陳有西律師文章最大的問題在于缺少引用
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作者：數學
律師是法律工作者，嚴格說來，是屬于執法方面的人，而不是立法方面的人。因此，律師如果要進行辯護，是需要有許多對法律條文的引用的。
但是，看了陳有西律師的文章，認為他最大的問題，在于缺少引用，就是說，文章中缺少根據某某法第幾條第幾款，得出什么結論這樣的話。而且，如果要更為詳細的話，就索性將法律的原文大段摘引也是好的，這可以省得讀者再去查找。
此外，陳文中的許多用詞，也不屬于法律用詞，這樣的詞如果不是律師用，作為網上爭論尚可，但是律師說話一下子出一大堆沒有出處的非法律用詞，顯示此律師的專業水準不夠。
陳有西律師說：“今天見到了《中國青年報》記者再次報道的重慶警方認定的李莊“幫助偽證”的四個情節。我逐條審查了其行為和《刑法》306條的構成要件，初步可以認定指控罪名不成立，李莊無罪。重慶警方早日放人會更主動些。”
“早日放人”并非法律術語，有任何法律文件或者教程是專門判定一個放人過程是早日放還是晚日放？而“主動”也不是法律術語。主動是指的為重慶警方的利益考慮？比如說，早放獲得的利益大，或者說利益損失小，晚放獲得的利益小，或者說利益損失得大。那么，這段話是完全從重慶警方的利益角度提出建議？
可是，律師不應當從警方的利益角度考慮而提出建議，而應當從人民的利益考慮提出建議的。因此，只要提出的建議符合人民的利益，那是不管警方的利益是受損還是獲益的，否則就有拍警方馬屁之嫌。
或者，陳有西律師會認為這不是從警方的利益考慮問題，而是對警方進行的某種小小的威脅，換句話說，就是“你們再不放人有你們的好看”這句話的變種。但是如果這樣，就更不象是一個律師說的話。因為，警方有沒有好看，會不會下場很壞，原本就不是什么真理性的討論。跟學術是無關的東西。
此外，任何時候，抓人放人都是要有法律手續的，這法律手續中也沒有什么“早日放晚日放”一說，因此，必然是根據什么什么法律的什么什么條款來放人。既然人已經抓了，放人也要有手續，如果沒有手續隨便一個警察打開牢門說“你可以走了”，那也顯得缺少法制，更象是胡來。
因此，如果我是律師，又認為當事人無罪，專業的建議應當是“根據某某法第幾條第幾款放人”，而沒有什么早日放晚日放，警方哪怕有抓人的權利，未見得有放人的權利，也是要根據法律條文來放人和進行相應的賠償的。
在任何案件中，公訴人一方和被告人一方意見相左，一方認為有罪，另一方認為無罪，這樣的事情是經常發生的，所以才需要法律上的庭審和辯護。而且到了最后，公訴人一方敗訴，被告當庭釋放，或者被告敗訴，因此被判有罪，這樣的案例也都是有的。
而作為被告一方的律師，通常的策略就是要在庭審的過程中通過法庭辯論來爭取有利于被告的結果。卻鮮有律師在法庭上反復強調“放人！放人！”的，最多也就是說建議取保候審。但是陳有西律師并不是在法庭上進行辯護，而是根據他自己的“初步認定”就在媒體上向警方喊話“你們快放人放人！”這種做法在全世界的律師中都是不多見的。
陳有西律師還說：“在被告都還沒有開庭前，就說律師指導控告是犯罪，是一種“專政”強權觀念。把被告已經先認定為罪犯了。把警察違法行為已經天然豁免了。”
原告當然可以在開庭前“說”被告是犯罪，“說”的權利當然是有的，否則的話警方如何執法？國外的警方也一樣，難道就不能夠事先“說”被告是罪犯？當然是可以說的。例如，美國警方就把那個槍擊了十幾個軍人的那個美國軍人給逮捕了，也認為他違法，美國的輿論也認為那個槍擊者違法，總統奧巴馬也發表演說譴責那個槍擊者違法，可是人家還沒有被正式庭審呢！這說明陳有西腦子里的概念根本不對，中外都不是這樣做的，都是有著在庭審之前就認定被告有罪的現象。
比如說，中國警方有發出通緝令的事情，美國警方也有，還有對恐怖分子發出通輯令的，這難道不都是在庭審前預先已經認為對方有罪了？否則的話警方在任何時候都不能夠發出通輯令了？
你只能夠說，最后定罪，還是要由法庭來決定，卻不能夠說，在法庭最后決定之前，各方就不能夠有自己的“說”法了。警方有任何的“說”法，就被陳有西律師認定是警察違法，這算不算一種誹謗呢？
陳有西律師又講到專政這個詞，把它形容得很負面。
但是，專政這個詞是明確寫在中國的憲法中的。
我也不能夠說，憲法中的每一個字都正確。但是，立法是一回事，執法是另一回事。通常律師這個角色并不是立法者，而是有什么樣的法律，我都要執行，都要利用。但是陳有西把“專政”這個詞公然形容成負面，這就在相當程度上屬于違憲言論了。違憲言論也并不是說就不可以講，但是，作為律師的操作，是不應當講的。律師是在任何時候都要執法守法的，至于法律或者憲法的修改，這是人民的事情，尤其是人民代表的事情。律師在執法過程中甚至不應當對法律有任何抱怨情緒，把自己頭腦中的想當然的想法硬是要當成法律一樣的來宣傳。
也許在未來的什么時候，人民代表大會提出新的修憲意見把“專政”一詞從憲法上刪除，但是在這種事情出現之前，作為一個律師，是不應當越過憲法來對憲法說三道四的。甚至憲法的解釋權都不在律師，而在人民代表大會。
我上面只是分析了一點陳有西律師的講話。我的觀點并不是要認定李莊有罪還是無罪，在這方面我倒是沒有觀點，我的觀點是“我不知道”。我只是認為，陳有西律師的講話本身，專業水準不夠罷了。我甚至都沒有認為憲法中出現“專政”一詞就一定正確，也有可能是錯誤的，但是，作為律師，是不應當對憲法說三道四的，那是人民代表這種角色的事情。律師的操守就是，你給我什么法律，我都堅決捍衛它，維護它。
瞧，所以我的這種批評，是純學術批評，根本就和左派右派無關，甚至，我早已經宣稱過，我是右派。我對我們右派同黨的專業水平，向來唉聲嘆氣，真給我們右派丟臉。
附：初步可判定李莊無罪
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作者：陳有西（作者系中華全國律協憲法與人權委員會副主任）
來源：陳有西學術網
來源日期：2009-12-16
本站發布時間：2009-12-17 0:37:05
閱讀量：828次
來源：陳有西學術網
來源日期：2009-12-16
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今天見到了《中國青年報》記者再次報道的重慶警方認定的李莊“幫助偽證”的四個情節。我逐條審查了其行為和《刑法》306條的構成要件，初步可以認定指控罪名不成立，李莊無罪。重慶警方早日放人會更主動些。
無罪的分析，其實我《中青報奇文批判》中已經都點到了，因為該報的前文已經透露了警方的指控立案的依據。只是今天的報道他們說得更詳細了，可以針對性地分析。
從他們公布的事實看，李莊案已經不單是對某個律師或者“撈錢”的反感惹禍，而是對《刑事訴訟法》中律師執業規范、執業權利基本概念的長期誤解和混亂。這個問題不解決，對中國律師的危險，不會只在重慶。
試析如下：
第一、律師有權在審判階段向被告宣讀其他被告的筆錄。
[中青報]第一是“向龔剛模宣讀同案犯筆錄”。據警方調查，李莊在11月24日會見龔剛模時，“將兩至三份犯罪嫌疑人的筆錄念給龔聽。”11月26日會見中，李莊告訴龔剛模，其被指控的一些罪行，“其他嫌疑人在交代材料中并未提到你。”據警方調查，李莊在12月4日會見時幫龔與其妻串證。其間李莊曾說:“我想讓你老婆出庭給你作個證，證明你不是黑社會。你要配合她說。”
[評析]公安機關這一觀點是違反刑訴法的一種誤解。律師在開庭前會見被告，可以向被告宣讀其本人原先的口供、同案其他人的口供、其他的律師已經調查到的證據，進行事實核對和鑒別，從而形成自己的法律判斷，作出有罪還是無罪、認定還是否定、確認某情節還是否認某情節的辯護思路，決定是有罪辯護還是無罪辯護、是無罪辯護還是從輕辯護，寫出辯護詞。如果不進行這一程序，律師無法上庭辯護。因為公權力偵查三個月半年，是單方對被告，并無律師在場；律師不核實就匆忙上庭，無法履行辯護職責。法庭上是法官駕馭審判，可以隨時打斷，不可能由律師自由、充分、全面地向被告進行核實詢問，只有事先進行。所有辦刑事案的負責任的律師，這個工作都是必須做的。根本不違規，更談不上犯罪。
進入審判階段，偵查已經結束。所有指控證據已經固定，被告本人法庭上怎么說，只是一種法庭展示，已經影響不了原先的證據，除非原先的證據是虛假的刑訊形成的。如果其法庭翻供被法庭接受，說明其原口供是虛假的；如果法庭認為翻供不可信，就會采納原供。因此，律師核對只會影響被告庭供，而不會影響全案判斷。
第二、律師告知被告法庭上應當如何陳述，回答還是不回答某一問題的詢問，是基本的辯護職能的組成部分。不違反法律。
[中青報]第二是“教唆龔剛模翻供”。據警方調查，12月4日，李莊會見龔剛模時教他在一些事情上說不知道，“就三個字完了，別的不要多說。”警方有關人士透露，調查中還了解到，在11月24日“李莊明確告訴龔剛模，把故意殺人案的起因和動機推給樊奇杭。”
[評析]律師是被告接受審判時，國家法律設定的在強大的公權力對面保護其應有權利的唯一的力量。人類要設計律師制度，就是要律師幫助沒有專業法律知識的被告，在喪失自由、被限制活動能力、接受審判時能夠準確表達，不會被誤導，不會被控方裝進發問的圈套。因此，律師指導被告法庭表現，如何回答，是其基本責任之一，否則我們不必要設立律師制度，職權主義審判抓起來不用審判就可以定罪。說“把故意殺人案的起因和動機推給樊奇杭”，這句話是否屬實待查明。如果有，這是違規的。按照李莊的執業水平，一般不可能會這樣去指導。這個說法是怎么來的？，一種可能是監視錄像錄音，如果有，看守所是違法的；另一來源就是被告向公安的“檢舉”，這是根本不可信的。但是，即便李莊這樣說了，也只構成執業紀律的違規，不構成犯罪。《律師法》規定律師為了被告利益有權保密不檢舉其犯罪，在傳統觀念中這就是包庇罪，但現在這不是是律師權利，還是責任，必須保密。律師給被告指導不構成犯罪。
第三、要被告法庭上指控刑訊逼供，不可能構成幫助偽證罪。
[中青報]第三是，“唆使龔剛模謊稱被刑訊逼供”。
[評析]《刑事訴訟法》規定，被告對偵查違法行為有控告權，律師有幫助控告的責任。在打黑偵查中的刑訊逼供，是普遍現象。僅憑警方自己的說法，就稱律師“唆使”，是“謊稱”，說沒有“刑訊逼供”，這是一種專橫和幼稚。有沒有刑訊逼供，只有到法庭上去辯明。在被告都還沒有開庭前，就說律師指導控告是犯罪，是一種“專政”強權觀念。把被告已經先認定為罪犯了。把警察違法行為已經天然豁免了。
第四、“教唆被告配合其擾亂庭審秩序”是警方非常混亂的概念，同幫助偽證罪更不搭邊
[中青報]第四是，“教唆龔剛模配合其擾亂庭審秩序”。據警方調查發現，在兩次會見中，李莊對龔剛模說，他會在開庭時提出休庭，鑒定龔的傷情，“如果法庭不予采納，我就當庭離開，讓法院開不成庭。按規定來說法庭會要求你3天以內另行委托律師，如果不委托法庭就為你指定律師。你要記得一點，堅持只要我給你辯護，法院就開不了庭。”
[評析]律師申請休庭，是法定權利。被告要不要更換律師，也是法定權利。將法定權利告知被告，讓被告在高壓的環境下不被誤導和屈服，同律師配合好，迫使法庭按符合《刑訴法》的規定開庭，是一個有經驗的律師，面對不正常環境工的審判中，應當而且必須事先同被告溝通的辦案方法。律候和被告有沒有違法擾亂法庭秩序，只有事實發生了才可以作出認定，再來決定該不該追究。現在的這種指控，是根本不懂辯護的偵查一方的門戶之見。如果這幾個警察是從律師出身的，就不會如此外行而對李莊產生這樣的成見。需要說明的是，這樣的情緒不是重慶特產，是全國現在偵查機關、公訴機關的普遍看法，對阻斷其習慣辦案走向的，就理解為“違法律師”，是犯罪，說到底還是“公權天然正義論”。
第五，李莊行為不符合“辯護人偽造證據罪”構成要件。
從上述的四點，我們可以清楚地看出，李莊律師不構成刑法306條的“幫助偽證罪”。《刑法》306條原文是“在刑事訴訟中，辯護人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅偽造證據，威脅、利誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下徒刑。”因此。規制的行為對象其實有三種，一種是律師本人毀證偽造證據；一種是幫助被告人毀證；一種是引誘證人偽證。三者犯罪特征不重合。對被告的幫助偽證，只有毀滅偽造證據才構成，是對有形的證據的改變，不包括其本人口供的改變。是“幫助當事人毀滅、偽造證據”，沒有說改變其口供的律師影響也是犯罪；影響言辭的偽證行為，只限證于證人的范圍。不是對被告。是指“威脅、利誘證人違背事實改變證言或者作偽證的”。因此，這三種的犯罪特征和犯罪構成要件不重合。“幫助偽證罪”，根本不包括影響被告本人口供的改變。這是重慶公安機關、“聯合調查組”沒有準確理解《刑法》306條，再加上對阻撓其“嚴打”的律師的偏見和敵視，導致的一個錯誤定性。
如上所言，這種概念的混亂，其實在中國現在的公安機關、看守所、檢察機關中普遍存在。這個問題不搞明白，將嚴重危害中國刑事辯護的全局，會產生更多的“雞同鴨講”的誤解和錯案。全國的刑法學家、刑事律師、公安、檢察機關的法制人員，都有義務研究這個問題，廓清一些基本概念的界限。而不要直接牽扯到對整個重慶打黑的肯定或者否定，搞“以群劃線”，“以地劃線”，讓門戶之見掩蓋真正的問題要害所在。
[陳有西，中華全國律師協會憲法與人權委員會副主任，浙江省公安廳法律專家委員會委員，一級律師，兼職教授，杭州市十佳刑事辯護律師，京衡律師集團董事長兼主任，中央財經大學法學院法律碩士導師，人民法院出版社《定罪量刑指南》主編，浙江省新聞工作者協會法律顧問]
無罪的分析，其實我《中青報奇文批判》中已經都點到了，因為該報的前文已經透露了警方的指控立案的依據。只是今天的報道他們說得更詳細了，可以針對性地分析。
從他們公布的事實看，李莊案已經不單是對某個律師或者“撈錢”的反感惹禍，而是對《刑事訴訟法》中律師執業規范、執業權利基本概念的長期誤解和混亂。這個問題不解決，對中國律師的危險，不會只在重慶。
試析如下：
第一、律師有權在審判階段向被告宣讀其他被告的筆錄。
[中青報]第一是“向龔剛模宣讀同案犯筆錄”。據警方調查，李莊在11月24日會見龔剛模時，“將兩至三份犯罪嫌疑人的筆錄念給龔聽。”11月26日會見中，李莊告訴龔剛模，其被指控的一些罪行，“其他嫌疑人在交代材料中并未提到你。”據警方調查，李莊在12月4日會見時幫龔與其妻串證。其間李莊曾說:“我想讓你老婆出庭給你作個證，證明你不是黑社會。你要配合她說。”
[評析]公安機關這一觀點是違反刑訴法的一種誤解。律師在開庭前會見被告，可以向被告宣讀其本人原先的口供、同案其他人的口供、其他的律師已經調查到的證據，進行事實核對和鑒別，從而形成自己的法律判斷，作出有罪還是無罪、認定還是否定、確認某情節還是否認某情節的辯護思路，決定是有罪辯護還是無罪辯護、是無罪辯護還是從輕辯護，寫出辯護詞。如果不進行這一程序，律師無法上庭辯護。因為公權力偵查三個月半年，是單方對被告，并無律師在場；律師不核實就匆忙上庭，無法履行辯護職責。法庭上是法官駕馭審判，可以隨時打斷，不可能由律師自由、充分、全面地向被告進行核實詢問，只有事先進行。所有辦刑事案的負責任的律師，這個工作都是必須做的。根本不違規，更談不上犯罪。
進入審判階段，偵查已經結束。所有指控證據已經固定，被告本人法庭上怎么說，只是一種法庭展示，已經影響不了原先的證據，除非原先的證據是虛假的刑訊形成的。如果其法庭翻供被法庭接受，說明其原口供是虛假的；如果法庭認為翻供不可信，就會采納原供。因此，律師核對只會影響被告庭供，而不會影響全案判斷。
第二、律師告知被告法庭上應當如何陳述，回答還是不回答某一問題的詢問，是基本的辯護職能的組成部分。不違反法律。
[中青報]第二是“教唆龔剛模翻供”。據警方調查，12月4日，李莊會見龔剛模時教他在一些事情上說不知道，“就三個字完了，別的不要多說。”警方有關人士透露，調查中還了解到，在11月24日“李莊明確告訴龔剛模，把故意殺人案的起因和動機推給樊奇杭。”
[評析]律師是被告接受審判時，國家法律設定的在強大的公權力對面保護其應有權利的唯一的力量。人類要設計律師制度，就是要律師幫助沒有專業法律知識的被告，在喪失自由、被限制活動能力、接受審判時能夠準確表達，不會被誤導，不會被控方裝進發問的圈套。因此，律師指導被告法庭表現，如何回答，是其基本責任之一，否則我們不必要設立律師制度，職權主義審判抓起來不用審判就可以定罪。說“把故意殺人案的起因和動機推給樊奇杭”，這句話是否屬實待查明。如果有，這是違規的。按照李莊的執業水平，一般不可能會這樣去指導。這個說法是怎么來的？，一種可能是監視錄像錄音，如果有，看守所是違法的；另一來源就是被告向公安的“檢舉”，這是根本不可信的。但是，即便李莊這樣說了，也只構成執業紀律的違規，不構成犯罪。《律師法》規定律師為了被告利益有權保密不檢舉其犯罪，在傳統觀念中這就是包庇罪，但現在這不是是律師權利，還是責任，必須保密。律師給被告指導不構成犯罪。
第三、要被告法庭上指控刑訊逼供，不可能構成幫助偽證罪。
[中青報]第三是，“唆使龔剛模謊稱被刑訊逼供”。
[評析]《刑事訴訟法》規定，被告對偵查違法行為有控告權，律師有幫助控告的責任。在打黑偵查中的刑訊逼供，是普遍現象。僅憑警方自己的說法，就稱律師“唆使”，是“謊稱”，說沒有“刑訊逼供”，這是一種專橫和幼稚。有沒有刑訊逼供，只有到法庭上去辯明。在被告都還沒有開庭前，就說律師指導控告是犯罪，是一種“專政”強權觀念。把被告已經先認定為罪犯了。把警察違法行為已經天然豁免了。
第四、“教唆被告配合其擾亂庭審秩序”是警方非常混亂的概念，同幫助偽證罪更不搭邊
[中青報]第四是，“教唆龔剛模配合其擾亂庭審秩序”。據警方調查發現，在兩次會見中，李莊對龔剛模說，他會在開庭時提出休庭，鑒定龔的傷情，“如果法庭不予采納，我就當庭離開，讓法院開不成庭。按規定來說法庭會要求你3天以內另行委托律師，如果不委托法庭就為你指定律師。你要記得一點，堅持只要我給你辯護，法院就開不了庭。”
[評析]律師申請休庭，是法定權利。被告要不要更換律師，也是法定權利。將法定權利告知被告，讓被告在高壓的環境下不被誤導和屈服，同律師配合好，迫使法庭按符合《刑訴法》的規定開庭，是一個有經驗的律師，面對不正常環境工的審判中，應當而且必須事先同被告溝通的辦案方法。律候和被告有沒有違法擾亂法庭秩序，只有事實發生了才可以作出認定，再來決定該不該追究。現在的這種指控，是根本不懂辯護的偵查一方的門戶之見。如果這幾個警察是從律師出身的，就不會如此外行而對李莊產生這樣的成見。需要說明的是，這樣的情緒不是重慶特產，是全國現在偵查機關、公訴機關的普遍看法，對阻斷其習慣辦案走向的，就理解為“違法律師”，是犯罪，說到底還是“公權天然正義論”。
第五，李莊行為不符合“辯護人偽造證據罪”構成要件。
從上述的四點，我們可以清楚地看出，李莊律師不構成刑法306條的“幫助偽證罪”。《刑法》306條原文是“在刑事訴訟中，辯護人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅偽造證據，威脅、利誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下徒刑。”因此。規制的行為對象其實有三種，一種是律師本人毀證偽造證據；一種是幫助被告人毀證；一種是引誘證人偽證。三者犯罪特征不重合。對被告的幫助偽證，只有毀滅偽造證據才構成，是對有形的證據的改變，不包括其本人口供的改變。是“幫助當事人毀滅、偽造證據”，沒有說改變其口供的律師影響也是犯罪；影響言辭的偽證行為，只限證于證人的范圍。不是對被告。是指“威脅、利誘證人違背事實改變證言或者作偽證的”。因此，這三種的犯罪特征和犯罪構成要件不重合。“幫助偽證罪”，根本不包括影響被告本人口供的改變。這是重慶公安機關、“聯合調查組”沒有準確理解《刑法》306條，再加上對阻撓其“嚴打”的律師的偏見和敵視，導致的一個錯誤定性。
如上所言，這種概念的混亂，其實在中國現在的公安機關、看守所、檢察機關中普遍存在。這個問題不搞明白，將嚴重危害中國刑事辯護的全局，會產生更多的“雞同鴨講”的誤解和錯案。全國的刑法學家、刑事律師、公安、檢察機關的法制人員，都有義務研究這個問題，廓清一些基本概念的界限。而不要直接牽扯到對整個重慶打黑的肯定或者否定，搞“以群劃線”，“以地劃線”，讓門戶之見掩蓋真正的問題要害所在。
[陳有西，中華全國律師協會憲法與人權委員會副主任，浙江省公安廳法律專家委員會委員，一級律師，兼職教授，杭州市十佳刑事辯護律師，京衡律師集團董事長兼主任，中央財經大學法學院法律碩士導師，人民法院出版社《定罪量刑指南》主編，浙江省新聞工作者協會法律顧問]
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