所謂“因言獲罪”是對劉曉波案判決的誤讀
2010年10月25日 14:26:13 　來源： 新華網(wǎng)
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說到這里，記者還有一個疑問沒有解開：凡是發(fā)表不利于現(xiàn)政權(quán)穩(wěn)定的煽動性言論的，都需要刑法加以調(diào)整嗎？如果這樣的話，會不會影響公民行使言論自由的權(quán)利呢？高銘暄教授認(rèn)為，任何國家刑法都講究刑罰適用的審慎原則，動用刑法手段打擊和制止煽動危害國家安全的言論是有條件的。我國刑法也不例外。從我國刑法第一百零五條第二款的規(guī)定和司法實踐情況看，構(gòu)成煽動顛覆國家政權(quán)罪的行為，須具有兩個基本條件：第一，該行為必須是以造謠、誹謗或者以其他方式實施的。劉曉波的行為正是造謠、誹謗、污蔑等方式的極端表現(xiàn)形式。例如，劉曉波在《零八憲章》中說：“1949年建立的‘新中國’，名義上是‘人民共和國’，實質(zhì)上是‘黨天下’。”還說：“在當(dāng)今世界的所有大國中，唯獨中國還處在威權(quán)主義的政治生態(tài)中，并由此造成連綿不斷的人權(quán)災(zāi)難和社會危機。”這些顯然屬于造謠、誹謗、污蔑。第二，該行為必須具有嚴(yán)重的社會危害性。審判實踐告訴我們，并非所有的以造謠、誹謗為手段的煽動顛覆國家政權(quán)的行為都需要動用刑罰手段，其中區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)是看某種煽動行為有無嚴(yán)重的社會危害性。這一標(biāo)準(zhǔn)就是煽動顛覆國家政權(quán)罪與一般的煽動性言論之間的實質(zhì)界限。正確把握這個“實質(zhì)界限”，也就解決了煽動顛覆國家政權(quán)與言論自由的界限。就劉曉波案而言，以下幾個因素值得注意：首先，劉曉波利用互聯(lián)網(wǎng)傳遞信息快、傳播范圍廣、社會影響大、公眾關(guān)注度高的特點，長時間、系統(tǒng)性地在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表的一連串文章，赤裸裸地對我國現(xiàn)政權(quán)進行誹謗、污蔑，其推翻現(xiàn)政權(quán)的故意是顯而易見的。其次，劉曉波組織或者誘勸他人參加簽名，致使其煽動言論被廣泛連接、轉(zhuǎn)載、瀏覽，境外反華勢力利用劉的言行向我國發(fā)難，事實上造成了嚴(yán)重的不良影響和后果。再次，劉曉波長期從事煽動顛覆活動，1991年1月因犯反革命宣傳煽動罪被免予刑事處分（當(dāng)時劉曉波痛哭流涕表示認(rèn)罪服法獲得法院寬大處理）；1996年9月又因擾亂社會秩序被決定勞動教養(yǎng)3年。這三個因素，反映了劉曉波的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，且表明其人身危險性（即再次犯罪的可能性）極大，到了不動用刑罰手段不可的地步。同時，劉曉波撰寫并在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表煽動性文章，并且征集他人簽名，已經(jīng)不是言論問題了，而是實施了刑法禁止的“行為”。可見，西方媒體所謂“因言獲罪”之說，是不了解劉曉波的判決而作出的想“當(dāng)然”評論。

高銘暄教授還向記者介紹，以言辭為表現(xiàn)形式的犯罪行為，幾乎在世界各個國家的法律和有關(guān)國際公約中均有規(guī)定。“言論自由”在任何國家都是有限度的。比如，《美國法典》第115章第2383條、2385條規(guī)定，對煽動、實施、協(xié)助或進行叛亂或造反以反對美國當(dāng)局或其法律的行為；蓄意或故意鼓吹、煽動、勸說或講授理應(yīng)、必須、值得或宜于以武力或暴亂或通過暗殺政府官員的方式，推翻或摧毀美國政府或任何州、領(lǐng)地、特區(qū)或占領(lǐng)地政府，或任何下級政治機構(gòu)或政府的行為，判處刑罰。英國《1351年叛國法令》規(guī)定圖謀廢除女皇或發(fā)表煽動上述意圖行為違法。德國刑法第90條b規(guī)定了針對憲法機構(gòu)實施敵對憲法的詆毀犯罪。意大利刑法第342條規(guī)定了侮辱政治、行政或者司法機構(gòu)犯罪。加拿大《刑事犯罪法典》第61條規(guī)定，發(fā)表煽動性語言文字、參與煽動性的活動構(gòu)成犯罪。澳大利亞法律規(guī)定鼓吹、煽動推翻聯(lián)邦憲法或政府的行為違法。新加坡刑法第505條規(guī)定了煽動實施反政府或者反公共安定秩序的犯罪等。又如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第20條規(guī)定，鼓吹民族、種族或宗教仇恨的，應(yīng)以法律加以禁止。《美洲人權(quán)公約》第13條規(guī)定，思想和表達自由不能突破保護國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或者道德等界限。《歐洲理事會反對恐怖主義公約》第5條規(guī)定，各締約方應(yīng)采取必要措施，將非法和故意公開挑動實施恐怖主義犯罪的行為作為國內(nèi)法下的犯罪加以懲治。

高銘暄教授還介紹，在西方國家以煽動治罪的案件時有發(fā)生。美國在上個世紀(jì)就先后審理了申克郵寄反征兵傳單，煽動軍人反抗服役案；艾布拉姆斯印制、張貼反對美國出兵的傳單，呼吁軍火業(yè)工人進行總罷工案；Leon Mack煽動反對警察案等。在美國發(fā)表威脅他人乃至國家領(lǐng)導(dǎo)人的言論也會涉嫌犯罪。據(jù)英國《獨立報》報道，美國一名28歲的男子在一個網(wǎng)站上發(fā)表了一首題為《狙擊手》的詩，描述射殺了一名“暴君”的情景，影射刺殺美國總統(tǒng)。盡管詩中沒有提及奧巴馬總統(tǒng)，卻被控構(gòu)成犯罪。該案將于11月2日在肯塔基州地方法院宣判，被告人因?qū)懺娡{美國總統(tǒng)人身安全而面臨最高五年的監(jiān)禁，同時可能被處罰款16.5萬美元。可見，美國的言論自由同樣是以維護其現(xiàn)存制度和社會穩(wěn)定為前提的。其他國家也有類似案例。比如，2005年，加拿大聯(lián)邦法院認(rèn)定德國人Zundel鼓吹破壞政府和多元社會，已經(jīng)超出言論自由的范圍，威脅了國家安全，將其驅(qū)逐出境。2001年，德國一個名叫Landser的樂隊因涉嫌在網(wǎng)上散布含有種族主義內(nèi)容的音樂而被判刑；2007年，德國法院認(rèn)定Zundel煽動種族仇恨和否認(rèn)納粹屠殺，對其判刑。2003年，法國判決一名制作煽動種族仇恨網(wǎng)頁的網(wǎng)站站長有罪；2007年，法國戈爾尼施因發(fā)表質(zhì)疑納粹大屠殺死難人員死亡原因及人數(shù)的言論被判刑。2004年，丹麥判決在網(wǎng)上發(fā)布針對猶太人種族仇恨言論的一名男子有罪。2006年，英國歷史學(xué)者戴維•歐文因否認(rèn)納粹大屠殺，被奧地利法院判刑。國際司法機構(gòu)也有相關(guān)案例。比如，聯(lián)合國盧旺達國際刑事法庭判處通過盧旺達電臺煽動種族仇恨和暴力的比利時記者喬治•魯久因等人有罪。

此外，由于文化背景、社會生活條件和法律體系的區(qū)別，各國在對言辭行為認(rèn)定犯罪的審判實踐中把握著不同的標(biāo)準(zhǔn)。英美國家通常以“明顯且現(xiàn)實的危險原則（THE CLEAR AND PRESENT DANGER TEST）”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。這一原則是依據(jù)美國霍姆斯大法官在申克寄發(fā)反征兵郵件案（SCHENCK v. UNITED STATES）中的意見而確立的。“一切行為的性質(zhì)應(yīng)由行為時的環(huán)境來確定。對言論自由所作最嚴(yán)格的保護，也不會容忍一個人在戲院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言論也不受保護。一切有關(guān)言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否能造成明顯而現(xiàn)實的危險，產(chǎn)生實際禍害。如果有這種危險，國會就有權(quán)阻止。”很有意思的是，美國大法官舉出的“在劇院中妄呼起火”的案例，如果沒有造成人員傷亡或者其他嚴(yán)重擾亂社會秩序后果的話，在中國公眾的心目中，充其量只是個治安案件，但在美國卻屬于刑事犯罪。

最后，高銘暄教授認(rèn)為，美國法院就限制言論自由問題提出的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于我們來說是有啟發(fā)意義的：一是言論自由是一種可以根據(jù)危害結(jié)果來衡量的可以限制的權(quán)利；二是言論自由的限制與否之標(biāo)準(zhǔn)，是根據(jù)在一定環(huán)境下的言論給現(xiàn)實秩序造成的危險的性質(zhì)和程度來確定的。據(jù)此，對具體的、極易引起社會動亂的煽動言論，國家必須加以限制。即便用這個美國的標(biāo)準(zhǔn)去衡量劉曉波案，北京市兩級法院的判決也不存在可質(zhì)疑之處。

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