，并不是要否認它在現實中并不適用于省級地方內部。事實上，我們知道，無論就規模還是內部復雜性而言，中國的大省都超出了世界上大多數民族國家，差序格局在此意義上應當是可以繼續"下沉"的。但本文的論述視角限定在北京與省級地方的組合結構上，一方面是為了節約本文的論述成本，另一方面則是要再次顯現出中國憲制內所蘊含的"跨省結構"，這構成了本文作者重新發現中國憲法的一種切入視角。[13]而在這一跨省視角內，中國政治空間的"差序格局"表現為下述的三個方面。

　　首先，在國家結構形式上，82憲法設定的是"一國多制"的基本格局。根據憲法第30條，"全國分為省、自治區、直轄市"，緊接著的第31條則規定"國家在必要時得設立特別行政區"。因此，第30條中的"省"是作為常規的省級地方而存在的，相比之下，自治區、直轄市以及在第31條進行專項處理的特別行政區都展示出了程度大小不等的"例外性"。就此而言，北京與香港、西藏或山東不會是均質性的關系，它們之間的憲制關系必定呈現出不同的結構性邏輯。因此，"一國多制"所指向的就是這種由常規到例外或"特別"的有等差的憲制格局，由于這一判斷有著堅實的文本基礎，因此應當不具有理論上的爭議性。事實上，一國多制的提法現已散見在不少憲法學者的論述中。最近，香港憲法學者朱國斌就將中國國家結構形式界定為"一國多制"的"復合制國家"，其所指向的就是在北京與不同省級地方之間多元的、有等差的憲制關系。[14]

　　其次，在一國多制的基本格局內，憲法名義上的同類項實際上會展示出不同的問題，由此呈現出不同的憲制關系。假如對比中國和美國的行政區劃地圖，最顯而易見的區別即在于中國省區劃分的"犬牙交錯"和美國的"橫平豎直"，這或許就是"差序格局"的一種形象化的再現。例如，同為狹義的常規省，北京與云南之間的關系必定不同于其與河北之間的關系;同為民族區域自治下的自治區，廣西和西藏在北京眼里必定呈現出不同的憲制結構;同為直轄市，重慶和上海也各有自己的"差序格局";而香港和澳門之間的唯一的憲制性同構或許就在于它們都是一國兩制格局下的特別行政區，而未來在一國兩制的憲政原則下實現海峽兩岸的和平統一，那么臺灣必定也會實現對港澳模式的一種突破或修正。[15]因此，形式憲法上的同種類不應掩蓋在現實政治運轉中所展示出的差異性，這里面包含著一種行為上的、事實意義上的"一國多制"意味。美國政治學者白霖在《中國憲法的現狀》中有過一段精彩的論述：

　　中國的一般省份不是全都以相同的方式與中央政體對接。例如，黑龍江或甘肅自然比安徽和河北與石油部或國防部的關系更密切。天津和重慶都是省級" 直轄市"，但天津毗鄰北京，而重慶遠離北京，在中國試圖監控它們時，就產生了差異。它也不涉及像廣州、廈門或溫州這些城市，這些城市在地理上遠離中國政治體制的核心，被認為是合乎情理地與某些政策習慣上分開的。那里的人們能夠說中國北方人聽不懂的語言。為少數民族設立的省級"自治"區只有涉及并不危害它們與中國其他地區的融合政策時才是自主的。如果中國是一個清一色的單一制國家，將會很難治理。[16]

　　最后，應當也是最為復雜的在于，中國政治空間的"差序格局"并不完全體現在行政區劃的標尺上。憲法學者還應當可以想象超越既定行政區劃的新差序格局，而且，在前述的基于行政區劃的格局和超越區劃邏輯的復雜網絡之間產生了最接近費孝通先生原意的交迭局面。在汪暉的"區域作為方法"的相關論述中，我們就可以發現多種超越既定區劃的空間想象路徑。[17]例如，由于省內差異性所形成的地緣性的局部跨省合作，在面對中央政策時跨省合作的行為性的大區聯盟，由地區經濟中心所催生的跨省的經濟整合，全國市場形成后所產生的橫向的省際交流和互動。而在更為制度化和結構性的意義上，建國以來在軍區設置上有別于地方行政建制的另一種犬牙交錯，朱镕基主政時期對國家金融權力所進行的跨省區的重新配置;以及法學者經常提出的司法權區劃與行政權區劃的相互交叉，這些體制或行動上的憲制格局實際上展示出了另一種"差序格局"，它既超越既定的行政區劃邏輯，又與在既定邏輯下的憲制格局形成了復雜的新差序網絡。

　　美國政治學者許慧文在解釋中國的政治身體(body politic)曾提出過"蜂巢政體"的概念。[18]就突破中國政治鐵板一塊論或"毛掛帥"論的極權主義范式而言，[19]蜂巢政體這一富有空間感的概念的提出無疑是一次進步。但如果中國是一個"蜂巢體"政治組織，那么這個"蜂巢"并不是模制化的，首先蜂巢內部的各個單位是各不相同的，由此也塑造了中樞與地方之間極具差異性的關系結構。本文借用費孝通先生的差序格局概念，正是為了描述這種在空間上有等差，在關系上有著復雜交迭的政治組織體。

　　2、中國敘述中的"差序格局"：簡要的回顧

　　中國之所以形成以上所述的差序格局的政治空間，其物質基礎還是要回溯至中國是一個超大型的、區域之間差異極大的共同體，眾所周知，這是一個可見于有關中國敘述的各種理論傳統中的判斷。毛澤東作為新中國的締造者，早在大革命轉入低潮的1928年，就曾提出了中國的紅色政權為什么能夠存在的問題。在本文看來，毛澤東對此問題的表述極具憲法空間感："一國之內，在四圍白色政權的包圍中，有一小塊或若干小塊紅色政權的區域長期存在"，這種格局如何可能形成，更進一步，紅色區域的星星之火如何可以燎原。[20]在全面抗戰前夕的1936年寫成的《中國革命戰爭的戰略問題》一文中，毛澤東給出了在中國現代史上留下舉足輕重地位的著名論斷："中國是一個政治經濟發展不平衡的半殖民地的大國"，而毛澤東在該文中也寫下了對此判斷的經典闡釋：

　　微弱的資本主義經濟和嚴重的半封建經濟同時存在，近代式的若干工商業都市和停滯的廣大農村同時存在，幾百萬產業工人和幾萬萬舊制度統治下的農民和手工業工人同時存在，管理中央政府的大軍閥和管理各省的小軍閥同時存在，反對軍隊中隸屬蔣介石的所謂中央軍和隸屬各省軍閥的所謂雜牌軍這樣兩部分軍隊同時存在，若干的鐵路航路汽車路和普遍的獨輪車路、只能用腳走的路和用腳還不好走的路同時存在。[21]

　　也正是因此，毛澤東指出："中國是一個大國--'東方不亮西方亮，黑了南方有北方'，不愁沒有回旋的余地。"[22]如果觀察中國革命和社會主義建設的總體歷史進程，我們其實不難發現這一"回旋"策略是自始至終貫穿其間的。這就是說，唯有深刻理解了毛澤東的這一判斷以及由此所塑造的憲法性策略，我們才能真正理解中國社會主義革命和建設所展示出來的獨特性。即便是在中共建政后，毛澤東大量的理論論述以及政治決斷，特別是那些走中國道路的自覺思考和探索，在一定程度上還是要回到這一判斷。無論是歷史證明為正確的如《論十大關系》，還是錯誤的如大躍進和文化大革命，均是如此。直至中國的經濟改革之所以走上一條不同于蘇聯的道路，具體地說，鄧小平及其政治盟友之所以可以通過向省級地方放權讓利來繞開保守的中央官僚，找到了經濟改革在既定體制內的動力，還是根源于中國改革者所繼承的一個由毛澤東所塑造的具有回旋余地的憲制格局。[23]

　　在經典的政治論述之外，中國學術界也留下了大量關于"差序格局"及其物質性基礎的論述。其中最重要的當數費孝通先生1989年在香港中文大學泰納講座上提出的中華民族"多元一體格局"命題。費孝通先生認為，中華民族的主流"是由許許多多分散存在的民族單位，經過接觸、混雜、聯結和融合，同時也有分散和消亡，形成一個你來我去、我來你去，我中有你、你中有我，而又各具個性的多元統一體"。[24]而近年來，在文化自覺和體制自信的感召下所出現的中國敘述，實際上從不同方面闡發了這一經典命題。例如，甘陽近年來不斷指出，中國的敘述要走出民族國家的邏輯，而重建一個文明國家的格局："21世紀的中國能開創多大的格局，很大程度上將取決于當代中國人是否能自覺地把中國的'現代國家'置于中國源遠流長的'歷史文明'之源頭活水中。"[25]在此意義上，他著名的通三統命題乃是在創制中國歷史的連續性，因此具有憲法性意義。歸根到底，當代中國基本維持了前帝國格局時期的人口和疆域，民族國家的敘述范式在此意義上應當加以修正，否則就會制造理論和實踐上的扭曲。汪暉近期的寫作自覺接續了費孝通的多元一體論，在民族區域自治這一傳統憲法問題的論述中，汪暉的新意就在于他展示出憲法學者普遍缺失的政治空間感，他所提出的"跨體系社會"以及"區域作為方法"，實際上再次指向了民族國家范式與中國區域間時空結構差異性之間的緊張。[26]在《中國香港》文集內，強世功實際上已經提到政治差序格局的問題，他在定義中國政制結構時曾有"一國多制下的政制差序格局"的表述，只是未能繼續加以專門的定義和闡釋，"費孝通先生將儒家傳統的倫理原則概括為'差序格局'，而這種差序格局與中心和邊緣之間從郡縣向封建不斷過渡的' 一國多制'格局形成了重疊和同構"。[27]由此看來，強世功正是在空間結構的維度上來理解中國，"中國要把一個帝國的內容納入到一個現代民族國家之中"，這在本文看來已經構成了一個憲法學的命題。

　　回到法學界，蘇力是在思考中國法律問題時最具政治空間感的學者。他在題為《崇山峻嶺中的中國法治》一文中曾經寫道："中國的法學人和法律人必須面對和理解中國。要把中國這個高度抽象的概念轉化為具體的山山水水和在上面生活的具體的人，要冷峻直面這塊土地上的城市鄉村，平原水鄉，重巒疊嶂，雪域高原，要使所有這些沒有體溫的詞和詞組都在某種程度上與法治的想象和實踐相勾連。"。從文章標題中的"崇山峻嶺"，再到蘇力所說的"這塊土地上的城市鄉村，平原水鄉，重巒疊嶂，雪域高原"，實際上最具象地表達出了中國政治空間的差序格局以及內含的時空差異性，這也正如本文題記內所引的惠特曼在《自我之歌》中的那句話："我遼闊博大，我包羅萬象!"

　　3、"差序格局"的成本與收益

　　在近期剛出版的《鄧小平時代》這本巨著內，傅高義在全書開篇就講了一個小故事。1979年3月，港督麥理浩訪問北京，在人民大會堂得到鄧小平的接見。會見結束后，鄧小平起身向麥理浩招手示意，告訴這位身高超過六英尺的港督先生："你如果覺得統治香港不容易，那就來統治中國試試。"[28]如要理解鄧小平的這句話，還是要回到香港和中國之間存在的主要變量，即中國在差序格局內所包含的內部差異性與復雜性，遠非香港這一"島嶼"所能比擬。正因此，在嚴肅討論中國問題時，我們不能忘記這一基本的"中國性"，即中國是一個超大型并且極復雜的政治體。離開了這一判斷，我們事實上無法充分解釋中國的歷史、現實和未來，包括中國在改革時代所形成的獨特的憲政模式。本節在此簡要概述大國治理所具有的成本和收益。

　　大國治理有其成本。世界各國都會面臨著一些共同的治理問題，但相同的社會治理問題在大國內要經歷一種量的倍增，由此就導致了質的突變。例如，中國和瑞士都要解決藥品安全的問題，但瑞士在全國范圍內只有兩家大型的制藥企業，假若我們可以設想中國只有兩家或一家制藥廠，那么藥品安全治理就不再是一道難題，至少不會是目前的局面。事實上，我們可以以此類推下去，假若中國只有一家或兩家食用油或奶制品的生產企業......但問題在于，中國是一個大國，因此不具有只有一家的條件。

　　而對于本文的論述而言，更重要的還在于，超大型并且內部差異多元的共同體還要面對同質性較高的小共同體無需面對的整合難題。事實上，這不僅是如何治理中國的公共政策問題，還涉及到中國如何可能的存在性危機和結構性挑戰。面對著"中國只是一個偽裝成國家的文明"，有著"世紀之久的身份危機"的西方學者論述，[29]整合問題無論在理論還是現實中都是一個最急迫的憲法問題。由是觀之，"治大國若烹小鮮"作為一種策略最多只可能具有有限的合理性，無為而治或放任自由只可能適用于雞犬相聞、老死不相往來的簡單共同體。在這一問題上，我們可以參考西方經典政治理論中關于治理、政體和疆域的論述。憲法學者也都知道，麥迪遜所寫的《聯邦黨人文集》第10篇之所以具有里程碑式的地位，就在于它在理論和實踐上駁斥了孟德斯鳩所代表的小國共和論。

　　但我們也應看到"硬幣的另一面"，即大國在生存和發展問題上所獨具的優越性。自中國這個老大帝國與歐洲現代民族國家遭遇以來，中國之所以沒有" 亡國滅種"，只是淪為"半殖民地"，而后竟奇跡般地保持了前帝國時代的基本格局，不正是因為大國特有的回旋余地讓我們"東方不亮西方亮，黑了南方有北方"。同樣道理的還有抗日戰爭以空間換取時間的"持久戰"戰略。在中國共產黨的軍事史中，"分兵以發動群眾，集中以應付敵人"，"打得贏就打，打不贏就走"，"農村包圍城市"，這些斗爭策略都需要大國的版圖才能得以成功實踐。中共建政后，"一方有難、八方支援"的危機應對方針，"由點到線，由線到面"的制度擴散過程，"五湖四海"的干部選拔政策，"南水北調"和"西氣東輸"的跨省資源"再分配"工程，以及近年成為輿論焦點的四縱四橫的高鐵布局，凡此種種，它們得以施行不僅是單一制國家"全國一盤棋"的要求，也不僅是社會主義國家有集中力量辦大事的國家能力，還要得益于中國差序格局所具有的縱深空間。因此可以說，在中國所走過的每步路上，一方面承擔著大國所規定的成本，另一方面也享受著大國所具有的收益，這種一體兩面或許正是中國作為一個超大型政治共同體的"天定命運"吧。

　　二、中國改革的反定型化策略：重讀鄧小平南巡講話

　　"反定型化"是一個應予簡單交代的概念，它取自于諾齊克的政治哲學名著《無政府、國家與烏托邦》。[30]應當指出，諾齊克的政治理論與中國的社會主義憲法是完全不同的兩個東西，首先，政治理論探討的是眾人應當如何更好地生活在一起，在此意義上，憲法理論可以參考政治理論，但不應以政治理論馬首是瞻。美國憲法學曾有言，"憲法應該跟著國旗轉，而不能跟著《紐約書評》轉。"[31]其次，諾齊克主張一種最小國家，根據他的理論，只有治安和契約執行的守夜人國家才能得到正當性的證成;而82憲法第一條就宣布中國是一個社會主義國家，而社會主義要求"共同富裕"，因此必定要求一種跨省區、跨階層、跨越城鄉二元結構的再分配。[32]

　　但本文所借用的"反定型化"概念并不涉及諾齊克本人或其理論的實體偏好，而是諾齊克進行理論批判的論證結構和手法。諾齊克認為，以羅爾斯的正義論為代表的分配正義理論都存在一種"定型化"(patterned)的范式，即理想的分配狀態必定表達為一種基于(____)的分配，這道填空題的答案可以是勞動、智力、也可以是羅爾斯的兩個正義原則。但問題在于，只要存在(市場)交易，任何定型化的理想分配狀態都只能呈現為一種轉瞬即逝的格局，事實上就會出現諾齊克所說的"自由顛覆定型"的難題。若要保持定型化的理想現狀，則需要一種(來自于國家)的干預之手，從不間斷地將自由所顛覆的定型化狀態進行撥亂反正，但這是任何一種分配正義理論都不可能允許的。而作為本文的關鍵概念，反定型化主要借用了諾齊克原初概念的形式結構以及所可能表現的憲法意涵。

　　1、為什么要讀鄧小平？

　　在紀念82憲法頒行三十周年之際，憲法學者應當意識到這部憲法是共和國歷史乃至中國憲法史上最成功的一部憲法。而偉大的憲法從來都不只是一種文本(text)，其制定過程必定也隱藏著史詩性的政治作為(deed)。[33]假如未能理解制憲舞臺后的政治作為，也就難以真正把握憲法文本的時代精神。在此意義上，82憲法實際上誕生于1978年乃至更早：設若沒有黨的十一屆三中全會這一"歷史大轉折"，未發生作為其思想基礎的真理標準問題的大討論，也就不可能制定出作為"改革憲法"的82憲法。因此，既然我們說中國自1978年開始的是一個鄧小平的時代，那么82憲法實際上就是一部鄧小平憲法。由是觀之，中國憲法的研究者與其"言必稱希臘"，滿篇盡是盧梭、康德或羅爾斯，不如重新回到鄧小平以及他的同事們，重讀鄧小平在中國改革時代的相關重大論述。

　　誠然，鄧小平的大部分論述既沒有做到"法言法語"，又未直接涉及形式上的法律或憲法議題;而且，即便是鄧小平在就法制問題談話時所給出的"法言法語"，在今天也很有可能被形式主義者或法條主義者歸為"錯誤"或"違憲"的。[34]但這些論述既是解釋82憲法文本時必須參考的"外部資料"，也是中國憲法研究的第一手文獻材料。《鄧小平文選》所收入的幾篇長文，包括1980年的《黨和國家領導制度的改革》，鄧小平八十年代關于香港問題的一系列談話，以及1984年《在中央顧問委員會第三次全體會議上的講話》，都可以說是中國憲法研究者應予認真對待的學術富礦。在此意義上，中國憲法學的困境絕不是巧婦難為無米之炊，突破點在于要以重新發現中國憲法的自覺去打破憲法學作為概念、學說和理論殖民地的現狀。本節就選擇了鄧小平在1992年初的南方談話， [35]這一在今年迎來20周年紀念的談話有著豐富的、但尚待發掘的憲法意涵，我們可以說，它構成了一種對82憲法的不成文更新，其影響力要遠遠超過任何正式的文本修改。

　　南方談話的表現形式是文本，但南巡本身則是一種政治作為。[36]它一方面是鄧小平這一位88歲的老人帶有高度歷史使命感和責任感的自覺行為，另一方面也鑲嵌在中國差序格局的政治空間之內。也就是說，"南巡"本身非但不是中國憲制中的"例外"，反而是由既定的憲制結構所決定的合理行為選擇。在北京的政治動力不足或者難以啟動之時，共和國的最高領導人通常都會選擇到地方尋找變革的原動力，這種在共和國歷史上反復出現的行為方式有著內嵌于差序格局之政治空間的合理邏輯。由是觀之，無論是歷史證明錯誤的憲法性決策，諸如毛澤東時代的大躍進或文化大革命，還是正確的憲法性決策，諸如鄧小平時代的經濟體制改革以及在南巡講話后啟動的市場化改革，中國憲法的研究者應當發現它們在實體差別掩蓋下的高度同構的決策結構形式。毛澤東需要下到上海才能發動文化大革命，鄧小平則通過南巡找到了繼續市場化改革的政治動力，這兩段歷史在實體政策的意義上有著不可能再大的差別，但在憲法結構意義上卻有著基于政制差序格局的隱蔽暗合，這也正指向了共和國前三十年與后三十年之間的憲法連續性，鄧小平在憲法決策結構的意義上是毛澤東的繼承人。[37]

　　在進入南巡講話的具體分析前，本文還要指出，反定型化非常貼近我們對鄧小平改革的常識性認知。例如，中國改革時代的序曲是關于真理標準問題的大討論。在這場討論中，"兩個凡是"作為一種國家學說就預設了諾齊克意義上的定型化范式，這表現在它為理想的憲制和公共政策提供了一種實體性的判準，即"凡是毛主席作出的決策，我們都堅決維護，凡是毛主席的指示，我們都始終不渝地遵循"。相比之下，鄧小平支持的實踐論認為"實踐是檢驗真理的唯一標準"，雖然從表面上看來，這一學說仍將"實踐"設定為標準，但由于中國改革時代的實踐有其自發性、非計劃性、多中心性，隨處可見實踐的"非預期效果"，因此實踐論的主張作為中國改革的基本認識論前提，實際上已經具有了反定型化結構的味道。我們知道，鄧小平的改革從一開始就未設定一個標準化的藍圖，我們常說鄧小平是一個務實主義者，中國改革是"摸著石頭過河"，所表達的就是這種開放式的改革路線圖。中國民眾婦孺皆知的"貓論"，不管黑貓還是黃貓，抓住老鼠的就是好貓，實際上就是一種"反定型化"的表述。

　　在《鄧小平文選》第三卷內，我們隨處可見鄧小平對地方由下而上的創造性改革的鼓勵，諸如我們所熟知的"大膽地試，大膽地闖"，而"闖將"或"試驗"一定會是反定型化的。如果借用法理學中所區分的"標準"(standard)和"規則"(rule)，[38]我們或許可以認為，在經濟改革的最初十多年，北京很少為差序格局內的各個省級地方設定行為規范，許可、禁止或指令地方從事規范指向的行為，相應地，北京在"與省博弈"(playing to the provinces)的過程中經常沿用了一種"包干制"的邏輯，即只要求地方可以完成北京所設定的指標任務，至于地方是如何完成的，則不在北京的考慮范圍內。由此我們才能理解廣東省當時所提出并且流傳全國的"遇到紅燈繞著走，遇到黃燈闖著走，遇到綠燈搶著走"，這一地方政府的邏輯還是根源于北京在這一時期的反定型化策略以及由此包容的巨大政策空間。也因此，我們才能解釋，為何在一個形式單一制的黨國政體內包容著"地方政府公司制"、"地域競爭"、"良性違憲"或"憲法變通"的空間。

　　2、"大膽試"和"允許看"的再闡釋

　　2012年不僅是82憲法頒行三十周年，同時也是鄧小平發表南巡講話的二十周年。在年初的一系列紀念活動中，曾有論者將鄧小平南巡講話概括為" 允許看、大膽試、不爭論"，這是本文可以認同的一個歸納。但問題在于，相當一部分對"允許看、大膽試、不爭論"的闡釋實際上已經泛化了鄧小平的原意，例如，"允許看，是對懷疑或反對者的寬容。大膽試，是對改革者的鼓勵。不爭論，是避開'姓社姓資'的責難"，[39]這樣的解讀不能說是錯誤，但如此籠統泛化的闡釋卻失于抓住問題的根本。在這些解讀中，鄧小平實際上被想象為或打扮成"自由主義者"，但應看到，南巡講話共有六節，第二節雖然講到"不爭論"，即不進行姓資姓社的理論爭論，但并不說中國改革道路無所謂姓資或姓社，不爭論只是"為了爭取時間干"，[40]這里"干"的還是社會主義。而鄧小平在接下來的第四節談到"始終注意堅持四項基本原則"，在第五節內談到"黨的基本路線要管一百年"，因此，鄧小平是一位社會主義者，這是蓋棺論定的判斷。[41]

　　至于將"允許看"泛化為"知情權和監督權"，"大膽試"泛化為"參與權"，"不爭論"演繹為"可討論"并進一步泛化為"表達權"，[42]這種斷章取義、各取所需的解讀首先是沒有必要，因為82年憲法早在文本內就寫入了相應的基本權利，而且2004年的修憲也已將"國家尊重和保障人權"寫入憲法，更重要的是極易遮蔽了南方談話的真正歷史經驗。憲法解釋者最應避免的就是將解釋者本人的價值偏好混入文本之內。因此，既然鄧小平的南巡是向地方尋找中國改革的進一步動力，那么"大膽試"和"允許看"都是對政制差序格局內的(省級)地方所言的，換言之，在鄧小平理論的體系內，它關系著中央與地方的縱向分權問題，而不是國家與社會的邊界界定問題。

　　關于"大膽試"，鄧小平在深圳時曾指出："改革開放膽子要大一些，敢于試驗，不能像小腳女人一樣。看準了的，就大膽地試，大膽地闖。深圳的重要經驗就是敢闖。沒有一點闖的精神，沒有一點'冒'的精神，沒有一股氣呀、勁呀，就走不出一條好路，走不出一條新路，就干不出新的事業。"[43]因此，只要回到"大膽試"的語境，我們即可看到，"大膽試"是鄧小平向中央統一領導下的地方政府所發出的一個信號。對于同時期反復強調"穩定"、"中國不能亂"、"反和平演變"的鄧小平來說，大膽試是確有所指的，既非一窩蜂似的"大干快上"，也不是什么"參與權"。而且在講話的同一段落內，鄧小平實際上已經給出了為什么試、闖、冒的說明：

　　恐怕再有三十年的時間，我們才會在各方面形成一整套更加成熟、更加定型的制度。在這個制度下的方針、政策，也將更加定型化。現在建設中國式的社會主義，經驗一天比一天豐富。經驗很多，從各省的報刊材料看，都有自己的特色。這樣好嘛，就是要有創造性。[44]

　　這在本文的論證中是一段非常關鍵的憲法性論述，綜合鄧小平的這段談話與他在八十年代的相關論述，我們至少可以認定，在鄧小平這位改革開放的總設計師的設想中，自1978年到大約2022年(即從南方談話向后推三十年)的這一時間段，是中國社會主義建設的"制度"、"方針"和"政策"的不完全定型化時期。為什么不可能在短期內將社會主義建設的制度、方針和政策加以定型化，這還是要回到鄧小平對這場改革的基本認知。在《鄧小平文選》第三卷內，我們可以讀到鄧小平就這一問題在不同場合下進行的不厭其煩的論述，"現在我們干的是中國幾千年來從未干過的事。這場改革不僅影響中國，而且會影響世界";改革是"中國的第二次革命"，是"革命性的變革";改革"搞得是天翻地覆的事業，是偉大的實驗，是一場革命";"我們現在所干的事業是一項新事業，馬克思沒有講過，我們的前人沒有做過，其他社會主義國家也沒有干過"。[45]

　　更重要的還在于，鄧小平作為黨和國家實際上的最高領導人，他所面對的問題自始至終都是"怎么辦"，而不是"怎么說"。在中國這個大國內，"改革涉及到人民的切身利害問題，每一步都會影響到成億的人"，在最高決策者眼中，每一步改革都是在闖關，并不存在學者們在事后根據某種理論判準所區分出的淺水區和深水區。摸著石頭過河并不是只在淺水區漫步或"只摸石頭不過河"，[46]它更多地體現了政治家在面對歷史和人民時的高度責任感以及所要求的審慎。《鄧小平文選》的最后一段話，也即南巡講話的最后一段話，就最大程度地傳達出鄧小平的歷史責任感：

　　我們要在建設有中國特色的社會主義道路上繼續前進。資本主義發展幾百年了，我們干社會主義才多長時間!何況我們自己還耽誤了二十年。如果從建國起，用一百年時間把我國建設成中等水平的發達國家，那就很了不起!從現在起到下世紀中葉，將是很要緊的時期，我們要埋頭苦干。我們肩膀上的擔子重，責任大啊![47]

　　既然改革是一項全新的事業，不可能從馬克思、前人與其他國家那里找到現成的答案，而是要"在干中學"，那么就不可能在短期內進行定型化，而是要進行"試驗"。在此意義上，中國政治空間的差序格局一方面要求一定階段內的反定型化，另一方面也為走向定型化提供了最佳試驗場所。大膽試實際上就是在鼓勵省級地方作為"試點"或"特區"可以先行一步。早在1985年6月，鄧小平就談到："深圳經濟特區是個試驗，路子走得是否對，還要看一看。它是社會主義的新生事物。搞成功是我們的愿望，不成功是一個經驗嘛......這是個很大的試驗，是書本上沒有的。"[48]但既然是試驗，也就要求地方只能先行"一步"，進行一種理論上"淺"和幅度上"窄"的地方性創新，[49]換言之，大膽試并不是任由地方政府信馬由韁，而是鄧小平反復指出的"膽子要大，步子要穩，走一步，看一步"。在《鄧小平文選》第三卷中，我們可以讀到多處相關的論述："有不妥當的地方，改過來就是了";"重要的是走一段就要總結經驗";" 步子要穩，就是發現問題趕快改......我們不靠上帝，而靠自己努力，靠不斷總結經驗，堅定地前進";"我們現在做的事都是一個試驗。對我們來說，都是新事物，所以要摸索前進。既然是新事物，難免要犯錯誤。我們的辦法是不斷總結經驗，有錯誤就趕快改，小錯誤不要變成大錯誤";歸納起來就是，"我們只能在干中學，在實踐中摸索。"[50]

　　還要看到，在鄧小平的論述中，"膽子要大"和"步子要穩"之間從來都是一種具體的、動態的平衡。在改革欠缺動力時，他會更強調膽子大，鼓動地方的"闖"和"冒";在改革熱情高漲時，他會更強調步子穩，摸索前進。例如，在進行物價闖關改革時，鄧小平就不失時機地指出："改革沒有萬無一失的方案，問題是要搞得比較穩妥一些，選擇的方式和時機要恰當。不犯錯誤不可能，要爭取犯得小一點，遇到問題及時調整。這是有風險的事情，但我看可以實現，可以完成。這個樂觀的預言，不是沒有根據的。同時，我們要把工作的基點放在出現較大的風險上，準備好對策。這樣，即使出現了大的風險，天也不會塌下來。"[51]這就再一次限定了"大膽試"，這種在差序格局內因地制宜的走一步看一步的試驗，就是要盡可能地降低錯誤代價。[52]

　　既然改革是一種試驗，在差序格局的時空差異性中，"允許看"和"大膽試"可以說是相輔相成的。即便從"控制變量"這一試驗最基本的要求出發，有大膽試的省級地方，自然就要求允許看的省級地方，兩者之間以及在允許看的地方內部均有著一種時空序列上的差異。

　　允許看，但要堅決地試。看對了，搞一兩年對了，放開;錯了，糾正，關了就是了。關，也可以快關，也可以慢關，也可以留一點尾巴。怕什么，堅持這種態度就不要緊，就不會犯大錯誤。

　　......

　　搞農村家庭聯產承包，廢除人民公社制度。開始的時候只有三分之一的省干起來，第二年超過三分之二，第三年才差不多全部跟上，這是就全國范圍講的。開始搞并不踴躍呀，好多人在看。我們的政策就是允許看。允許看，比強制好得多。我們推行三中全會以來的路線、方針、政策，不搞強迫，不搞運動，愿意干就干，干多少是多少，這樣慢慢就跟上來了。[53]

　　由此可見，允許看并不是泛泛而論的"對懷疑和反對者的寬容"，它的主體主要是政制差序格局內的省級地方。早在1986年6月，鄧小平其實就基于農村改革的現實進程提出了允許看的說法：農村改革"開始的時候，并不是所有的人都贊成改革。有兩個省帶頭，一個是四川省，那是我的家鄉;一個是安徽省，那時候是萬里同志主持。我們就是根據這兩個省積累的經驗，制定了關于改革的方針政策。還有一些省猶疑徘徊，有的觀望了一年才跟上，有的觀望了兩年才跟上。中央的方針是等待他們，讓事實教育他們。"[54]我們知道，農村改革，即由人民公社向家庭承包責任制的大變革，乃是中國改革最重大的標志，但它也不是"一夜之間"的江山易色或美國左翼作家韓丁所稱的"大逆轉"，[55]而是一個讓事實教育，讓實踐檢驗，最終慢慢跟上來的允許看的過程。

　　因此，無論大膽試，還是允許看，都是北京最高決策人向省級地方給出的信號，但必須指出，在這一"試"和"看"的過程中，中央政府一方面不是操辦一切的家長，地方政府也并不僅僅是中央在地方的"行在"，但另一方面，中央政府也不是袖手旁觀者，因此并不存在著地方制度競爭的"自由市場"，假如真是由一支神秘莫測的"看不見的手"來指揮著制度的優勝劣汰，這既不可行，也不可欲。中央在關鍵時候要現身，要表態。就這一問題，鄧小平在1988年物價闖關時期有一篇專論中央權威的談話，即收入于《鄧小平文選》第三卷的《中央要有權威》：

　　我的中心意思是，中央要有權威。改革要成功，就必須有領導有秩序地進行。沒有這一條，就是亂哄哄，各行其是，怎么行呢?不能搞"你有政策我有對策"，不能搞違背中央政策的"對策"

　　......

　　這一切，如果沒有中央的權威，就辦不到。各顧各，相互打架，相互拆臺，統一不起來。誰能統一?中央!中央就是黨中央、國務院。

　　......

　　這幾年我們走的路子是對的，現在是總結經驗的時候。如果不放，經濟發展能搞出今天這樣一個規模來嗎?我們講中央權威，宏觀控制，深化綜合改革，都是在這樣的新的條件下提出來的......現在中央說話，中央行使權力，是在大的問題上，在方向問題上。[56]

　　表面上看起來，"中央說話"必然會與"大膽試"和"允許看"之間存在張力，但改革不只是一部機器，更是一曲樂章，李侃如就曾將鄧小平比作偉大的指揮家，而不只是設計師。[57]因此，改革何時應該放和闖，何時應該控和收，鄧小平從來沒有給出一種四海皆準的判準，有的只是具體的、動態的平衡。

　　更重要的還在于，改革本身就意味著對既定法制的變動，是一種"新起點"，因此在改革之初，中國的法制空間內存在大量介于守法和違法之間的廣泛" 灰色"地帶。換言之，中央在這時很少給出含義明確的紅燈和綠燈信號，大多數時間都是曖昧不明的黃燈信號，這也賦予了地方政府進行試點式試驗的政策空間。中國憲法學界在九十年代關于"良性違憲"的爭議，實際上所討論的就是大變革時代嚴守法條和變通試驗之間的問題。[58]而且，即便是在強調中央權威時，鄧小平還是指出："現在中央說話，中央行使權力，是在大的問題上，在方向問題上。"這也就意味著中央不是家長主義的中央，它有所為也有所不為，管得少是為了管得更好。

　　3、反定型化在實踐中的展開

　　在論述抗日戰爭的戰略反攻形態時，毛澤東曾寫道："根據中國政治和經濟不平衡的狀態，第三階段的戰略反攻，在其前一時期將不是全國整齊劃一的姿態，而是帶地域性的和此起彼落的姿態。"[59]如果回到鄧小平的反定型化，我們也可以認為，在中國改革時代的大約50年時間內，即由1978年到南巡的后30年，地方的制度、政策和方針的"反定型化"或不完全定型化是五十年不變的(憲制策略)。前文的論述已經表明，這一反定型化的策略是由政治空間的差序格局、改革本身的試驗性、實踐認識論、以及改革的政治動力所共同決定的。而毛澤東和鄧小平作為中共兩代領導核心在此問題上再次展示出了結構性的一致。無論是毛澤東所預設的抗戰之反攻，還是鄧小平的改革闖關，反定型化都意味著"不是全國整齊劃一的姿態，而是帶地域性的和此起彼落的姿態"。中國的社會主義體制也許確實可以做到"全國一盤棋"，但這盤大棋局并不是"鐵板一塊"的整齊劃一，而是基于地域性差異的"犬牙交錯"和"此起彼落"。

　　在全國大棋局內，此起彼落就意味著既定的時空差異性會轉化為"以空間換時間"的問題。回顧三十多年的改革歷程，我們可以看到，在改革初期，廣東因為其特有的地緣優勢(或劣勢[60])成功地"先行一步"，[61]成為了改革的排頭兵，而深圳"特區"在"殺開一條血路"后也承擔著改革開放的"窗口"功能。一旦政治氣候允許，經濟改革開放的試驗就在1984年由廣東和福建擴展至14個沿海開放，鄧小平曾在當年的一個高級干部會議上指出，他在這一年辦了兩樁大事，一是用"一國兩制"的辦法解決香港問題，另一樁就是開放了14個沿海城市。[62]但改革的前沿不可能總是停留在(東南)沿海，鄧小平在南巡講話的第二節也對地區差異的問題以及對應進行了闡釋，可以說，不理解這種全國一盤棋內的"此起彼落"的戰略構想，就無法理解為何鄧小平會在南巡前后多次表示"上海是我們的王牌"，"1979年開放四個經濟特區時沒有開放上海，是他犯的一個錯誤"。[63]更進一步，2000年開始的西部大開發戰略部署即是一個富含空間感的憲法縱深，改革前沿和開放高地由此開始了從沿海向內陸的轉移。[64]而這一空間的位移和擴展實際上也完成了時間上的接續。

　　同時，改革在時空上的縱深并不意味著第一波改革排頭兵所形成的模式應當套用于后來者，深圳有著自己行之有效的模式，但這并不能否定西部省份基于自身條件所進行的探索。由是觀之，反定型化的憲法策略是植根于中國內部的多元性和差異性之上的，正是基于此，地方制度的參差多態才成為一種合理的選擇。在此意義上，有關中國模式的討論，如要落實在憲法理論的建構上，就表現為中國本身就是反模式的，即中國內部包容、允許、并且鼓勵了地方政治基于自身條件的探索，而不預設一種可在不同地區加以不斷復制的實體模式。如果用任何一種可定型化的實體政策取向來歸納中國模式，那么它必定有英文中所說的"太大了，以至于相互矛盾"(big enough to be inconsistent)[65]的問題，而反定型化這一概念也正因其所具有的結構性、動態性、以及內容中立性而成為中國憲政模式的一個關鍵詞。可以說，中國因其包羅萬象的差異性而生長出了參差多態的諸模式，而這種因地制宜式的創造、競爭和學習正是通過反定型化的過程得以完成的。由此看來，在我們經常轉述的"一抓就死，一放就亂"并不是中國故事的全部，在中國的政制差序格局中，反定型化的憲法策略實際上在一定程度上解決了法制統一和多元競爭之間的關系，正如下一節所示，這是中國崛起的憲法機制。

　　本節所運用的反定型化是一個新概念，也是本文所可能做出理論貢獻的地方。但反定型化并不是孤立存在的，而是與許多學者在相關問題上的理論建構有著或多或少的重疊。例如，王紹光有關"學習機制"和"適應能力"的論述;甘陽關于"同中有異，異中有同"的亞洲模式的設想;張千帆由"良性違憲"出發所提出的"憲法變通"和"地方試驗";"反復試驗，不斷學習，持續調整";在經濟學中，張五常最早提出的"縣際競德國學者韓博天在論述中國決策機制時指出的爭"以及近期學者加以闡釋的"地方政府競爭"，姚洋所敘述的由地方分權到地區間競爭再到地方創新和制度試驗的邏輯，[66]所有這些研究都以不同的理論路徑和資源確認了本文所提出的"反定型化"。或許更準確的表述應該是相反，本文之所以可能提出反定型化，正是將理論探索建立在前人研究的基礎之上。

　　三、未完全理論化合意：政治整合問題

　　1、兩種共識策略

　　政治是眾人之事，在星期五到來之前，魯濱遜所在的荒島是沒有政治的。由于物質資源的稀缺以及眾人之間的分歧，政治成為一種必需，與此同時，因為眾人之間存在共識，政治才得以成為可能。以上都是政治學的最基本道理。夫妻之間假若無法達成一丁點共識，家庭就會破裂，推而廣之，假如國家作為一個政治共同體無法取得最基本的共識，那么國家就會瓦解或者分裂，這通常表現為地域性的少數群體脫離原本的共同體，往往伴隨著殘酷的內部戰爭。但另一方面，多元社會不可能實現全體成員的絕對共識，因此共識也只能是相對而言的，它有范圍上的寬和窄，程度上的深與淺，時間上的長遠與短期，在此意義上，現代政治往往就是一種"求同存異"的過程，更準確地說，如何在多元的差異中尋求可合并的同類項。

　　正是因為共識在現代政治中的重要性，共識作為一個學理概念也就成為當代西方政治理論的一個關鍵詞。而在理論界對共識的討論中，羅爾斯的"交迭共識"(over lapping consensus)無疑是最具影響力的。本文在此無需進入羅爾斯設定的理論語境，而只需指出，合理多元主義的現代社會格局之所以能夠形成"交迭共識"，策略就是讓共識盡可能地抽象化甚至空洞化，由此政治各方都能基于自己的整全立場形成對抽象原則的想象以及認同。[67]中國政治語言中經常提到的"宜粗不宜細"，就是對這種求同存異策略的一種表述。鄧小平本人即是此中高手。在起草《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》這份憲法性文件時，鄧小平就指出：" 這個總結宜粗不宜細，總結過去是為了引導大家團結一致向前看。"[68]1987年，鄧小平在會見香港基本法起草委員會時也曾指出，基本法的起草"不宜太細"，[69]這是讓香港同胞形成對基本法認同的一種政治策略。

　　而"未完全理論化合意"(incompletely theorized a greements)作為本節的核心概念，最初來自美國法學家桑斯坦對羅爾斯的一個批判。[70]羅爾斯認為，抽象性越高，就越容易形成共識。未完全理論化合意卻是反其道而行之的，桑斯坦認為，根本的方向性問題經常會撕裂社會，但下一步向何處去卻可以形成合意，因此，為了節約決策成本和錯誤代價，政治社會有時有必要形成"窄"和"淺"的共識。雖然兩種共識策略在理論上是相反的，但它們在實踐中卻不是彼此排斥的。事實上，鄧小平同樣是"未完全理論化"的策略大師，他在南巡講話中所發明的"不爭論"就是"未完全理論化"的經典戰例。之所以不爭論，既不是不能爭論，也不是不許爭論，而是避免在姓社還是姓資這一根本的方向性問題上制造不必要的沖突和分裂，從而失去了發展的機遇，因此不爭論就要求"埋頭苦干"，于是才有了在深圳蛇口廣告牌上那句國人皆知的標語："空談誤國，實干興邦"。

　　2、中國憲法中的未完全理論化合意

　　中國是一個超大型的政治共同體，由此所塑造的政治空間的差序格局也為憲法性共識的形成提出了最大的挑戰。在現實政治中，求同存異就要求政治整合，尋求各種立場的最大公約數。但現代社會可能沿著階級、種族、宗教、性別產生不同的分裂，相應地，政治整合因此也存在不同的維度。[71]本文不擬探討最吸引眼球的精英和大眾之間的"階級"分歧，[72]而主要關注政治空間內的地域間區分。這種區分或"分裂"是平展在一張中國政區圖之上的，這就決定了它不可能完全對應當代中國的階級分布，因為最簡單地說，香港也會有赤貧者，西藏也會有大富翁，我們經常提到的貧富、城鄉、種族乃至性別差異在政區圖上都不可能是平均分布的。另一方面，本文就其論述目的而言也沒有必要將地域區分的邏輯再向前推進，將之抽象為中國的南北問題、中國本部和外中國、或中心與邊緣之間的問題。

　　先看一般意義上的憲法理論，憲法是一種將共同體各個地域部分連在一起的紐帶。而憲法之所以可以承擔起這一莊嚴功能，是因為憲法代表著一種歷史時刻發生的高級法政治所形成的共識。美國大法官霍姆斯在洛克納案的反對意見中曾指出，憲法是為具備根本不同政治理念的人所制定的，這實際上就要求憲法應當是高度抽象的，唯有如此才能具備基本的包容性，才能承擔起比普通法律更加廣泛的團結功能。而對于那些在制憲時刻無法解決、但又不能回避的分歧，只能在憲法文本中做抽象化和空洞化的處理。[73]由是觀之，中國憲法要真正擔當起政治整合的功能，[74]憲法文本就要進行去理論化或去政治化的處理，任何厚重的意識形態在憲法文本內的確認都會產生排斥效應，讓那些無法對此產生最起碼認同的人選擇出走。[75]至少在理論上，憲法承諾的深度與憲法整合的廣度存在著一種相反相成的關系，正因此，中國憲法如要真的承擔起更重的整合功能，那么其內容也要做相應程度的去理論化處理。

　　更重要的是，在反定型化作為一種憲法策略尚未完成其歷史使命之前，我們在憲法框架內所追求的共識必定只能是未完全理論化的，在此意義上，任何一種政治共同體不可能總是處于"政治化的政治"狀態，大多數時期反而需要"去政治化的政治"。[76]從憲法理論的立場出發，本文認為這種未完全理論化的共識模式是一種合宜的政治整合策略，至少在反定型化尚未退出歷史舞臺前是如此。換言之，在中國內部各地域的時空差異性尚未抹平之前，[77]任何追求完全理論化或重新政治化的沖動都有自身的危險，這一方面體現在完全理論化有可能造成共同體在根本政治議題上的分歧乃至分裂，由此讓憲法失去了政治整合的基本功能，另一方面就在于它可能危及鄧小平在改革之初就設定的憲法策略，因此不適當地壓制了由下至上的制度空間試驗。在此意義上，未完全理論化合意拒絕任何一種意識形態的暴政，它實際上還是在告訴中國的決策者以及學者，在相當長的一段時間內，唯一要加以定型化的就是反定型化本身，地方試驗主義的憲法反對任何以一種實體模型進行整齊劃一的整合。如果回歸憲法的實質性定義，即那些常規政治過程所不能改變的規范或命令，那么反定型化及其所要求的未完全理論化共識乃是中國在改革時代的結構性憲法。

　　3、中國做對了什么？--基于憲法理論的一種簡答

　　近年來，尤其是在紀念改革開放三十周年前后，海內外學界在討論中國崛起和中國模式時經常會提出一個問題，中國到底做對了什么。[78]既然本文定位為中國憲制模式的一種論述綱要，在即將結束主體部分的論述時，我有必要從憲法理論的立場和方法來簡要回答這一問題，即中國的憲政實踐到底做對了什么。

　　至少在本文的論述脈絡中，問題的答案可以歸結為中國在改革時代所運轉的一種反定型化的憲制系統，正如相關論述中所闡釋的地方試驗、憲法變通、區域競爭、學習和適應能力，反定型化在一定程度上解決了同一性和差異性、中央控制和地方試驗之間的矛盾，兩個積極性作為憲法策略擺脫了時間維度內的"一放就亂、一抓就死"，而充分有效地利用了空間維度內的"遼闊博大"和"包羅萬象"，由此實現了各得其所的調適。貝淡寧近期有一篇題為《中國可以教給歐洲什么?》的評論文章，在比較了重慶和成都兩地解決城鄉差距的不同探索后，貝淡寧指出："最終，中央政府將決定何者走得通，而何者走不通。而這并不是一件壞事;它鼓勵了地方性的變通和內部間的競爭。歐洲的領導人應該記錄下這一點。中央權威不僅應該有權懲罰'失敗者'，如歐洲在希臘問題上所做的那樣，還應該有權獎勵那些為歐盟其余國家設定一種良好示范的'成功者'。"[79]首先應該指出，貝淡寧對"地方性變通"和"內部競爭"的概括并不具有太多新意。 [80]本文之所以選出貝淡寧的這篇報紙評論文，原因在于他自覺或不自覺地找準了憲法比較的參照系，具體地說，他不是在中國和歐洲任何一個民族國家之間做比較，而是在比較中國和歐洲，本文認為，這一參照系可以讓我們更好地理解中國憲政模式及其實踐。

　　眾所周知，中西方在十九世紀的重遇，讓中國被動地納入了歐洲人所定義的國際政治秩序。為了擺脫落后就要挨打的局面，更為了避免中華文明的"亡國滅種"的危機，中國在20世紀的根本歷史任務就是要將自己建設成一個現代民族國家，無論共產黨還是國民黨，也包括一切進步的政治力量，此任務均構成它們為之努力奮斗的政治目標。追根溯源，現代民族國家起源于歐洲，原因即在于歐洲的多元割據局面及其所內生的戰爭、國家建設和制度擴散。[81]反過來說，中國之所以在近代陷入落后就要挨打的境地，原因之一就在于中國在長期大一統的政治格局內失去了區域間競爭的壓力和制度創新的動力。因此，中國早在公元前就建立起一種準現代意義上的國家，[82]這種政治早熟一方面護衛著中國古代燦爛奪目的文明，但另一方面也導致中國政治無法內生性地完成向民族國家體制的轉型。

　　綜合地看，無論是中國式的"四海一家"的大一統，還是歐洲式的"分疆裂土"的列國或戰國狀態，都各有其憲政意義上的利弊。簡單地說，大一統可以保證一種最低限度的政治秩序，既然內部不會發生戰爭，也就能團結一致對外以維護國家安全，但弊病在于，大一統格局下的政治發展很可能進入"超穩定"的停滯狀態。反過來說，列國或戰國格局必定會催生國家間的制度競爭，但列國體制不僅會造成內部戰爭，更重要的是，列國體制本身就意味著最基本的政治秩序的失敗。也是因此，憲法學者切勿做簡單的反向推理，既然多元格局可以允許精英"用腳投票"或制造"競爭機制"，就因此應該人為制造出群雄逐鹿中原的分裂格局。尤其是現代中國不再是"位于中央的王國"，而是世界民族之林中的一元，換言之，競爭性的格局早已不只是中國的內部問題，而是中國作為一個國家所必然面對的世界格局，因此斷然沒有分裂中國以求得制度競爭空間的道理。[83]

　　由是觀之，中國憲政模式最大的成功就在于，自1978年開始的改革開放時代以來，中國的憲法決策者因應中國政治空間的差序格局，以自覺的反定型化的策略作為一種實在的憲法規范，在中央控制的前提下允許并且鼓勵地方因地制宜的試點和試驗，并且允許地方之間的制度競爭和學習，接下來才在憲法框架內審慎地進行未完全理論化的合意，這既構成了本文對中國憲政模式的一種概括，又是本文所認定的中國模式或中國奇跡的憲法基礎。

　　四、憲法理論的一點檢討

　　總結本文的討論：本文以中國憲政模式為題，以"差序格局"、反定型化和未完全理論化合意為關鍵詞，層層遞進發現了中國憲政的一個結構性面向。具體地說，差序格局是中國憲政模式的物質基礎，是中國憲法實踐以及理論思考的立足點。有關差序格局的討論要求中國憲法的研究者必須自覺地面對中國，也就是說，中國憲法學在建構面向未來的理想圖景之時，首先必須"腳踏實地"回到中國的國情。反定型化是由差序格局所決定的中國改革的憲法性策略，至少根據鄧小平的論述以及我們當下的實踐，中國改革在相當長的時間內包含并且包容著參差多態的地方模式，我將此概括為一種基于地方試驗主義的憲法。[84]它允許由下至上的因地制宜的制度創新和政策試驗，中央政府的角色在常規時期則表現為"大膽試"和"允許看"。在此基礎上，中國憲政作為一種整合機制，一方面要盡可能地形成可以團結最大多數人的共識，另一方面也要自覺地保持共識的未完全理論化。之所以反對完全理論化的憲法共識，不僅是建設一個各得其所的自由社會的要求，還是由差序格局政治空間及其內部差異性與反定型化作為特定時期的憲法策略所共同決定的。在本文的論述過程中，這三個概念在理論邏輯上是層層遞進的，它們所共同建構的憲法實踐模型，構成了本文理解中國憲政的一個重要維度。同時也應指出，我在論述時力求回到婦孺皆知的國情通識和可見于學界的一些中國論述，這是因為理論必須來自于實踐，并回到實踐，為實踐所檢驗。

　　正如我在文章一開始就批評中國憲法學未能看見中國憲政，在本文的主體論證完成后，我在此有必要回應一種可預期的批評，即本文對中國憲政模式的討論也未能看到《憲法》。應當承認，在紀念82憲法作為一部法典誕生30周年之際，本文既未解釋82憲法的單個或多項條款或者文本結構，也沒有探索憲法作為一種文本的解釋方法或實施機制。之所以選擇這么做，原因還是在于我對憲法特別是中國憲法所特有的一種理解：我從不否認憲法是并且首先是一種文本，但更希望探討憲政作為一種積極的政治作為是如何實踐的。而在本文的論述中，憲法既不是法院解釋《憲法》所形成的判例或司法學說，也在一定程度上超越了憲法對政體的建構和對政治過程的塑造，即我們通常所說的憲法政體問題，而是最大程度上回到了憲法的概念原意，即政治共同體的根本結構方式。[85]

　　憲法作為共同體的根本構成方式這一命題，可以從積極和消極兩個方面加以理解。其積極方面表現為通過制憲這種政治作為的"合眾為一"，即原本生活棲居在同一塊土地上的多個共同體通過制憲這種政治作為，將各個共同體合并在一起，"憲法"由此取代了"國際法"，成為調控彼此間關系的根本大法。其消極方面實際上就是"合眾為一"的反向運動，它要求統一的共同體絕不能退回到"列國體制"的分裂格局，這通常表現為共同體的四分五裂或地域性的脫離，由此原本由憲法所規范的內部事務退回到由國際法調控的國際問題。

　　從歷史上看，多個共同體通過憲法實現合并，最成功的案例莫過于美利堅"合眾國"的創制。憲法學者經常因為馬伯里訴麥迪遜就為美國憲政貼上司法憲政主義的標簽，這其實是對美國憲政史的一種誤讀。事實上，從《聯邦黨人文集》前9篇的論述中，我們可以發現美國制憲者的積極且自覺的政治作為，具體地說，美國之所以要制憲，就是要實現"聯合國在北美"的憲制合并，要在公民個體為本的基礎上進行統一憲政立國。在聯邦黨人看來，這既是要防止新大陸重蹈歐陸舊世界的政治覆轍，又是要學習英倫三島在1707年憲制合并的經驗。[86]這里的基本憲政原理就是經由制憲作為的合眾為一，對內杜絕列國體制和內部戰爭，對外團結一致保家衛國。在經由制憲而建國后，美國憲政的連續性就體現在它是在一部憲法的框架內完成了國家建設和重建。例如，我們知道，美國在建國之初只有 13個州，現在卻有了50個州，正如蘇聯的解體根據蘇聯憲法是一種憲法過程，美國擴張也是一個憲法過程。[87]就此而言，如果說美國的憲制發展表現出一種例外主義，那就是這一憲政建國和擴張的過程從根本上有別于歐洲的割據、邊界、戰爭、條約的政治發展邏輯。國際法來自歐洲，憲法來自美國，但它們實際上都是在處理國家統一和"國際關系"的問題，只是國際法是在處理敵我之間的你死我活的斗爭，而憲法卻是在處理同胞之間的內部矛盾。[88]歐洲只是在經歷兩次大戰的淬煉后，才發現民族國家體系的國際法無法解決歐洲問題，這才啟動了由"條約"到"憲法"的"合并"過程。在大歷史的視野內，歐盟制憲不正是要建立起一個歐羅巴合眾國嗎?[89]

　　在經由制憲實現"合眾為一"后，共同體時刻都要準備著防止它自身的裂變和崩潰，杜絕在原有的政治區域內重新出現一種新"列國體制"。一旦出現這種"最糟糕的情形"，就意味著憲法的退場和國際法的出場，在此意義上，"去列國體制"乃是一國憲法首先要加以解決的問題。現代憲法可以在多個層面上解決這一問題，首先，憲政理念和脫離權本身是相互沖突的，這也就意味著地方絕對不可能單方面帶著它的土地離開共同體，因此國家統一和反分裂是同一問題的兩個方面;[90]其次，國家統一和分裂都表現為一種結果性的狀態，在常規時期，憲法時刻要進行政治共同體的整合，不能指望在例外狀態下的畢其功于一役。由于共同體存在著不同的分歧可能，其整合也相應具有不同的邏輯和技術。再次，作為政治科學的一種研究，憲制設計和工程學也有關于政治整合的思考。例如，比較政治學內的"統和性民主"實際上就是在探索多元社會的政治穩定性問題。[91]歸根到底，任何憲法改革都必須考慮到它對政治整合是否會有反作用。[92]

　　在這里還應簡單說明，以上將內和外及其相對應的憲法和國際法進行了一種非此即彼的處理。但在具體問題上，尤其是在中國的差序格局的政治空間之內，憲法作為對內治理的技藝并不就必然排斥國際法的方法和認識論上的啟示。也就是說，在政治實踐中，兩者之間不是簡單的非此即彼，而是在相當程度上相互流變和借鏡的。

　　現代憲法學充斥著關于權力切割術的討論，在預設國家是必要之惡的前提下，憲法的功能被理解為如何對國家權力結構進行縱剖橫切，如何讓權力制衡權力，讓權利制約權力。在此意義上，現代憲法學的體系建構實際上是在進行解構的工作，具體地看，聯邦制、三權分立、兩院制、兩黨制(或多黨制)、司法審查、隱私權，這些在現代憲法學中被奉為金科玉律的學說都是在不同層次和角度上分解共同體。而本文將憲法還原為政治共同體的根本構成方式，實際上賦予憲法更重要同時也更莊嚴的功能，在我看來，中國憲法首先并且主要的問題在于如何成為中國這一政治共同體的聯系性紐帶，發揮其建構性乃至構成性的功能，而且，這里的構成性也不只是解釋中國為什么能或做對了什么，它指向一個理論上更關鍵、實踐中更致命的問題，即中國作為一個共同體的存在合理性。也因此，本文所建構的模型雖然只是一種論綱，只能揭示中國憲政因為理論的傲慢與偏見被遮蔽的一角，但至少在我看來，這是相當關鍵的一角，無論是憲政的實踐還是憲法理論的探索，均為如此。在此意義上，我要感謝所有堅持到這里的讀者，或許他們會認為本文提出了一個有價值的真問題，并且在努力解決這一問題的過程中形成了一點關于中國憲政實踐的新知。

　　*田雷，重慶大學人文社會科學高等研究院副教授。作者感謝凌斌、歐樹軍、田飛龍、翟志勇、張龑、章永樂等友人對本文初稿的建議，這些建議有一些已經吸收進入本文的定稿，還有更多的有待于在后續的研究、思考和寫作中加以回應。一如既往，文責自負。

　　[1] 蘇力：《法治及其本土資源》(修訂版)，中國政法 大學出版社2004年版，頁304。

　　[2] 關于"重新發現中國憲法"的必要性和可 行性的一個論證，可參見田雷："重新發現憲法"，載強世功主編：《 政治與法律評論》(2010年卷)，北京大學出版社2010年版，頁253-269。

　　[3] 蘇力："當代中國的中央與地方分權--重讀毛 澤東《論十大關系》第五節"，《中國社會科學》2004年第2期，頁53。

　　[4] 費孝通先生的《鄉土中國》市面上流行著多種版本 ，我所用的是費孝通：《鄉土中國·生育制度·鄉土重建》，商務 印書館2011年版。另外兩本書則為Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, 1977;Cass Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford University Press, 1996。

　　[5] 這里所說的"右腦"的憲法學，可參見勞 倫斯·卻伯的一個說明，"我所特有的用'右腦'思考法律材料的方法 "，"運用可視的視覺材料來描述在美國憲法內看不見的物質"， 參見(美)勞倫斯·卻伯：《看不見的憲法》，田雷譯，法律出版社2011年 版，頁143。

　　[6] 參見蘇力："崇山峻嶺中的中國法治--從電影 《馬背上的法庭》透視"，《清華法學》2008年第3期，頁8。

　　[7] 一種具有權威性和代表性的論述，可參見胡錦光、 韓大元：《中國憲法》(第二版)，法律出版社2007年版，頁80。

　　[8] Gabriella Montinola, Yingyi Qian, and Barry Weingast, Federalism, Chinese Style: The Political Basis for Economic Success in China, 48 World Politics, 50-81, (1995).

　　[9] Zheng Yongnian, De Facto Federalism in China: Reforms and Dynamics of Central-Local Relations, World Scientific Publishing, 2007.

　　[10] 費孝通先生在《鄉土中國》中有對差序格局比較 嚴格的界定，本文在這里脫離了此概念的原初語境，而用來概括中國多元復雜的 、具有差異性的政治空間。嚴格說來，本節所闡釋的政治空間的"差序格局 "與此概念的原初意圖并不能呈現為結構性的完全吻合。但在我看來，拿來 主義在這里是一個論證成本較低的可行選擇。而且，本文對差序格局的使用并未 完全偏離費孝通先生的原意。歐樹軍、徐斌博士曾提醒我注意差序格局概念的理 論原意，王紹光教授曾在這一基礎上建議微調為"差異格局"，在此一 并致謝。還要說明，我最終的選擇是為這個概念加上引號，以示概念的調適。

　　[11] 在中央與地方關系以至中國憲制的敘述中，條塊 關系也應是突破單一制和聯邦制之二元對立的一個方向。關于條塊關系的一次理 論化努力，可參見劉忠："條條與塊塊關系下的法院院長產生"，《環 球法律評論》2012年第1期，頁107-125。

　　[12] 應當指出，本文所說的"北京"并不是 作為省級地方的北京市，而是指中國的政治中樞。

　　[13] 跨省作為方法，不僅可以適用于憲法學體系內的 國家結構問題，也可適用于基本權利的論述，因此可以說是一種總體性的視角。 關于跨省結構與言論自由，可參見田雷："跨省監督：中國憲法體制內的表 達自由"，《北大法律評論》第13卷第1輯，北京大學出版社2012年版，頁 200-220。

　　[14] Guobin Zhu, The Composite State of China under "One Country, Multiple Systems": Theoretical Construction and Methodological Considerations,10 International Journal of Constitutional Law, 272 (2012).

　　[15] 例如臺灣地方領導人近期內所拋出的"一國 兩區"的概念。

　　[16] Lynn White III："中國憲法的現狀" ，《開放時代》2009年第12期，頁73。

　　[17] 汪暉："跨體系社會與區域作為方法" ，載汪暉：《東西之間的"西藏問題"(外二篇)》，生活·讀書 ·新知三聯書店2011年版，頁147-204。

　　[18] Vivienne Shue, The Reach of the State: Sketches of the Chinese Body Politic, Stanford University Press, 1988.

　　[19] 鄒讜先生在形容中國共產黨的政黨國家時曾經提 出過著名的"同心圓"結構，同心圓結構自然并不構成一種差序格局， 但應指出，同心圓結構實際上指向了下文所要處理的政治整合問題，而不是中國 的物質性的政治空間。參見鄒讜：《中國革命再闡釋》，香港牛津大學出版社 2002年版，頁8-9。

　　[20] 《毛澤東選集》第一卷，人民出版社1991年版， 頁48。

　　[21] 同上注，頁188。

　　[22] 同上注，頁189。

　　[23] Susan Shirk, The Political Logic of Economic Reform in China, University of California Press, 1993.

　　[24] 費孝通："中華民族的多元一體格局" ，載費孝通：《論人類學與文化自覺》，華夏出版社2004年版，頁121-151。

　　[25] 甘陽：《文明·國家·大學》，生 活·讀書·新知三聯書店2012年版，頁1。

　　[26] 汪暉，見前注17，頁179-188。

　　[27] 強世功：《中國香港：政治與文化的視野》，生 活·讀書·新知三聯書店2010年版，頁221。

　　[28] (美)傅高義：《鄧小平時代》，馮克利譯，香港 中文大學出版社2012年版，頁1。

　　[29] See, e.g., Pamela Kyle Crossley, China's Century-Long Identity Crisis, The Wall Street Journal, Oct. 9, 2011.

　　[30] Robert Nozick, supra note 4，關于定型化 (patterning)的問題，可參見頁155-160。

　　[31] 參見John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980, p.58，因此 ，Ely認為憲法解釋絕不能是"我們喜歡羅爾斯，你們喜歡諾齊克。6比3，我 們贏了，立法撤銷"，參見p. 58。而本文作者認為，中國憲法理論的一個最 大誤區就在于未能區分憲法理論和政治理論。

　　[32] "社會主義的本質，是解放生產力，發展生 產力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達到共同富裕。就是要對大家講這個道理 "，參見《鄧小平文選》第三卷，人民出版社1993年版，頁373。

　　[33] "每一部憲法都有一部史詩"，參見 Robert Cover, Nomos and Narrative, 97 Harvard Law Review, 4-68 (1983);"建國者的'憲法'不只是一種文本，也是一種作為--一種構成 (constituting)"，參見Akhil Reed Amar, America's Constitution: A Biography, Random House, 2005, p. 5。

　　[34] 例如，在1983年7月19日，鄧小平在談到" 嚴厲打擊刑事犯罪活動"時曾指出，"現在是非常狀態，必須依法從重從快集中打擊，嚴才能治住......要講人道主義，我們保護最大多數人的安全， 這就是最大的人道主義!嚴厲打擊刑事犯罪活動是一件大快人心的事。先從北京開始，然后上海、天津，以至其他城市。"鄧小平的這段不長的談話，顯然有 著多處不符合自由主義、形式主義法治理論的表述。但憲法學者必須學會認真對 待這些文字，既不能視而不見，也不應因" 食洋不化"而"今是昨 非"。參見鄧小平，見前注32，頁33-34。

　　[35] 《在武昌、深圳、珠海、上海等地的談話要點( 一九九二年一月十八日-二月二十一日)》，載《鄧小平文選》第三卷，頁370-383 。南方談話實際上是三卷本《鄧小平文選》所收入的最后一篇文獻，在研習中國 憲法時，我們有必要像美國憲法學者對待華盛頓的告別演說或林肯的葛底斯堡演 講一樣來對待鄧小平的南方談話。

　　[36] 關于鄧小平南巡的過程及其在中國現代史上的地 位，可參見傅高義，見前注28，第23章"鄧小平時代的終曲--南巡： 1992"，頁593-615。

　　[37] 憲法學應當建構歷史的連續性，美國憲法學者在 此方面的經典努力可參見，[美]布魯斯·阿克曼：《我們人民：奠基》， 汪慶華譯，中國政法大學出版社2012 年即出。而關于共和國歷史在前三十年和后 三十年之間的連續性，一個政治理論的論綱可參考甘陽："中國道路：三十 年與六十年"，《讀書》2007年第6期，頁3-13。

　　[38] 關于法學理論中的"標準"與"規 則"的論述，可參見Kathleen Sullivan, The Justices of Rules and Standards, 106 Harvard Law Review, 22-123 (1992)。

　　[39] "允許看，大膽試，可討論"，《炎黃 春秋》2012年第1期，頁1。

　　[40] 鄧小平，見前注32，頁374。

　　[41] 鄧小平，見前注32，頁380。

　　[42] 見前注39，頁1。

　　[43] 鄧小平，見前注32，頁372。

　　[44] 鄧小平，見前注32，頁372。

　　[45] 本段五處引述分別出自鄧小平，見前注32，頁 118、113、135、156、258-59。

　　[46] 王紹光教授曾對此有過一段很精彩的描述， "這個過程好比穿行在一條沒有航標的河道上，水流湍急、暗礁密布、險象 環生。如果缺乏適應能力，隨時都會有翻船的危險。"參見王紹光：" 學習機制、適應能力與中國模式"，《開放時代》2009年第7期，頁37。

　　[47] 鄧小平，見前注32，頁383。我將鄧小平的這一 段話理解為對全黨、全國人民的政治告誡，一種憲法性的交代。

　　[48] 鄧小平，見前注32，頁130。

　　[49] 我在這里的淺(shallow)和窄(narrow)借用了桑 斯坦關于美國最高法院司法最小主義的模型，參見Cass Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 1999。

　　[50] 以上五處引文分別出自鄧小平，見前注32，頁78 、頁113、頁118、頁174、頁258-259。

　　[51] 鄧小平，前注32，頁267。

　　[52] 除了錯誤代價，決策成本的問題也是本文未及展 開，但在現實政治中同樣重要的考慮。鄧小平雖然是黨的第二代領導的核心，但 他在整個八十年代都無法脫離黨內的保守派領導人以及中央技術官僚的制約。

　　[53] 鄧小平，見前注32，頁373-374。還應指出，鄧 小平是這么說的，也是這么做的。韓國學者鄭在浩就在其研究改革時代中國農村 去集體化的專著中記錄下這一過程，他將省級單位在這一過程中的行為分為三種 類型。第一種是改革先鋒，以安徽省為代表，第二種是改革的順應者，以山東省 為代表，第三種就是改革的抵制者，則是以黑龍江省為代表的。參見Jae Ho Chung, Central Control and Local Discretion in China: Leadership and Implementation during Post-Mao Decollectivization, Oxford University Press, 2000。

　　[54] 鄧小平，見前注32，頁238。

　　[55] William Hinton, The Great Reversal: The Privatization of China, 1978-1989, Monthly Review Press, 1990.

　　[56] 鄧小平，見前注32，頁277-278。

　　[57] "雖然鄧對于國家的發展方向有一個總體概 念，但在他頭腦里并沒有一個具體的計劃。他進行的改革往往需要做出大幅調整 ，以應對先前的計劃措施所產生的交互壓力。實際上，鄧的天賦與其說在于他對 必要的措施的預見能力，不如說在于他非凡的政治技巧。"參見(美)李侃如 ：《治理中國：從革命到改革》，胡國成、趙梅譯，中國社會科學出版社2010年 版，頁143。

　　[58] 張千帆："憲法變通與地方試驗"，《 法學研究》2007年第1期，頁63-73。

　　[59] 《毛澤東選集》第二卷，人民出版社1991年第2 版，頁469。

　　[60] 例如參見陳秉安：《大逃港》，廣東人民出版社 2010年版。

　　[61] 參見(美)傅高義：《先行一步：改革中的廣東》 ，凌可豐、丁安華譯，廣東人民出版社2008年版。

　　[62] 參見傅高義，見前注28，頁366。

　　[63] 傅高義，見前注28，頁596。

　　[64] 關于西部大開發這一憲法性決策的過程，參見曾 培炎：《西部大開發決策回顧》，中央黨史出版社、新華出版社2010年版。

　　[65] 美國歷史學家喬治·弗里德里克森就曾這 樣來形容過林肯，參見George Fredrickson, Big Enough to Be Inconsistent: Abraham Lincoln Confronts Slavery and Race, Harvard University Press, 2008。

　　[66] 正文中所述學者的觀點，可分別參見潘維、瑪雅 主編：《人民共和國六十年與中國模式》，生活·讀書·新知三聯 書店，頁278-283，頁273-278;張千帆，見前注58;(德)韓博天："中國經濟 騰飛中的分級制政策試驗"，《開放時代》2008年第5期;"通過試驗制 定政策：中國獨具特色的經驗"，《當代中國史研究》2010年第3期;張五常 ：《中國的經濟制度》，中信出版社2009年版;馮興元：《地方政府競爭》，譯林 出版社2010年版;姚洋：《作為制度創新過程的經濟改革》，格致出版社、上海人 民出版社2008年版。

　　[67] See John Rawls, Political Liberalism, Expanded Edition, Columbia University Press, 2005.

　　[68] "這個總結宜粗不宜細，總結過去是為了引 導大家團結一致向前看。爭取在決議通過以后，黨內、人民中間思想得到明確， 認識得到一致，歷史上重大問題的議論到此基本結束。"參見《鄧小平文選 》第二卷，人民出版社1994年第2版，頁292。

　　[69] 鄧小平，見前注32，頁220。

　　[70] Sunstein，supra note 4;also see Cass Sunstein, Incompletely Theorized Agreements, 108 Harvard Law Review, 1733-1772 (1995).

　　[71] 現代憲法學往往只設定國家統一和國家分裂兩種 結果性狀態，這種非此即彼的對比實際上是在預設，一個政治共同體要么是處于 分裂、內戰或生存危機的"例外狀態"，要么就是國家統一的常規政治 ，而基本上忽略了政治整合這樣一個過程性的概念。本文作者認為，憲法學者其 實無需自問自答地討論我們到底處于一個什么樣的憲法時代，政治整合和國家建 設乃是一個永無止境的過程，憲法歷史不可能終結在任何一處。

　　[72] 當然，這并不意味著這種分歧在現實政治中不重 要，也不是說它在憲法理論中不重要，只是說在本文的論證中不構成關鍵問題。

　　[73] 在此意義上，我們或許可以從理論上區分四種政 治議題，第一種是在制憲時即已取得高度共識的議題;第二種是在制憲時無法形成 共識，但又不可能回避，因此只有在憲法文本內做模糊化的表述;第三種是可以留 待時間和未來解決的議題;第四種則是不需進入憲法決策過程的常規政治問題。一 個富有啟發性的分類，即憲法審議的層次(levels of constitutional deliberation)，可以參見Keith Whittington, Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional Meaning, Harvard University Press, 1999, p. 5。

　　[74] 我在本文中基本上沒有處理中國憲法中的黨國結 構問題，但應指出，中國共產黨目前實際上承擔著基本的政治整合功能。一個相 關的論述，可參見鄒讜："論中共政黨國家的形成與基礎"，載鄒讜， 見前注19，頁1-76。

　　[75] 關于voice、exit和loyalty三者之間的關系的經 典論述，可參見Albert Hirschman, Exit, Voice and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations and States, Harvard University Press, 1970。

　　[76] 關于"去政治化的政治"，可參見汪暉 ：《去政治化的政治：短20世紀的終結與90年代》，生活·讀書· 新知三聯書店2008年版，頁1-57。

　　[77] 新物質技術的出現可以推平時空的差異性。例如 ，高鐵一方面讓社會時間得以提速，另一方面也使得空間在縮小。互聯網的普及 實際上也推平了原有的以省為單元的政治信息傳播和溝通結構，可參見田雷，見 前注13。

　　[78] 例如參見周其仁："鄧小平做對了什么?-- 在芝加哥大學'中國改革30年討論會'上的發言"，載《經濟觀察報》2008年7 月28日。關于這一類問題的正當性與理論挑戰，張五常在《中國的經濟制度》中 有一段精彩的說明："一個跳高的人，專家認為不懂得跳。他走得蹣跚，姿 勢拙劣。但他能跳八英尺高，是世界紀錄。這個人一定是做了些很對的事，比所 有以前跳高的做得更對。那是什么?在不同的內容上，這就是中國的問題。 ""不要告訴我什么不對。我可以在一個星期內寫一本厚厚的批評中國 的書。然而，在有那么多的不利的困境下，中國的高速增長持續了那么久，歷史 上從來沒有出現過......中國一定是做了非常對的事才產生了我們見到的經濟奇 跡。那是什么呢?這才是真正的問題。"參見張五常，見前注66，頁117。

　　[79] Daniel Bell, What China Can Teach Europe, in The New York Times: Sunday Review, Jan. 7, 2012.

　　[80] 例如，汪暉近期也提出了"中央的整合能力 "與"地方的適應能力"，參見汪暉："革命、妥協與連續性 的創制"，《社會觀察》2012年第1期，頁15。

　　[81] See, e.g., Charles Tilly, Coercion, Capital, and European States, AD 990-1992, Wiley-Blackwell, 1992.

　　[82] See Francis Fukuyama, The Origins of Political Order: From Prehuman Times to the French Revolution, Farrar, Straus & Giroux, 2011.

　　[83] 相關的精彩論述，可參見張翔："列國競爭 、鄉邑自治與中央集權--康有為海外游記中的'封建-郡縣'問題"，《開放時 代》2011年第11期，頁55-78。

　　[84] 在美國憲法語境內的一種相關思考，可參見 Michael Dorf and Charles Sabel, A Constitution of Democratic Experimentalism, 98 Columbia Law Review, 267-473 (1998)。

　　[85] 關于憲法概念原意的一個探討，可參見章永樂：《舊邦新造：1911-1917》，北京大學出版社2011年版，頁14。

　　[86] See Akhil Reed Amar, Some New World Lessons for the Old World, 58 University of Chicago Law Review, 483-510 (1991).

　　[87] 一個相關的討論，可參見Sanford Levinson and Bartholomew Sparrow, The Louisiana Purchase and American Expansion, 1803-1898, Rowman & Littlefield Publishers, 2005。

　　[88] See Jack Goldsmith and Daryl Levinson, Law for States: International Law, Constitutional Law, Public Law, 122 Harvard Law Review, 1791-1868 (2009).

　　[89] See Bruce Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, 83 Virginia Law Review, 771-798 (1997).

　　[90] See Cass Sunstein, Constitutionalism and Secession, 58 University of Chicago Law Review, 633-670 (1991).

　　[91] 關于"統和性民主"(consociational democracy)概念的提出，參見Arend Lijphart，Democracy in Plural Societies: A Comparative Exploration, Yale University Press, 1977。

　　[92] 袁世凱的憲法顧問古德諾就曾在中國憲政史上留 下一段公案，這位美國的進步主義者認為立憲君主制要比共和制更適合中國，本 文作者認為，古德諾問題的根本出發點就在于共和制在中國有可能滑入一種最壞 的政體，但立憲君主制卻更可能避免這種"滑坡"，因此在古德諾這位憲法顧問看來，中國的根本憲制問題不是有沒有皇帝的問題，也不是好皇帝或壞 皇帝的問題，而是中國能否自我生存的問題，共和制之所以不適合中國，在于它難以解決接班人的問題，從而走入古德諾反復指出的" 小專制者林立" 的政治格局。參見Dr. Goodnow's Memorandum to the President, in Papers Relating to the Foreign Relations of the United States, 1915, p.57。

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