強世功：北京大學法學院教授、博士生導師，中國著名民族問題專家、法學家

　　一、問題的提出

　　如何理解當下中國的憲政體制?當下中國是否存在著憲政?這些問題已成為中國學者在過去幾十年來或明顯或潛在的辯論話題，而這樣的辯論同樣具有西方思想的背景。

　　18 世紀以來，現代國家開始用憲法組織起來時，憲政(constitutionalism)這個概念就用來表達用憲法組織國家且政治運作按照憲法規定進行的政治形態，而憲法作為一個國家最高的法律，無疑反映這個國家最高的價值追求。二戰以來，基于自由主義與法西斯主義及隨后冷戰以來自由主義與社會主義等不同價值之間的意識形態對立，自由主義為了戰勝其他價值，開始強調憲法所體現的價值要素，導致“憲政”概念逐步脫離“憲法”概念，變成某種價值的體現。若從價值角度來討論憲政，至少有五種憲政形態：傳統國家主義憲政(traditional nationalist constitutionalism)、超國家憲政(transnational constitutionalism)、自然法憲政(natural law constitutionalism)、神權憲政(theocratic constitutionalism)和理性主義憲政(rationalist constitutionalism)。

　　在眾多的憲政價值中，自由主義憲政所體現的價值隨著二戰和冷戰的勝利而獲得了某種普遍性，由此成為評判其他憲政體制的理想標準。不僅自由、人權成為憲政的核心價值，而且有限政府、三權分立、司法獨立和違憲審查之類的制度安排，甚至民主選舉、多黨輪流執政之類的政治制度都成為理想憲政的標準。按照這個憲政標準，體現其他價值的憲政可能就不是憲政，甚至乃是反憲政(anti-constitutionalism)。于是，“憲政”概念就逐漸變成了操控意識形態正當性話語的手段。而在冷戰意識形態的背景下，西方學術界在否定蘇聯的憲政體制的同時，也將中國憲政制度置于蘇聯社會主義憲政體系的背景之下，認為中國憲法與蘇聯憲法一樣屬于專制政體或極權政體的一部分。由此，20世紀基于蘇聯極權主義傳統對中國的批判，與19世紀以來基于東方專制主義傳統對中國的批判一脈相傳，構成了西方中心主義的重要組成部分。

　　如果從漫長的歷史來看，否定新中國以來的憲政制度不過是現代西方在其現代性思想形成過程中“罷黜百家”，否定其內部的共產主義體系和其外部的中國文明傳統以及伊斯蘭文明傳統，從而“獨尊”基督教一自由主義傳統的意識形態建構的一部分。這場從17世紀開始的漫長歷史努力，直至后冷戰時期美國主導的西方世界的“大一統”格局的形成，標志著西方正統意識形態建構的完成。所謂“歷史的終結”，就是在這種“大一統”背景下宣布所有精神層面的價值努力以及相關的制度創新已經終結。西方自由憲政代表了人類未來唯一的價值規范，由此構成所謂規范憲法學的基礎。

　　在這種背景下，后冷戰西方世界面臨的主要任務就是如何將中國文明和伊斯蘭文明“化到”美國主導的“大一統”格局中，這構成了美國在后冷戰時期提出的“全球化” 意識形態的主旨。西方學術界總結了美國取得冷戰勝利的成功經驗，即動員蘇聯和東歐的“社會力量”來反對社會主義的國家機器。由此，“國家與市民社會或公民社會”就成為后冷戰以來西方學術界主導性的理論范式，“市場經濟”和“公民社會”(civil society)成為對抗、瓦解“國家”的理論工具。自由、人權、公共領域、市民社會、公民運動、法治、憲政和民主等都是在這種意識形態背景下的理論關鍵詞。這些概念與“軟實力”、“和平演變”、“顏色革命”和“新戰爭”等概念交織在一起，構成了后冷戰時期以來的文化思想景觀。

　　然而，西方學術界倡導以“社會”對抗“國家”，卻沒有料到全球化背景下本·拉登這樣的社會力量以最極端的方式來對抗全球化國家機器。9·11事件影響了西方學術走向，西方的問題不在于市民社會如何對抗國家的問題，而是在一個世俗化的時代如何認真對待宗教的問題，全球范圍內的宗教復興運動開始被關注。“國家與社會”范式很快淡出了西方學術界。“文明沖突論”差不多取代了“歷史終結論”，西方學術界以更深遠的歷史眼光看待中國文明和伊斯蘭文明，甚至西方文明本身，嚴肅的政治哲學思想重新獲得更廣泛的認同。

　　與此同時，中國并沒有隨著東歐和蘇聯崩潰，反而伴隨著市場改革、全球化而強勁崛起。這也迫使西方學術界開始重新認真對待中國，“中國模式”的討論也在西方學術界孕育而生。其中，對中國憲政體制的討論也不再把中國歸入蘇聯共產主義傳統中加以討論，反而關注中國獨特的憲政體制。一方面，中國古代思想不再是中國實現憲政的障礙，反而成為中國形成獨特憲政傳統的有利資源;另一方面，中國共產黨的統治不再是專制主義或極權主義的象征，反而成為“國家一政黨”體制的有機組成部分，以至于“重新把中國共產黨帶回來”成為西方學術界研究中國問題的理論傾向。甚至連提出“歷史終結”的福山也加入到對中國模式的討論中，并把中國政治體制視為對人類具有普遍意義的政治秩序。

　　無論是討論中國模式，還是討論當代中國政治秩序，獨特之處首先就在于中國共產黨的領導。在美國學者巴克爾(Larry Catd Backer)看來，中國共產黨構成了中國憲政制度的核心，中國由此形成不同于西方自由憲政模式的“‘國家一政黨’憲政模式”，即“單一政黨憲政國” (asingle party constitutionalist state)。巴克爾出生于古巴，后來移居美國，目前是賓夕法尼亞州立大學法學教授，同時擔任華盛頓和平與倫理聯盟(Coalition for Peace & Ethics, Wash-ington, D. C.)的主任。盡管巴克爾教授在法學院講授憲法、公司法、歐盟法和比較法等傳統法律課程，但他自己的研究并不是循規蹈矩的學科專業研究，而是圍繞自己的學術興趣進行跨學科研究。他關心的主要問題是人類是通過怎樣的機制和權力關系組織起來的，這種將人類組織起來的機制就是他所關心的“法”。由此，不僅美國聯邦憲法是法，《圣經》、微軟公司的章程是法，而且結婚宣誓、入會的儀式也屬于法。也許正是這種社會科學的理論立場，使得他在研究權力與法律之間的秩序安排中，特別關注權力/法律的運行過程，包括規則制定、執行和解釋的機制，也特別關注權力/法律中所體現的道德倫理觀念。也許是受到了這種保持價值中立的社會科學研究立場的影響，他參與組織的華盛頓和平和倫理聯盟也是一個試圖保持意識形態中立、不受黨派意見影響的獨立研究機構。

　　巴克爾教授并非漢學家，也不是中國問題專家，他對中國的政治社會生活和中國文化并不熟悉，相關的文獻掌握也不全面，以至于他對中國當代憲政體制的研究總體上顯得有些簡單。但是，巴克爾對中國憲法的關注基于他對人類組織中權力/法律機制的興趣，由此能夠將中國憲政、美國憲政和伊朗憲政放在一起比較其運行機制和價值的不同。這種非意識形態化和非黨派化的學術眼光，使得他能夠有效地避開西方中心主義背景下對中國憲政和法治的流行看法，提出一些富有創見性的洞見。

　　在他看來，目前全球具有三種憲政模式，其一就是二戰之后美國主導下建立的“超國家憲政”(transnational constitutionalism)。這種“超國家憲政”首先表現在二戰后德國和日本的憲法重建。按照美國主導的國際社會所共同認可的自由、人權價值以及自由憲政的模式來建構的德國憲法與日本憲法，其核心就在于用國際人權規范來約束國家主權，使國家主權服從于自由憲政體制所建構的國際法律秩序。其次表現在東歐和蘇聯同樣按照自由憲政模式加以重建。其二就是以伊朗1979年憲法為代表的“神權憲政”(theological constitutionalism)。這種憲法模式確立了西方式的國家機器，甚至建立人權保護、權力制衡等憲政制度，但其憲法中明確規定國家最根本的、最高的實質性價值規范并非自由和人權之類的世俗價值，而是伊斯蘭教確立的價值規范。尤其是美國在阿富汗戰爭和伊拉克戰爭之后制定的阿富汗憲法和伊拉克憲法，完全不同于二戰后的德國憲法和日本憲法。盡管它們在形式上具備了“超國家憲政”的基本要求，但在實質內容上都采取了伊朗的“神權憲政模式”，兩部憲法中毫無例外地將伊斯蘭教確立為國家最高的價值規范，使得國際人權規范在這兩個國家必須服從伊斯蘭的宗教規范。其三就是中國的“國家一政黨”憲政體制。這種憲政體制來源于馬克思列寧主義，巴克爾將這種馬克思主義的政體歸入“理性主義憲政”。不過，在巴克爾的具體論述中，中國憲政模式一方面與伊朗的神權憲政模式有相似的地方，即中國共產黨代表最高的社會規范價值超越于憲法之上;另一方面又類似于“超國家的憲政”模式，因為中國共產黨承擔的價值規范權威的基礎在于“學說/教義”(doctrine)，而這些學說本身是普遍的、超國家的。不過，他最終認為中國憲政類似于美國憲政，屬于古老的國家主義憲政，主張國家主權至上，超越于國際法律規范之上。由此，在他看來，憲政的未來究竟采取國家主義憲政，還是世俗的超國家憲政，還是宗教的超國家憲政模式，依然處在不確定的變化之中。

　　本文不準備全面評述巴克爾對憲政的獨特看法，也不打算討論中國憲政體制究竟屬于哪一種憲政模式，而是初步介紹巴克爾教授關于中國憲政模式的論述，以期引發對中國憲政模式的討論，深化對中國憲政問題的研究。

　　二、“國家一政黨”體制的起源及其發展

　　現代國家建構是經由對傳統的革命而確立起來的。從光榮革命、美國革命、法國大革命、俄國革命和中國革命，構成了全球范圍內現代國家建構的浪潮。俄國十月革命繼續了法國大革命的精神，從而將自由權利從資產階級推進到無產階級階段。因此，社會主義國家與資本主義國家固然存在著意識形態上的區分，但二者都共同分享了現代性的基本命題。由此，社會主義國家建構與資本主義國家建構無疑要分享一些共同的基礎，比如都將公民權利義務和國家機構的權力運作用憲法規定下來。盡管如此，由于社會主義國家都存在著共產黨的領導，由此構成獨特的“國家一政黨”治理模式”(the State-Party model of governance)

　　（一）“國家一政黨”體制的起源及其困境

　　“‘國家一政黨’治理模式”的理論基礎是列寧的《國家與革命》。在這部經典著作中，列寧集中討論了無產階級革命與國家的關系。在經典的馬克思主義理論中，國家是社會關系的外在表象，是由于社會分化導致階級矛盾不可調和的產物，是一個階級為了鎮壓和統治另一個階級才建立并使用的暴力機器。如果說國家乃是工具和機器，是一種政治的形式，那么無產階級是否可以利用國家來實現自己的目標呢?比如說無產階級利用議會中的合法斗爭來改善自己的福利。這其實是歐洲共產主義運動中持續存在的主張。這種主張被恩格斯和列寧批評為“修正主義”，因為這種主張假定國家機器及其相應制度(比如法權、議會制度等)的正當性，并且認為這些制度都是永恒的，而無產階級可以利用這些機器來實現自己的利益。這些思想被看作是庸俗的馬克思主義，背離了馬克思主義的共產主義的基本學說。

　　《國家與革命》就是列寧與修正主義思想論戰的產物。列寧重申了馬克思主義的國家法律觀，即國家絕不是簡單的、似乎誰都可以平等加以利用的“價值中立”的機器(這恰恰是資產階級法權和資產階級憲政國家的虛偽性所在)。國家的本質乃是階級統治的暴力工具，是少數剝削階級鎮壓多數勞苦大眾的工具。由此，國家乃是暴政和不義的象征，它不僅維持著少數人對多數人的統治，而且少數人基于不義(比如剝削)而積累了針對多數人的優勢，國家非但沒有矯正這種不義，反而用暴力維持了這種不義，并試圖將這些不義合法化(整個資產階級法權制度)，這無疑強化了這種不義，促進了這種階級的不平等。

　　在馬克思主義的理論脈絡中，“國家”雖然是社會關系的外在“形式”，是一種工具，但這種工具在根本上是一種統治的工具，因此，正如“統治”概念意味著不義一樣，國家這種形式就像手銬一樣意味著不義。由此，一個由自由人組織起來的社會不存在階級，也不會存在統治，自然不需要國家。因此，無產階級革命要實現普遍、永恒的社會正義，就必須把廢除階級進而消滅國家作為自己的最終目標。因為一個普遍正義的社會關系乃是自由人的自由聯合，是一種相互合作奉獻的社會，不需要國家這樣的暴力機器。無產階級在廢除國家的同時，需要探索一種集體生活的不同形式。

　　由此，在馬克思列寧主義的思想中，黨與國家始終處在永恒的對立和沖突之中。一方面，在階級對立消亡和共產主義實現之前，無產階級必須利用國家來實現自己的政治目的，即馬克思在總結巴黎公社失敗教訓時所提出的無產階級必須砸碎舊的國家機器并建立新的國家機器。但是，另一方面，國家機器本身包含了腐敗的因子，因為國家機器會導致革命運動的停滯，尤其可能出現少數掌握國家機器的人將國家作為保護自己利益的工具，進而在革命之后形成“新階級”。

　　鑒于共產主義乃是一個遙遠的目標，社會主義不過是共產主義的初級階段，且社會主義必須在全球范圍內實現，無產階級革命不得不借助國家機器。為了將黨與國家的潛在張力降到最低限度，無產階級必須建立新的國家機器，即不同于資本主義國家的社會主義國家，比如說要削弱國家的暴力職能，增加國家的社會管理職能等。在列寧看來，無產階級掌握政權建立國家之后，就需要利用國家力量來消除階級對立，從而為實現共產主義積極創造條件。而從社會主義國家建立到最終廢除國家之間這個漫長的過渡期間，無產階級政黨始終是火炬手，是先鋒隊，照亮未來的發展道路，因而共產黨必須始終處于領導地位。

　　由此，“黨既要作為先鋒隊的理想，又要黨卷入到國家治理中，是這個過渡期的治理中最核心的兩個問題”。在巴克爾看來，黨在社會主義國家憲政結構中的核心地位乃是列寧對馬克思主義學說的重要貢獻，其核心就在于，在黨與國家的關系中，先鋒隊政黨必須臨時性地利用國家來消滅國家本身，并且最終消滅自身，將國家與政黨融入到人民之中。然而，這個“國家一政黨”體制面臨著巨大的難題，即這個先鋒隊政黨(vanguard party)有可能蛻變為它所取代的階級政黨(class party)，從策略性地利用國家機器轉向完全依賴國家暴力機器，從而使得臨時性的無產階級專政變成一種持久的統治模式，甚至壓制性的無產階級民主。

　　不幸的是，斯大林在蘇聯證實了列寧在構想社會主義憲政模式過程中的擔憂。一方面，蘇聯共產黨放棄了革命理想，從先鋒隊政黨蛻變為脫離人民大眾的利益集團，從而陷入日益嚴重的腐敗之中。黨內民主受到了遏制，黨內的民主集中制原則變得只有集中而沒有民主，最后變成了個人專斷。另一方面，蘇聯共產黨完全陷入國家機器中，國家的暴力職能非但沒有削弱，反而得到了進一步的強化。國家暴力不受法律的約束，缺乏法治約束的權力變成了恣意的、赤裸裸的暴力。尤其是蘇聯共產黨不是利用先鋒隊政黨在群眾的感召力來推動社會主義改造，而是完全利用國家暴力來實現社會主義改造，并采取殘酷的肉體消滅的暴力方式來消除黨內外的一切異己力量。由此，蘇聯的“國家一政黨”體制強調“專政、官僚制、服從和一元化的國家結構”，黨內缺乏民主，國家缺乏法治，最終墮入“極權主義國家”。

　　在巴克爾看來，蘇聯失敗的重要原因在于這種體制未能容納憲政的基本理念，其中最關鍵的要素是法治。因為在巴克爾看來，憲政的前提或者根本乃是法治，即法律具有穩定的權威，而在法律體系中，具有最高效力地位的就是憲法。法治的重要意義在于法律本身的治理特性：一方面，法律能夠穩定地、有效地反映了現實的社會關系和社會秩序，從而為現存秩序提供正當性。另一方面，法律又是可以修改的，可以準確地反映人民意志或先鋒隊政黨的政治理念。由此，社會主義憲法完全可以利用法治來調節黨與國家關系，從而使得未來理念與現實條件之間形成動態平衡。

 　　（二）“國家一政黨”體制的新發展：“單一政黨憲政國”

　　正是基于對蘇聯憲政經驗和教訓的總結，巴克爾特別關注1978年改革開放之后中國憲政的發展。盡管巴克爾并沒有集中討論“八二憲法”之前新中國憲政的奠基和發展，但他敏銳地注意到新中國建立以來在處理黨與國家關系上與蘇聯的根本區別，即新中國始終保持“國家機器的嘗試性，并強調國家機器作為工具而非機構的特征”。他借用美國漢學家陸思禮的研究，強調新中國如何有彈性地使用法律工具來實現自己的政治目的。

　　事實上，強調新中國與蘇聯的區別已成為學術界的共識。然而巴克爾并沒有充分意識到這種區別，尤其從列寧創設的“國家一政黨”憲政體制看，蘇聯模式與中國模式之間存在根本性差異。

　　首先，中國共產黨始終保持自己的先鋒隊政黨的特征，從來沒有放棄革命的政治理想，盡管可能一段時期曾策略性地調整革命的目標。當赫魯曉夫批判斯大林路線并主張與資本主義展開和平競賽時，中國共產黨就將赫魯曉夫看作是修正主義。在當年導致中蘇政治分裂的中蘇論戰中，分歧之一就是如何看待社會主義與資本主義、革命與和平的關系問題。當蘇聯共產黨在赫魯曉夫時期從先鋒隊政黨變成階級政黨，哪怕是“全民黨”，也意味著背離了先鋒隊政黨的政治理念，從而加速了蘇聯共產黨的腐敗和墮落。正是由于中國共產黨在改革開放前不斷的運動和革命，保持了黨的先鋒隊特征，從而成功地避免了蘇聯面臨的先鋒黨官僚化危機，為改革開放之后法治重建過程中有效地處理黨和國家的關系奠定了基礎。

　　其次，中國共產黨雖然進入國家機器之中，但并沒有像蘇聯那樣完全墮入國家機器中。黨時刻警惕面臨著官僚化的危險，并始終將密切聯系群眾、深入群眾、幫助群眾和教育群眾作為自己的首要任務。這樣就使得黨與國家之間始終處于一種動態的張力之中：黨進入國家之中，但又超越于國家之上，始終扎根于人民群眾之中。當蘇聯共產黨完全官僚化，徹底脫離了人民群眾并最終導致蘇聯解體之后，中國共產黨在總結蘇聯失敗的經驗教訓中，特別強調中國共產黨扎根于人民群眾之中，始終獲得廣大人民群眾的支持。

　　最后，中國共產黨雖然超越于國家之上，并沒有從根本上否定法治。除了文革時期短暫的中斷，中國共產黨始終意識到憲法和法治對于黨和國家的重要性，即黨在政治上超越于憲法和法治，但黨組織和黨員個人在行動上又服從于憲法和法律，這無疑容納了法治的要素。改革開放之后的修憲及社會主義民主和法制的重建，無疑是恢復并重建“五四憲法”奠定的“國家一政黨”憲政體制。而這種恢復和重建，意味著開創了一種新的“國家一政黨治理模式”，一種既不同于蘇聯的 “國家一政黨”體制，也不同于之前新中國的憲政體制。因為隨著“八二憲法”的通過，中國憲政發展出現了根本性的概念轉型，“理解這種概念轉型有助于理解后毛澤東時代出現的國家、黨和政府關系的新觀念以及在法治的框架中將這些關系組織起來”。這種根本性的概念轉型不僅在于出現了法治和憲政觀念，而且在于黨也發生了相應的轉化：

　　這項事業的關鍵不僅在于容納法治和憲政主義的世界觀(Weltanschaung)。從“黨”所主導的革命群眾運動轉向同樣由“黨”主導的位于國家核心地位的統治機器用了半個多世紀。盡管如此，變化的輪廓已經變得越來越清晰。目前，中國共產黨將自己理解為外在于任何合法權力的革命紐帶的觀念，與其努力保持作為政治權威的最高體現、從而推動監督國家機器的巨大政治運動之間，鴻溝越來越大。因為從黨的觀念出發所推動的政治運動發生在國家之內，而非國家之外，這并不具有蘇聯模式的個人主義轉向，似乎意味著中國共產黨在其一個多世紀之前接受的馬克思列寧主義理論中，選擇了一條不同的、但看起來更加可信的道路。1979年還有點反憲政的因素，但在2008年，就會發現理論框架有點不同，即提出了“單一政黨憲政國”(a single party constitutionalist state)。正是從“有點不同”開始，會萌生出一種以獨特的方式發展起來的治理理論(a uniquely developing the-ory of governance)。

　　為了闡述“單一政黨憲政國”這種“國家-政黨”憲政體制的新模式，巴克爾勾畫出從毛澤東奠基、經過鄧小平、江澤民和胡錦濤的不斷鞏固和深化的“國家-政黨”憲政體制，使得其中一些關鍵性要素獲得了充分的發展。

　　巴克爾認為，毛澤東的政治思想深刻地塑造了中國的憲政體制。其中最重要的就是關于黨的思想，即中國共產黨處于外在者的位置上。“中國共產黨不僅是一個先鋒隊政黨，而且在很長時間里是革命黨。即使在國共內戰結束之后，中國共產黨繼續認為自己外在于國家機器。” 因此，在處理黨和國家的關系上，就出現了黨從國家之外轉向國家之內的漫長過程，其中的政治動蕩就與這種轉型有關。黨在國家之外就意味著強調無產階級專政，強調群眾路線，強調去制度化，從而將關注點集中在政治問題和意識形態問題上，而非關注國家機器和制度建設。這種趨向在文化大革命中達到了高潮。

　　在文革結束之后，鄧小平將全黨的工作重心轉向了制度建設，國家機器隨著“八二憲法”的通過逐步完善。隨著江澤民時代“三個代表”思想的提出，中國共產黨也從革命黨轉向了執政黨，這就意味著黨與國家機器的高度融合，黨成為國家機器運作中的關鍵組成部分。因此，無論是理解中國的憲政體制，還是理解中國的法治，都必須從中國共產黨人手，認真對待中國共產黨的理論主張和制度運作。

　　（三）認真對待中國共產黨：價值規范與政治公民

　　政黨是現代政治運作中最重要的力量，不理解政黨就無法理解現代政治?，F代政治中演化出兩種類型的政黨：其一，作為利益集團而形成的政黨。這種政黨就演化成目前西方政治中的選舉型政黨，從而形成多元政治的格局。“選舉型政黨在法律上講就相當于一個公司，先有成員，然后組織公司，公司目標就是韋伯說的攫取利潤，政黨的目標就是獲得權力，與公司攫取利潤是一模一樣的。” 這種利益集團或者宗派意義上的政黨就是聯邦黨人在美國建國過程中反復批判的“宗派”(faction)。毛澤東在延安整風運動中也批判了類似的“宗派”，以及由此產生的“宗派主義”。因為構建統一的國家需要的不是“宗派”之間的“黨爭”，而是統一的人民意志的形成。其二，從馬克思的無產階級政黨發展起來的列寧主義政黨。這種政黨是基于終極價值以及實現這種價值的使命而產生的。“不是先有黨員，然后大家組織在一起形成共產黨，然后要奪取政權。相反，整個邏輯是顛倒過來的，先有一個政道在，有‘天命’在，有領悟到這種天命的先知或者導師，然后在精英群體中培養門徒，從而形成一個先鋒隊組織，這就是黨員組織，再去動員整個社會大眾。” 這種政黨組織具有某種救贖主義的宗教色彩，但其目標不是單純的心靈或精神救贖，而是奪取國家機器，實現共產主義社會，從而最終廢除國家和政黨本身。

　　巴克爾充分認識到中國共產黨與西方政黨的區別，即中國共產黨的合法性不是基于西方政黨的選舉程序，而在于它所承擔的終極價值規范。這些價值本身是超越于政府的，連同國家機器都沒有權力去改變這些價值。正因為如此，巴克爾比較了中國與伊朗的憲法，發現二者有類似的地方。比如在伊朗憲法中，國家機器本身必須服從于最高宗教領袖設定的終極限制，而在中國憲法中，國家機器也必須服從中國共產黨的領導和民主集中制的原則;伊朗的最高宗教權威必須服從神學上的嚴格限制，即什葉派伊斯蘭教(Shia Islam)，中國共產黨必須服從馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論、三個代表重要思想和科學發展觀;“這兩個超級結構高于國家機器，盡管國家機器負責直接治理人民，但國家機器的權力又要服從于更高的政制權威，在伊朗就是‘護憲委員會’(Guardian Counsel)，一種政治上建立起來的宗教團體，而在中國就是中國共產黨的政治局。”當然，伊朗憲法和中國憲法一樣包含了法治和憲政的發展要素。

　　盡管巴克爾將伊朗憲法和中國憲法做比較，從而試圖找到二者在功能上的一致性，但巴克爾更關注這幾種不同憲政模式之間的區別。在他看來，

　　這些憲政模式很關鍵的不同，就是建構治理邊界的規范和這些規范運作機制的淵源不同。世俗的超國家憲法要服從國際社會共同認可的一套具有約束力的普遍治理規范;神權憲法要服從某種普遍化的宗教中的命令和規則。不同于這兩種憲政模式，中國的憲政國家將馬列主義理論的普遍化規范適用于具體的相關情景之中，而這種馬列主義理論關注共產黨由政治公民構成，而且通過共產黨的過濾，公共善(common good)被人們所理解并被適用。

　　由此可見，中國憲政模式中的價值規范是開放的，符合中國具體實際的，對其“學說/教義”的理解甚至是實用主義的。這在中國的語境中就表述為“馬克思主義中國化”、“中國特色”、“解放思想”和“理論創新”等。不同于超國家憲政模式和神權憲政模式中對規范價值的普遍性和不變性的強調，中國憲政模式對規范價值的開放態度和實用主義態度恰恰反映了對“公共善”的高度關注，而這些“公共善”的形成需要經過由政治公民構成的中國共產黨對分散、甚至相互矛盾的社會利益的整合和過濾。而在這個過程中，就需要關注由“政治公民”(politicalcitizenship)所構成的中國共產黨與作為“經濟和社會公民”(economic and social citizenship)的社會大眾的關系。正是“政治公民”與“經濟和社會公民”區分，才使得“國家-政黨”體制中需要區分黨和國家，進而理順黨和國家的關系。

　　三、黨和國家的分權

　　“八二憲法”之所以是“單一政黨憲政國家”的開端，就在于理順了黨與國家的關系。“其一就是黨的機器與國家機器相分離。其二是將黨的機器與國家機器的關系法律化。”這就使得黨和國家都開始服從法律規則的治理，從而把黨的機器、黨與國家的關系納入法治憲政的框架結構中。

　　（一）事實與規范的分離：黨與國的分權

　　黨的機器與國家機器的分離必然意味著需要重新界定黨與國家的職能和職權，由此導致治理權力的劃分。巴克爾充分意識到鄧小平在一系列講話中包含的黨政分離的思想。比如黨不宜管案件的審批;黨負責處理黨內的紀律問題，而把法律問題交給國家的司法機關來處理;黨不宜管的太多太細，應當把權力下放，將權力交給各級政府去管，從而為國家機器的有效運作留下足夠的空間等。

　　在處理黨與國家的權力劃分方面，巴克爾并非著眼于鄧小平提出的這些具體的職權劃分，而是緊緊抓住鄧小平提出的“國家制度建設”這個關鍵來考察黨與國家的關系，并認為這種制度建設最終要確立這樣一種制度運行模式：

　　中國共產黨要成為社會的模范，努力最終實現馬克思主義原初構想的無國家制度，同時承擔起為社會提供政治價值的任務。正是借助這些政治價值，國家的行為才能被理解和適用，國家權力也才能被解釋。在這種背景下，鄧小平既強調四項基本原則又強調黨與國家的分離，就變得可以理解了。國家在日常生活方面服務于人民，而黨則通過為國家提供價值體系而服務于國家。國家的運作需要通過法律規則來進行，而法律規則的恰當運用則需要依賴這套政治價值。

　　由此可見，巴克爾緊緊抓住了現代性政治面臨的基本難題，即事實與規范分離導致價值規范領域中的“諸神之爭”與事實領域中權力運作的理性化。正是從現代性政治的根本難題出發，巴克爾試圖把中國共產黨理解為政治價值的提供者，而把國家看作是理性化的權力運作機器。由此，黨與國家的關系被他理解為“意識形態”與“國家機構” 之間的復雜關系：

　　如果我們認為中國共產黨在國家統治中發揮著關鍵性的作用，那么我們對國家的理解就變得更加復雜。在國家與黨之間，國家機器被一分為二：一半在很大程度上遵循西方的制度化的統治模式，而另一半則符合對政府和政治進行融合的理解。從1949年以來，中國的社會主義建設就一直進行這種融合。國家機器的這種分裂非常重要，因為它表明很難建立這樣的機構建制(institutions)，它既能夠促進與其他國家交流，同時又能夠成為國家的社會政治秩序的實質性基礎。國家權力的機構建制采取一些形式化的正式組織(formal organization)，無疑是一種西方模式，即一個政治實體用國際社會(the communi-ty of nations)所能理解的方式來展示其國家的機構建制。這是公共組織的外表，也是其他世界所期望看到的。正是在這些地方，它們適用一些恰當的行為標準。但是，國家機器的內在展示，也就是它的實質價值，則借助中國共產黨的正式機構建制得以表現出來。

　　巴克爾認為，黨與國家的這種分權模式其實類似于西方憲政中的分權，即“行政權力賦予國家及其確立的機構，所有這些機構都必須受到法律限制，并按照法律來運行。而整治權力以及保護內在與憲法框架的價值和國家得以組織起來的價值，則賦予了中國國產黨。中國共產黨并不直接行使行政權力，現在這屬于全國人大的職能，這個權力依照法律來行使。但是，對憲法及其價值的解釋和保存則屬于中國共產黨及其機構”。

　　需要注意的是，巴克爾這里所說的“行政權力”(administrative power)并非西方憲政分權學說中與立法權和司法權并列的執行權(executive power)，而是在政治科學意義上對“政治”(politics)與“行政”(administration)的重新劃分?，F代政治科學對三權分立學說提出批評，認為所有的政治活動都包括“政治”或“決策”的要素與“行政”或“執行”的要素。尤其是在現代西方政黨政治下，政黨承擔了政治或決策的職能，而國家機器包括立法機關、執行機關和司法機關，都在承擔行政職能。正是把握住現代性政治的基本難題，巴克爾準確地領悟了黨與國家關系中最核心的問題，即黨如何發展作為政治價值的提供者來支撐國家制度的理性化運作。

　　事實上，中國共產黨今天面臨的難題之一就在于如何在一個日益多元化的社會中提供一套行之有效的政治價值。這也是今天中國共產黨在理論意識形態領域面臨的難題。一旦喪失了政治價值的凝聚力，先鋒隊政黨就很容易蛻變為階級政黨，不可避免地走向腐敗。尤其是在“三個代表”理論宣布中國共產黨從革命黨轉向執政黨之后，中國共產黨就時時面臨著執政正當性的考驗。正是基于此，中國共產黨始終抓住意識形態的理論創新，不僅對“三個代表”理論進行重新解釋，突出作為先鋒隊政黨或革命黨特征的“先進性”，而且對“三個代表”作出了平民主義的解釋。

　　（二）黨和國家的分權機制：“黨的間接柔性治理”

　　雖然鄧小平看到了這種“國家-政黨”高度整合體制的弊端，從而提出黨與國家制度的分離，但這并不意味著鄧小平會按照事實與價值分離的二元論政治邏輯，把黨僅僅作為政治價值的提供者，而國家則運用權力來實現政治價值。如果說黨和國家制度的分離體現在“八二憲法”中，那么鄧小平在1980年所作的關于“黨和國家制度的改革”的講話，實際上就是“八二憲法”的政治序言。在這篇關于中國憲政體制的經典文獻中，鄧小平根據全黨將工作重心轉移到經濟建設上來，從而提出改革國家憲政體制，其中一個重要思想就是分權，以至于“八二憲法”變成了一部“分權憲法”。

　　在“國家一政黨”憲政體制中，分權問題一直是一個敏感的話題，因為這個問題涉及黨與國家關系這個根本問題。在黨的領導下，“分權”往往是中央與地方的縱向分權問題，比如毛澤東在“論十大關系”中就專門提出了中央與地方的分權問題。而改革開放之后，中央與地方分權甚至形成了所謂的財政等領域的聯邦主義論述。但在鄧小平這次提出的憲政體制改革中，就觸及到了黨與國家職能的劃分問題：

　　過去在中央和地方之間，分過幾次權，但每次都沒有涉及到黨同政府、經濟組織、群眾團體等等之間如何劃分職權范圍的問題。我不是說不要強調黨的集中統一，不是說任何情況下強調集中統一都不對，也不是說不要反對分散主義、鬧獨立性，問題都在于“過分”，而且對什么是分散主義、鬧獨立性也沒有搞得很清楚。黨成為全國的執政黨，特別是生產資料私有制的杜會主義改造基本完成以后，黨的中心任務已經不同于過去，社會主義建設的任務極為繁重復雜，權力過分集中，越來越不能適應社會主義事業的發展。

　　那么，黨與國家如何劃分權力?鄧小平提出要“解決黨政不分、以黨代政的問題”，具體而言，鄧小平構想的黨與國家制度的分離包括兩個方面：其一，黨逐步退出微觀的經濟和社會的權力運作。在這個領域中，黨主要作為政治價值的提供者，通過自己的組織動員來促進經濟社會的有效運作;其二，在國家層面的宏觀權力運作上，黨不再承擔政府的職能。黨與國家的分權實際上是由原來的黨委直接管理國家事務轉向了黨委透過確定路線、方針、政策和黨委進行人事任免這兩個渠道來間接地管理國家事務。

　　如果我們把文革期間“黨的一元化領導” (一段時期為“革委會一元化領導”)稱之為“黨的直接剛性治理”，即黨委直接管理國家和社會的一切治理事務;那么鄧小平重新調整的黨與國家的分權實際上確立了一種“黨的間接柔性治理”，即黨賦予國家機器和社會領域的相對自主性和獨立性，從而進行一種柔性的、隱蔽的、間接的引導和控制方式。這意味著對黨、國家和社會的關系進行了調整和配置，從而形成了動態的權力制約機制。這種新型的“國家一政黨”憲政模式在權力配置方面具有三個基本特征：

　　其一，由黨作出重大的政治決策，由國家和社會來負責具體落實這些決策的執行，這就確立了整個國家和社會相應的執行權力領域中的獨立性和自主性，使得國家與社會必須按照國家憲政體制進行運作，這就強化了憲法在國家社會中的重要地位。這樣，在黨與各種國家權力之間(比如黨與人大、黨與政府、黨與司法等)就形成了決策權與執行權之間的相互制衡。由于現代行政法治國中行政權力的巨大膨脹，行政權包含了大量的決策權和立法權，實際上導致兩種決策權之間的相互制衡。比如黨中央與國務院在經濟決策問題上經常存在著競爭。這種分權模式有點類似于中國古典的君相分權制衡模式，但比古典的分權制衡模式要復雜得多。

　　其二，國家權力按照憲法和法律的規定自行運作，而黨通過組織原則培養、考察、選拔和任命領導干部進人國家機器，從而領導和駕馭國家機器的運作。這樣，黨的組織權力與憲法和法律賦予國家機關的權力之間就形成了有效的分權和制衡。比如黨的組織原則要求各級領導干部由組織考察任命，而憲法和法律要求國家機構的各級領導人由各級人大常委會選舉產生。這樣，憲法和法律規定的選舉制度就對黨的人事任命權力構成了有效的制約，迫使黨組織考察推薦的干部能夠獲得人民代表的認可，否則就會出現黨組織考察的干部無法通過人大選舉任命的局面。領導干部一旦進人國家機器之后，就擁有了憲法和法律賦予的合法權力。國家機器要服從黨的領導，必須依賴這些進人國家機器擔任各級領導干部的黨員忠誠于黨、服從黨的領導。正如鄧小平在講話中所言：“我們選干部，要注意德才兼備。所謂德，最主要的，就是堅持社會主義道路和黨的領導。在這個前提下，干部隊伍要年輕化、知識化、專業化，并且要把對于這種干部的提拔使用制度化。” 這樣，盡管在表面上國家機器按照憲法和法律的規定在運作，但這種權力運作的實質依然是服從或服務于黨的領導，使得黨的權力運作成為一種隱蔽而迂回的運作。

　　其三，黨不再直接管理微觀經濟與社會事務，但黨的組織卻滲透到整個社會領域。這樣，經濟與社會領域的利益取向、價值觀念的分殊化、多樣化就與黨的組織體系和價值觀念的集中化之間形成了有效的平衡。黨放手對微觀經濟社會領域的控制，使得這些領域自然根據經濟、社會屬性而形成利益和觀念之間的多元化格局，貧富之間、性別之間、族群之間、地域之間、城鄉之間、家族之間、信仰之間、精英和大眾之間都會出現不同的利益和價值分歧。而要在這種多元化的利益和信仰之間達成共識，就需要黨組織這個協商和整合力量。由此，黨組織深入到微觀經濟和社會領域中，一方面可以將他們的不同利益和價值訴求反映到黨的組織體系以利于形成整合;另一方面也可以將黨的政策和價值訴求帶到社會領域。

　　可見，巴克爾在理解黨與國家的分權過程中，試圖把黨組織僅僅理解為政治價值的提供者，顯然忽略了“國家一政黨”體制中上述復雜的分權機制。鄧小平雖然提出在黨與國家之間分權，但這種分權絕非非此即彼的權力劃分，而是基于權力行使“過分”而做出“程度”上的劃分，而且這種程度的劃分是基于黨的任務發生了改變。因此，這種“程度”劃分永遠是基于現實的考慮而作出策略劃分，而不是原則性的權力分割。在后來的“嚴打”運動以及應付重大災難和重大建設事項中，展現出黨對國家和社會的統合能力，這種臨時性的“國家一政黨”高度整合被稱之為“舉國體制”。

　　（三）“國家一政黨”關系的法律化：憲政法治國的建構

　　憲政最基本的含義就是用憲法來約束政治權威，從而使得政治權力在憲法和法律的框架中進行運作。因此，憲政的關鍵就是法治，即在國家的政治生活中，憲法高于政治權力，政治權力必須按照憲法和法律的規定來運行，從而避免政治權力的恣意，使得政治權力在理性的、可預期的軌道上運行。由此，對于“國家一政黨”體制來說，憲政法治國的要義就在于將黨和國家的關系用憲法規定下來，并確立憲法的權威地位，以法治來取代人治。

　　（四）黨與國家關系的法律化：兩個憲法文本

　　“國家一政黨”憲政體制之所以往往被看作是反憲政的，就在于黨作為先鋒隊政黨時刻處于國家之外，從而超越于憲法和法律之上，或者用先鋒隊政黨所動員的政治理論來摧毀憲法和法治。巴克爾之所以把1979年之前中國的憲政實踐與蘇聯模式放在一起，把1979年之后中國憲政發展看作代表了“國家一政黨”憲政體制的新模式，即形成了“單一政黨憲政國”的模式，就在于黨與國家的權力進行了劃分而且用憲法將這種權力劃分固定下來，從而形成了黨與國家關系的法律化。這就意味著中國開始邁向了法治，憲法獲得了最高的法律地位，政治權力的運行必須在憲法之下運作，從而奠定憲政國家的基礎。

　　黨與國家關系的法律化首先體現在憲法中。“八二憲法”序言明確規定，國家權力的運作必須“在中國共產黨領導下”，但同時明確規定，憲法是“國家的根本法，具有最高的法律效力”。在巴克爾看來，僅僅從成文憲法角度來理解“國家一政黨”體制無疑是從西方中心主義視角來看待憲法問題，這種視角堅持了意識形態與國家建制相分離，完全忽略了中國共產黨在中國憲政結構中的核心地位，由此忽略了黨與國家的關系，自然也就不會關注中國共產黨黨章的憲政意義。巴克爾雖然沒有從不成文憲法的角度來看待中國的憲法文本結構，但他無疑把中國共產黨黨章看作建構中國憲政體制的重要憲法文本。在中文中，“憲法”與“黨章”是兩個不同的概念，似乎有著完全不同的含義，但在英文中，這兩個單詞都是“constitution”。因此，巴克爾在討論中國憲法問題時，可以毫不困難地把憲法與黨章統統放在憲法的概念下加以討論。正是從黨章與憲法這兩個相互補充的憲法性文本出發，巴克爾認為：

　　在中國，憲法化的原則最好被理解為分叉的，這種分叉反映了整個社會是如何通過政治組織起來的。由此，重要的是理解憲法由兩個文件組成：1982 年中國憲法和掌握權力的黨的憲法，即中國共產黨黨章。前者規定了國家組織機構以及國家機器與擁有最高公共政治權威的執政黨之間的關系。這部憲法意味著要提供一個框架從而將構成更高政治權威的次級憲法(inferior constitution)置于中國共產黨的機器中。后者將國家政治權威的宣言加以組織化和制度化：即黨的權力是公共的、團體性的，并受到明文規則和規范的約束，正是這種規則和規范構成了“國家一政黨”政體的特征。真正使這兩部憲法與1979年之前先鋒隊政黨的治理區別開來，就在于把法律看作政治權力制度化和官僚化的機制。但是，從憲政的角度看，這種區別是關鍵性的，從不受法律約束的政治邁向法律約束的治理架構，表明邁出關鍵性的一步來采納以法治作為組織政治權力的基礎性框架。毫無疑問，這是憲政國家的根本前提。

　　正是從上述事實與規范二分法來處理黨與國家的關系，巴克爾認為，中國憲法的關鍵在于讓確立“國家的形式化正式機構”的憲法與明確“黨在價值/治理方面的監督角色”的黨章實現了重合。“黨章的憲政角色在于提供政治價值的淵源，并保證這些價值適用于憲法規定的國家機構中。”而對于黨與國家的關系，最關鍵的就在于黨章中不僅明確規定黨的任務之一在于“依法治國，建設社會主義法治國家”，而且明確宣布：“黨必須在憲法和法律的范圍內活動。”這就意味著黨與國的關系被憲法和黨章這兩個憲法文本明確規定下來，而這種黨和國關系的法律化構成了憲政法治國的重要內容。

　　（五）法治國：形式法治與實質法治的互動

　　憲政概念必須依賴于法治才能成立，因為只有“法的統治”才能確立憲法至高無上的權威地位。因此，要理解中國的憲政模式，必然要討論中國的法治。

　　“法治”包含了兩方面的含義：其一乃是程序意義上的法治，即法律規則對權力構成了剛性約束，權力必須按照法律的規定來運作，這是區分合法與非法的標志。由此，三權分立、有限政府、司法獨立和程序正義等都屬于程序意義上的法治范疇。其二乃是實質意義上的法治，即法律的程序運作必須符合相應的價值規范，國家必須捍衛一系列共同信奉的最基本價值規范。由此，不同的文化傳統、不同的國家就具有不同的實質性法治。比如美國法治最基本的價值規范就是“公平”，而德國法治最基本的價值乃是“人的尊嚴”;而在伊斯蘭世界，法治最基本的價值規范無疑與伊斯蘭教的信仰有關。

　　如果從這個角度來看待中國的法治建設，一方面，無疑要關注程序意義上的法治建設，這其實也是中國近年來法治建設努力的基本方向，尤其是眾所周知的司法改革運動更是將程序改革置于整個改革的核心內容。但另一方面，中國的法治發展無疑也要關注實質意義上的法治建設，即中國的法治發展如何體現中國的基本價值規范，國家如何保障這些基本的價值規范能夠體現在法治之下權力的運作過程中。過去幾十年的中國法治建設之所以引發爭議，就在于這種程序意義上的法治與實質意義上的法治的背離或緊張。具體而言，程序意義上的法治建設最終背離了實質法治要求的基本價值規范。中國過去幾十年社會主義建設中形成了追求實質平等以及關心并輔助弱者等最基本的社會價值規范，這些規范必須作為實質法治的內在要求。然而，當程序法治建設有利于有金錢、權勢和地位的特權階層或精英階層，而不利于基層普羅大眾的利益時，這種階層的利益矛盾就通過程序法治與實質法治的張力體現出來。

　　由于中國共產黨是社會基本價值規范的承擔者，因此實質意義上的法治必須由中國共產黨來承擔。中國共產黨必然是中國法治建設中積極的有機組成部分。這就意味著黨必須調整法治建設方向，使得程序法治的建設符合實質法治的內在要求。這恰恰構成了從“肖揚法院”到“王勝俊法院”轉型的內在政治邏輯。由此，“王勝俊法院”提出了“三個至上”，即“黨的事業至上、人民的利益至上和憲法和法律至上”，無疑是試圖重新整合程序法治與實質法治的分裂，使得程序法治建設與實質法治建設相協調。

　　然而，這恰恰是諸多中國法治的批評者所不能接受的地方。在他們看來，中國法治建設的最大障礙就在于黨，也因為黨超越于憲法之上、黨反對三權分立、黨妨礙了司法獨立、黨介入司法改革等，黨在中國法治的建設的過程中往往扮演著局外人或者破壞者的角色。由此，法治建設必須反對黨的領導。在巴克爾看來，這無疑是西方中心主義在作怪。

　　這些主張盡管使用了中立的語言，但實際上表達了一種特定的意識形態。在二戰之后，這種意識形態在中國之外成為一種普遍的理想。具體而言，這種流行的法治分析口吻植根于一種特殊的憲政理念之中，……這種從1945年以來發展起來的關于憲政深層理念(deep constitutionalism)的國際規范，已經充當了評判中國制度的理想標準。……這些對中國及其憲政發展進行分析的路徑所揭示的，與其說是關于中國本身的情況，不如說是這些批判者的文化視角。

　　這種研究方法被中國法專家郭丹青稱之為“按照理想對不完美現實的批判分析法” (IRI,imperfect realization of an ideal)，當然這種完美的理想狀態總是西方的法治模式，因此從西方法治模式出發無助于理解中國法治的發展進程。巴克爾援引了郭丹青的這種觀點，并進一步批評了西方中心主義背景下產生的這種分析路徑的局限性。

　　首先，這種分析路徑忽略了將黨所提倡的政治理念寫入憲法中的重要意義，以至于把中國憲政的各種努力貶低為意識形態。巴克爾甚至抱怨地指出：“如果是在西方國家，這些思想意識形態方面的進展則可能被視為實質性的或深層的憲政理念(substantive or deep constitu-tionalism)的發展。具有諷刺意味的是，美國總統將其推動民主、負責和社會責任的意識形態運動看作關于美國憲政價值的重要話語的一部分;然而，在中國就公民、政府和政黨的角色展開的重要對話，卻被貶斥為‘純粹的’意識形態。”在巴克爾看來，黨提出的政治理念，從馬列主義毛澤東思想，到鄧小平理論和三個代表重要思想，乃至于科學發展觀，實際上都為法治提供了規范性基礎，從而構成實質法治的重要組成部分。就像美國的憲政和法治發展是在“麥迪遜思想”和“杰斐遜思想”的指導下—他們的思想指導著美國最高法院關于憲法的解釋，中國的憲政和法治發展也采取傳統的意識形態運動的方法，將中國共產黨所提倡的政治規范價值引入法律話語當中加以貫徹落實。

　　其次，這種分析路徑不僅誤解了中國共產黨提出的理論主張，而且忽略了中國共產黨的制度作用。換句話說，要正確理解中國的憲政和法治，就必須認真對待中國共產黨。不能把黨的理論主張看作意識形態宣傳，而必須理解其作為國家規范性價值的意義，同樣也不能把黨看作憲政和法治運作的障礙。“如果不考慮中國共產黨在國家機器內外所發揮的制度作用，那么就不可能對中國的法治進行分析。這需要認真對待中國共產黨作為憲政意義上的‘執政黨’的地位的表現形式，也需要對中國共產黨加以考察：它不是西方式的政黨—像麥迪遜分析的宗派一樣，而是國家權力建構中的實質性要素。”而在國家權力的運作中，“中國國產黨作為人民的建制化代表(the institutional representative)服務于重要的國家目的，即將國家權力的形式化正式機構與政治權力行使的規范性基礎融合起來”。

　　由此可見，要理解中國的法治，必須理解黨在法治中的作用，由此形成黨與法治相結合的“混合的法治概念”(hybrid concept) :“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務、管理經濟文化事業、管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因個人意志而改變。” 這個概念一方面將社會各項事業納入法律規則的治理之下，從而用法律的意志來取代個人意志，用法治來取代人治，這無疑符合西方法治模式的基本要求，但這個概念同時融合了黨的領導，使得法治要在黨的領導下進行。這無疑是一個具有中國特色的法治概念，但這個概念本身包含了法治內部程序法治與實質法治的張力。而且，更為重要的是，黨提供的不僅僅是實質法治的基本價值規范，而且直接滲透到國家司法機器的運作過程中，完全有可能是程序法治的破壞者。

　　由此，將黨的領導納到法治中，就意味著黨的領導也必須服從法治的基本要求。為了實現這個目標，巴克爾比較了兩種解決思路：其一，“縮黨擴政” (less party more state)，即按照黨政分離的思路，讓黨退出國家機器的運行，變成一個純粹的政黨。這無疑是按照西方的憲政法治模式來改造中國的憲政體制。其二，“擴黨縮政”(more party less state)，即按照現在的思路，進一步加大黨與國家的融合，強化黨在國家機器中發揮的主導作用，但同時用治理國家的法律規則來約束和要求黨。巴克爾傾向于后一種思路，由此他特別看重“三個代表”理論，認為這個理論“可以被解讀為為黨和國家的官員創設和施加一種重大的信托責任提供了基礎，從而使他們有義務完全為了人民的最大利益而行動”。而依法治國，建設社會主義法治國家也屬于這種信托責任的一部分，從而使得黨服從于憲法和法律。因此，巴克爾認為可以用 “三個代表”理論中包含的西方民主和法治思想來馴服黨。

　　為了馴服黨，使得黨履行這種依法治國的信托責任，首先，要在黨內培養一種“法治倫理”，使得黨同時成為“法治建設的先鋒隊”，從而用執政黨的法治意識來取代革命黨的革命意識，而黨員的倫理責任意識是黨承擔這種信托責任的關鍵。由此巴克爾討論了三個代表理論提出之后的各種黨內倫理建設的運動，比如 “兩個務必”，“八榮八恥”等。其次，將法治的要求貫徹于黨內。“黨嵌入正式國家機制之中，同時國家權力的法治要素也嵌人中國共產黨本身，二者可以有多種方式相互推進。” 這就意味著要依法治黨，黨必須遵守憲法和法律，而且首先必須遵守黨章和黨內的規范，從而強化黨的紀律。最后，為了推進依法治黨，就必須約束黨內的個人主義要素。這一方面要求擴大黨內民主，而另一方面就是要擴大黨的群眾基礎，讓更多的社會階層進入黨。由此，“三個代表”對于依法治黨具有重要的意義。

　　（六）違憲審查：中國式的憲法法院

　　憲政意味著憲法具有最高的法律效力，因此違憲審查就是保障憲政的必要制度安排。目前，世界上的憲政國家主要采取四種違憲審查模式：其一是英美普通法傳統的司法審查模式;其二是法國憲法委員會的政治審查模式;其三是兩種模式相混合的憲法法院審查模式;其四是中國的全國人大審查模式。

　　在這四種違憲審查模式中，比較有爭議的是全國人大審查模式。從憲法上看，全國人大作為最高權力機關無疑可以行使違憲審查權，但全國人大同時是立法機關，由自己來審查自己的立法是否違憲，在法理上是矛盾的，在現實上是不可行的。這就引發了關于中國違憲審查制度的爭論。由于憲法上規定了這種全國人大審查模式，不少學者主張在全國人大之下設立憲法委員會，而相當多的學者傾向于英美的司法審查模式，主張實行“憲法司法化”。

　　無論是全國人大的審查模式，還是憲法司法化模式，都是從成文憲法所規定的國家機構來思考違憲審查問題。在巴克爾看來，這種關于中國違憲審查的爭論犯了方向性錯誤，因為這些不同的主張都忽略了在中國憲法中的主權權力或政治權力，而違憲審查行使的權力乃是政治權力，而不是行政權力。在中國“國家-政黨”憲政體制中，無論是全國人大還是最高人民法院，憲法所確立的這些國家機關行使的權力都屬于行政權力，而政治權力屬于中國共產黨。這就意味著在中國憲政體制中，無論是全國人大還是最高人民法院，都無法真正行使違憲審查權。因此，“在中國，按照中國的方式來實現違憲審查是可能的，但只有按照中國憲政體制中規定的最高權力機構來實施才是可能的。而這些最高權力機構并不位于國家機器中，而是由中國憲法將其賦予中國共產黨。”[54]“中國共產黨是而且應當被看作是對憲法的權威解釋者，憲法秩序是由中國共產黨所主持創設的，且中國共產黨受到憲法秩序的約束。”

　　具體而言，巴克爾認為，可以在中國共產黨內部設立一個特別委員會作為最高的機構。這個委員會也可以被看作是一個憲法法院，但其目的與其說是為了解決司法糾紛，不如說是為了“維持在‘國家-政黨’憲政體制中國家權力與政治權力，即全國人大架構與中國共產黨的關系”。因此，這個委員會僅僅接受全國人大常委會多數成員提出的審查議題，而不接受個人提出的審查訴求。這種憲法法院既不需要采取普通法法院的司法審查形式，也不需要采取西方模式的將政治與司法混合在一起的憲法法院模式，而類似于法國的憲法委員會模式。然而，可能巴克爾沒有想到的是，如果采取這種違憲審查模式，估計從來不會有什么違憲審查問題，就像目前似乎從來沒有發生什么違憲問題需要審查一樣。

　　四、簡單的結論

　　巴克爾從現代性政治面臨價值與事實相分離這個根本問題出發，以比較的視野來討論全球憲政問題，特別是比較美國主導下的西方世俗的超國家憲政、伊斯蘭世界的神權憲政和中國的“國家一政黨”憲政或“單一政黨憲政”，從而指出這些不同的憲政模式在根本價值規范與國家機器程序化運作之間的內在張力。盡管巴克爾對這些問題的研究不夠深入，但任何不帶有意識形態偏見的嚴肅學者不能不認真對待他所提出的問題，以及給出的一些嘗試性解答。

　　從這種秉持“價值中立”的社會科學研究方法看，二戰以來西方憲政所體現的普遍價值規范原本是“歷史的”和“政治的”。普遍規范不是理論自我主張的結果，而是歷史上政治斗爭的產物。普遍規范價值的宣揚者喜歡談論“歷史終結”，因為這意味著一勞永逸地確立了其價值規范的普遍正當性。然而他們喜歡的其實是“終結”這個后果，但從來不準備嚴肅認真地對待“歷史”。因此，他們在內心中不喜歡真正嚴肅對待“歷史終結”的思想家，無論是黑格爾、馬克思、科耶夫還是福山。因為只有嚴肅對待 “歷史”的思想家才能真正理解“普遍性規范”所包含的政治意涵，而規范主義者總是試圖用法律程序技術過濾掉“普遍性規范”中的歷史和政治意涵。這種事后的 “消毒”工作就像給私生子領取合法出身證明一樣，乃是為了掩蓋其卑賤或非法的起源，這其實頗有些皇帝新裝的嘲諷意味。因此，規范主義者與政治憲法學的分歧不僅意味著我們在學術工具箱中順手拿起哪件工具—這些工具迫使我們追問能否對“歷史”和“政治”持一種誠實的態度，而且考驗我們的心智是否足夠健康：到底是如自由的雄鷹那樣以超越的眼光、懷著平常心看待古今歷史上不同文明、不同生活方式、不同憲政體制;還是如同愚蠢的鴕鳥那樣，一頭扎到某個沙堆中，以對外面世界的無知來消除自己內心的恐懼。在這個意義上，巴克爾的研究雖然簡單，但那是一個雄鷹視角下的簡單;而他批評的那些規范主義者，就像那只一頭扎在西方憲政中的鴕鳥，試圖躲避他們所不理解的世界，無論是神秘的伊斯蘭世界，還是擁有古老文明傳統的中國。

　　如果我們能夠像巴克爾那樣看世界，那么我們就需要懷著平常心和平等心來看待美國憲政、伊朗憲政和中國憲政，既不準備特別去巴結誰、贊美誰，也不需要特別去鄙視誰、仇恨誰。“家家都有本難念的經”，大家都生活在這個地球上，都希望過上自己的好日子。我們需要持一種同情理解的態度，體會不同制度面臨的困境。“人不是天使”，因此人類制度的優劣是相對的，不同的工具解決不同的問題，根本就沒有萬能的靈丹妙藥。正如美國的憲政體制面臨著“反多數難題”的困擾，對美國最高法院墮落為“政治法院”的批評不絕于耳，“人民憲政”的主張也此起彼伏，而神權憲政和“國家一政黨”憲政就不存在這樣的困惑。神權憲政和 “國家一政黨”憲政都存在憲法之上的最高價值規范，會壓制自由、人權的價值，也會出現破壞法治的狀況，但這些憲政體制可以有效地實現政治整合和社會整合，避免多元主義加速的政治分裂和社會文化分量，而今天美國正在經受這種社會文化的分裂所導致的政治分裂的困擾，民主國家也都在經受著民主帶來的痛苦。

　　因此，歷史不會終結，就像人不可能變成天使，人間不可能變成天堂一樣。二戰以來，人類歷史正面臨著前所未有的變革時期，不僅二戰和后冷戰以來形成的國際政治經濟秩序經歷著急速的變化，全球化也使人類生活的前景面臨著前所未有的挑戰。而崛起中的中國無疑是推動這個世界變化的重要動力，也是未來應對人類生活挑戰的重要力量之一。因此，我們要繼續懷著平常心來對待中國，真正認識這個我們每個人都自以為熟悉、而實際上依然陌生的國家、人民和文明。事實上，我們今天對中國的認識往往要借助于西方的研究，正如海外漢學對中國的研究每每讓我們對自己的國度和文明產生陌生感一樣，巴克爾對當下“國家一政黨”體制的研究相信也會給我們帶來思考上的刺激。

　　“國家一政黨”體制在中國有漫長的歷史，且不說這種體制與古典天下體系有某種連續性，民國以來形成的“國家一政黨”體制及其演變，足以體現出中國人應對現代政治生活的獨特方式。“國家一政黨”體制在中國，而目前對“國家一政黨”體制的研究卻在國外。我們身處其中，卻日用而不察。因此，真正關心中國憲政法治建設者，不能不認識“國家一政黨”體制、研究“國家一政黨”體制，從而改革“國家一政黨”體制、完善“國家一政黨”體制。也許，就像美國憲法中的反多數難題一樣，“國家一政黨”的權力劃分難題可能會帶給中國學者持久的困惑。

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