張玉錄：該怎樣思考司法改革？ 

時間：2008-11-10
 
高法換屆，司法改革爭論的烽煙再起。

黃松有案發(fā)，司法改革爭論的烈火點燃。。

對于一個曾經(jīng)從事司法實踐多年，并研習(xí)法律與法學(xué)至今的我，也曾經(jīng)對于司法改革充滿幻想，也曾經(jīng)發(fā)出一些聲嘶力竭的呼喊。對于賀衛(wèi)方們慷慨激昂的演講曾經(jīng)動容。也曾經(jīng)從羞澀的囊中取出不菲的大洋，買了很多關(guān)于美國法院與法治的書。也曾經(jīng)在深夜昏黃的電燈下，苦讀西方哲人關(guān)于司法獨立與司法理念的論述。

現(xiàn)在看來，昨天的我竟然如此天真和幼稚：法院讓那些法律精英們來斷案，那些精英們在審理案件的時候完全獨立，完全我行我素。他們就像白璧無瑕的圣人，道德高尚、業(yè)務(wù)精湛、受人尊敬，他們的判決就像圣旨，無人抵制。于是我也曾經(jīng)強烈反對復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院，也曾經(jīng)在心里暗暗討厭過對案件無端發(fā)號施令的庭長甚至院長。法院就一定是一塊凈土和圣地，不容許任何些許的褻瀆。為此，我還懷著萬分激動的心情，寫了一部20萬字的《論法官職業(yè)化》。今天真得要感謝那些需要巨額費用的出版社，也要慶幸我的小氣與寒酸，使得那部書稿還在我的書架上安眠。

今天的我終于知道，這些制度發(fā)端于英美諸發(fā)達國家，他們這套制度的實行也需要相當(dāng)?shù)奈幕c歷史背景。實行過程中，具體做法也完全相同，也并不是完全的精英治理。他們那些判決的內(nèi)容，很多竟然源于那些來自法盲般的陪審團。這些陪審團成員有時候是一些普通民眾，甚至是社會最底層的平民。所謂的完全精英治理法院，是騙人的鬼話。當(dāng)年，美國法院當(dāng)著全世界人民的面，竟然宣布橄欖球明星辛普森無罪，是美國人民（陪審團）的主意，而不全是法律精英們（法官）的意見。因此，群眾辦案、走群眾路線，并不是中國的專利，在美國也有鮮活的例證。

我從不否認，西方國家在實現(xiàn)法治的道路上有其成功的經(jīng)驗。但是，我們的東方國家應(yīng)該如何走下去，應(yīng)當(dāng)有自己的思考。

這幾年，在司法改革過程中，法院系統(tǒng)出了些問題。從廉政和操守上，很多法官、庭長、院長都鋃鐺入獄；從案件公正性上，出現(xiàn)了很多冤假錯案，甚至殺錯了人。使得初期建立起來的司法權(quán)威大打折扣，使人們對法律的信仰產(chǎn)生了懷疑。這說明若干年的努力存在很多不盡如人意的地方。我認為從微觀上講，是改革的方式方法出了問題；從宏觀上將是改革的方向出了問題。歸集起來，就是西化傾向嚴重。例如，在強調(diào)法官獨立的洪亮聲音下，過分強調(diào)獨任法官和合議庭的獨立，使得分管院長難以監(jiān)督案件，從另一方面放縱了某些不法行為，使某些法官在尊重合議庭獨立的大幕下，獨立的胡作非為。還有在法官任用資格上，由于我們采取了一刀切通過考試取得資格的方式，使得那些具有豐富實踐經(jīng)驗和人生閱歷的人拒之門外，錄用的人大都是善于掌握考試技巧者、善于掌握讀書技能者。導(dǎo)致現(xiàn)在很多法院的領(lǐng)導(dǎo)都過分年輕化，過早的擔(dān)當(dāng)其重任、挑起了大梁；也導(dǎo)致了法官職業(yè)過分技巧化和技術(shù)化，使審判幾乎成為玄學(xué)，一般的老百姓聽不明白、看不清楚。這與法院的職業(yè)特點不符合。其實這也不是西方的真正做法。他們的法院院長、法官一般都年紀(jì)不輕，他們的判決書也都通俗易懂。我有一本書，叫做《大法官的智慧》，從中可以略見一斑。即使對非常艱難的問題，法官也要用通俗的語言釋明。

不管怎么說，有一點是清楚的，西方法官貪污受賄者少、徇私枉法者鮮。這是中國司法改革中亟須解決的頭等大事。

過去多年來，很多學(xué)者都認為監(jiān)督是解決權(quán)力運行過程中腐敗問題的關(guān)鍵。因為他們信奉“絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”。這主要是運用在針對行政權(quán)力濫用的場合。但是到了法院那里就變了味，似乎就忘記了權(quán)力需要監(jiān)督的問題，就又不假思索地吹捧法官的絕對獨立。就像當(dāng)初的米歇爾和亞當(dāng)斯，從國務(wù)卿和總統(tǒng)位置上的時候，好像就是權(quán)力面前的恐怖分子。一旦他們轉(zhuǎn)變角色，坐上法官的交椅，似乎有變成了坐懷不亂的圣人，不需要監(jiān)督，只需要獨立。國外的事情太陌生，我們摸不清他們的底細，還是隨他們?nèi)グ伞?STRONG>別讓西方忽悠我們了。我們還是要信奉偉大領(lǐng)袖毛主席說的，“有人民群眾的監(jiān)督，我們就能走出歷史周期律”。

還是那句話，“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。小雞尿尿，各有各的道。按照小平同志意見和中央的思路，我的意見是，正視國情、實事求是，堅持有中國特色社會主義司法改革的道路。公正立信，廉潔立威。公正與廉潔是今后法院工作的重要抓手。據(jù)此，在思考法院改革上，應(yīng)當(dāng)跳出所謂的學(xué)術(shù)圈子，不要再玩弄訴訟技巧，也不要再搞什么精英化，而應(yīng)當(dāng)放下身段，放平心態(tài)，找準(zhǔn)問題發(fā)生的癥結(jié)，從以下角度入手：

第一、 讓法院凈身。

當(dāng)然這里的凈身，并不是像太監(jiān)那樣閹割法院，而是還法院以審判機關(guān)的本來面目。這是我最近一段時間以來的主張。現(xiàn)在的法院，已經(jīng)不是傳統(tǒng)意義上的審判機關(guān)，實際是集合立法、司法與行政權(quán)力于一身。法院的立法權(quán)，在名義上叫做司法解釋，在相當(dāng)多的場合、在相當(dāng)大的程度上，它可以行使變相的立法權(quán)。例如，為人們所詬病的“同命不同價”就來源于此。法律沒有規(guī)定的它可以造法。對成文法它可以修改，也可以補充，也可以解釋。例如，原來的行政訴訟法規(guī)定當(dāng)事人兩次不到庭可以缺席審理，最高法院就明目張膽地改成了一次。對于一些公布但是當(dāng)時尚未生效的法律，例如物權(quán)法，在正式實施之前，高法就開始組織司法解釋的起草工作。當(dāng)初立法中擱置的爭議，或者一些爭執(zhí)不下僅做了原則規(guī)定的條款，具體含義如何，實際就由高法說了算。隨著國家的進步，人們的權(quán)利意識逐漸在增強，一些利益集團、利益階層和利益部門，正在試圖通過影響立法的方式保護自己的利益。立法中的出現(xiàn)面紅耳赤對立博弈的場景已不鮮見。司法解釋權(quán)的濫用，會擾亂國家的立法秩序。由于現(xiàn)在出現(xiàn)的問題還不是很突出，暫且擱下不論。法院的司法權(quán)，這是它的本職工作，不用贅述。但是，法院不公和腐敗最初來自于審判領(lǐng)域。司法腐敗是最大的腐敗就是這里。法院的行政權(quán)，內(nèi)容很多。突出表現(xiàn)在法院對案件的強制執(zhí)行權(quán)力。這項權(quán)力本質(zhì)上是行政權(quán)，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)行使。對此，筆者在其他地方曾經(jīng)多次論及。現(xiàn)在的執(zhí)行案件是法院產(chǎn)生腐敗的重災(zāi)區(qū)。在案值上經(jīng)常會超過審判領(lǐng)域。黃松有案件就是最大的例證，涉案四億，足以驚天地泣鬼神。執(zhí)行案件對于法院來講是個天大的好事，既長人氣，又長財氣。對于黃松有之類的人，自然是晦氣。執(zhí)行中的腐敗，對于法院的負面影響巨大，它打壓了法院的正氣。我的觀點是，正本清源，讓法院回歸審判。縮小司法解釋范圍，真正對“審判過程中的問題”進行解釋。將執(zhí)行從法院中分離出去，因為在執(zhí)行中還可以對裁判進行監(jiān)督，在體制外面監(jiān)督法院，或許也會降低審判領(lǐng)域的腐敗程度。

第二、 讓法院清心。

法院產(chǎn)生腐敗和不公的原因是什么？這是一個太大的問題。我想， 從根本上不是制度不嚴密、不健全的問題。因為無論多么健全的制度也是存在漏洞。就像電子計算機軟件，科學(xué)家們殫精竭慮，也難免出現(xiàn)漏洞。真正的原因還是操守和道德問題，來自于思想內(nèi)部、靈魂深處。因此，最根本的問題在教育。過去有人講一直堅持說要用提高法官待遇的方式防止法官腐敗。在法官法和公務(wù)員法中還規(guī)定可以給予特殊津貼。黃松有已經(jīng)明確回答說，“這是一個夢想”。高薪養(yǎng)廉，對于黃松有們來說是不管用的，如果他們需要發(fā)泄，我們總不能給其奉上美女吧。他們實際什么都不缺，黃金屋、美如玉，大大的有。古人早就說來，欲壑難填是人的本性。這欲望，也不全是金錢和美色，也有一些說不清楚的東西。因此，對于法院來講，最重要的是要保持先進性。在法院必須開展一場觸及靈魂的思想教育運動。法院不是清水衙門。你看那林立的高樓、那森嚴的門崗、那成排的汽車、那免費的珍饈，特別是人們羨慕的眼神。法官是一個神圣的職業(yè)，是受人尊重的職業(yè)，也是有相當(dāng)經(jīng)濟收入的職業(yè)。有這些就夠了，你還想要什么呢？當(dāng)然，思想教育歷來容易走過場。但是方法總還有的。

第三、 讓法院健體。

就像一個人一樣，生病了就要查體，就要對癥治療。只有這樣，才能重獲健康體魄。特

別是得了重癥，就要敢于下猛藥、敢于動大手術(shù)。黃松有案發(fā)，給全國法院提了醒。首先是腐敗分子就隱藏在法院內(nèi)部。從基層法院到最高法院，或許還有更多的腐敗分子。他們涉案金額或許更大、情節(jié)或許更惡劣。其次，國家懲治腐敗的決心大、手腕硬、查得深。真正是不管涉及到誰，一查到底。從古今中外的歷史，已經(jīng)充分說明，防止、查處和懲治腐敗，一是要有嚴密科學(xué)的監(jiān)督體制和機制，二是要有堅強的殺人如麻的決心。無論是明朝的朱元璋、朱棣，康熙乾隆雍正年間，懲治貪腐的經(jīng)驗主要就是這兩點。盡管他們都未能消除腐敗，但是他們的確抑制了腐敗的蔓延。腐敗就是人類的另外一種異常頑固的疾病，與人們共存亡。不要希望，通過什么活動消滅腐敗。最好的方式就是嚴密的監(jiān)督和堅決的懲處。治亂世用重典，此言顛撲不滅。朱元璋當(dāng)初剝皮實草、雍正時的索命追財之術(shù)是個好辦法。法院是個一個國家公信、正義價值體系的確定。法官腐敗絕對不是一個人的問題，是一個國家的恥辱，是對舉國善良人民的褻瀆。對于那些患有腐敗疾病的法官應(yīng)當(dāng)一律革職，然后重刑伺候。只有這樣，作為法官之家的法院才有健康的體魄。

黃松有落馬是中國法治的悲哀

2008-11-02

來源:東方網(wǎng)   高一飛   2008年10月31日 

最近，我的校友，西南政法大學(xué)82級的陳卓倫和78級的黃松有先后被有關(guān)部門雙規(guī)或者免職，他們分別被認為是西政校友在廣東“最牛的律師”和在法院系統(tǒng)級別最高的法官。他們的倒下，為“西政現(xiàn)象”這個神話抹上了一筆濃重的悲劇色彩。為母校痛心之余，我想，這何嘗又不是中國法治的悲哀，這引發(fā)了我對中國司法如何向前走的再一次思考。

　　中國目前出現(xiàn)的一些司法腐敗和不公原因何在，“西政”校友中最有影響力的學(xué)者賀衛(wèi)方先生和我有不同看法。他認為，司法不公“根本原因在于法院不能夠獨立地裁判案件”。(7月13日《經(jīng)濟觀察報》)而我認為，“現(xiàn)行司法制度的最大問題是司法不受制約。在任何法治國家，法官確實需要獨立、中立、冷靜、理性，但這都是在首先解決了司法制約問題前提下實施的。沒有制約的司法獨立，只會讓獨立成為腐敗和徇私枉法的借口，在這種情況下，獨立意味著拒絕監(jiān)督，中立意味著拖延、推諉。”(8月4日《經(jīng)濟觀察報》)

　　古代的皇帝是獨立辦案的，但他的辦案是司法獨立的表現(xiàn)嗎？我無法理解的是，這種求真務(wù)實的“糾偏”做法，被有人誤解或者強加為否定司法獨立、“走回頭路”。賀衛(wèi)方先生說：我的想法都是他“不大贊成的觀點”。(8月31日《經(jīng)濟觀察報》)而更奇怪的是，這種誤解反而獲得了很多網(wǎng)友的同情，陷入了另外一種政治正確！

　　沒有制約的司法獨立會造成什么樣的惡果，國外一個很好的前車之鑒是斯洛伐克。斯洛伐克在上個世紀(jì)90年代和捷克分家后，制定了新憲法，進行徹底政治和經(jīng)濟改革，實行議會民主、司法獨立、新聞自由。實行了司法獨立，法官獨立進行判決，只受法律約束(李丹林：《東歐中亞國家政治制度》，1997年版)。但就是在這樣一個奉行司法獨立的國家，由于相應(yīng)機制沒有建立起來，法官階層的利益集團化卻成了法治最大的挑戰(zhàn)。

　　在“司法獨立”后，“法官們形成了法官階層緊緊抱成一團，同時與實權(quán)階層和經(jīng)濟寡頭們等社會精英聯(lián)盟的局面”。有一起國有資產(chǎn)賤賣的案件被媒體曝光了，進入了司法程序。和大多數(shù)法官不同，有個年輕法官抱著維護公共利益和法治精神的激情，嚴格審理案件，他的年長同事們立即開始著手收拾這位不識相的異類。他們暫停其工作，胡亂羅織了一個罪名，直接革職。由于年輕法官審理案件積極，受到媒體和民間組織的關(guān)注，年輕法官亦得以繼續(xù)留下工作。作為對此事的報復(fù)，幾個月后，年輕法官駕車回家途中，又被人制造撞車陷阱，并被人作偽證誣陷。媒體鋪天蓋地的報道再次出現(xiàn)，對手再次收兵，年輕法官才重獲自由。(6月26日《南方周末》)

　　《南方周末》介紹斯洛伐克這一“法治怪象”的文章作者總結(jié)說：“因為真實，所以滑稽。社會轉(zhuǎn)型時不徹底，導(dǎo)致在自由度增大后，正面的因素如媒體、民間組織會更好，但負面的如法院、律師等群體也會更壞。”所謂社會轉(zhuǎn)型，應(yīng)當(dāng)包括完備的對司法的監(jiān)督機制的建立。在當(dāng)今中國，出現(xiàn)類似于黃松有這樣的案件，我想問一下賀衛(wèi)方先生：這是司法不獨立造成的嗎？

　　觀察各國的政治與司法制度，可以發(fā)現(xiàn)，對法官的制約比行政官員更多。在解決司法權(quán)制約這個問題之前搞“司法獨立”，其結(jié)果是可想而知的。司法獨立要以嚴密的司法制約機制為前提，這應(yīng)當(dāng)成為“常識”。

　　對法官制約的方式，我考慮的最重要的方式有三個方面，一是法官選拔要重視道德評價而不能光看職業(yè)能力，如何考察看不見的道德，各國有了一套看得見的程序機制可借鑒。二是司法程序要自我完善、實行精密司法，如集中審判原則下的連續(xù)不斷的審理和當(dāng)庭判決，完善陪審制度，加強司法民主化和大眾化，在審判中“要廣泛聽取人民群眾的意見，自覺接受人民群眾的評判”(王勝俊語)。即法官經(jīng)常性、制度化的聽取和考慮民眾意見，加強對審判的新聞監(jiān)督，保障民眾對司法的批評甚至抗議的權(quán)利，與直接根據(jù)民眾激情要求進行判決是兩回事。三是要有相對獨立的、由法律執(zhí)業(yè)人員和非法律人員共同組成的機構(gòu)對法官進行觀察、監(jiān)督。

　　“如何制約”問題可再研究，但“司法要獨立，必須要先有制約”立場不容置疑。為避免再被誤解，我最后重申一下，沒有司法制約前提的司法獨立本身會引起司法專斷和司法不公，是不應(yīng)當(dāng)存在的；如果存在，會比各種力量制衡下不獨立的司法后果更嚴重。

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