我在上一篇以“現代社會中的土地開發建筑權問題”為題的文章中，質疑了周其仁教授的批評，很快得到了周教授直率的系列回應。

　　他譴責我對小產權房的批評是“非法帽子漫天飛”，反對我關于小產權房合法化“天下終將大亂的那些推論”(當然天下大亂并非我的用語，而是其仁兄對我的總結推論)。周教授同時旁征博引，用“真實世界的經濟學”以證明我所說的建筑不自由的“荒誕不經”。

　　不過，真實世界存在的種種法外潛規則現象，恐怕并不能成為存在即合理的依據。經濟學家的任務需要揭示這其中哪些是隨著法治的健全會逐步萎縮的東西，哪些是具有生命力和代表了新的潮流從而成為法治社會主流的產物。就如近日媒體曝光的河北任丘地區生產偽劣大型施工機械龍門吊車的那些村莊一樣，肯定也是市場經濟中逐利動機的自發產物，但是可以斷言的是，這種劣質低價的危險龍門吊，無論今天在當地有多少村莊的農民家庭都能和都在制造，一定是隨著法治健全而式微的現象。那么，小產權房的蔓延，是這種目前普遍但必然衰亡的東西，還是如周教授及其他很多人認為的那樣代表了市場經濟發展的方向?這確實是一個需要辨析清楚的大問題。

　　周教授說，“認識華生很多年了，從來不知道他研究過鄉下人的土地房屋問題。”這話也對。我雖然15歲就下鄉插隊當了多年農民，后來也不時做一些農村調查，但1980年代在中央農研室杜老那里與以研究農村問題見長的農村發展組的朋友們碰面，我從來有自知之明，絕不班門弄斧，講的都是城市經濟改革和發展的意見。

　　2001年初，我也是從農民進城打工和戶籍制度改革出發，開始著文提出和研究人的城市化問題，提出農民工市民化是新型城市化的核心。2006年以來正是因為這個研究，我才逐步被深深拉進了土地和住房問題。因為不解決土地和住房，我國幾億農民工及其家屬根本不可能解決他們在就業地的安居和市民化融入，不可能解決我國城市化轉型過程中所造成的普遍夫妻分居、兒童留守的困境和悲劇。但中國作為一個后發城市化國家，解決土地和住房問題顯然不能囿于自己過去主要是農業社會的經驗。這就需要去認真考察先行城市化國家的經驗教訓，特別如歐美這樣的發達國家走過的道路，以及人口資源文化背景與我們相近的東亞經濟體的經驗。

　　所以，我還真不是周教授所說“沒研究也不一定就不能發表正確意見”的人，因為僅僅研讀美國最高法院這幾百年中關于土地房屋征收補償問題的經典案例卷宗，就花了我半年多時間。去年底出版的“城市化轉型與土地陷阱”的專著，算是我這幾年辛苦勞動的結晶。當然，花了笨功夫未必就能得出正確的意見，這我是知道的。

　　那么，在小產權房問題上，正確的意見究竟是什么呢?周其仁教授大度的評論：“沒研究也不一定就不能發表正確意見。譬如對華生的定義——‘小產權房現在一般指農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅，’我就沒有什么不同意見。我的不同意見在兩點，其一是華生宣布的，小產權房‘都是違章建筑，從而都是不合法的’，其二是他試想的‘如果農民建的所謂小產權房可以合法化，’天下終將大亂的那些推論。”

　　小產權房究竟是否違法

　　關于第一點，周教授說，“這里可就錯大發了。容我這么問吧：中國的農民、農地、農民自蓋的住宅、可出租可出售的農房以及集體土地、在集體土地上由農民自蓋可出租可出售的房，打什么時候就有的?華生先生特別鐘意的‘規劃許可’，又是打什么時候才開始有的?如果前者在先，后者在后，按所謂‘真正的法治’，可以高舉正月十五之法，宣判正月初一的行為‘都是不合法的’的嗎?”接著周教授就給我們上了一堂歷史課：“農地農房，由來已久。也沒辦法，誰讓華夏文明源遠流長?”然后從宋代房屋買賣立契，明清的赤契、白契，直到1949年中華人民共和國建國以來關于農地農房的各項法規文件，周教授不厭其煩，一一娓娓道來。

　　因此，周教授的結論是：“法律限制、禁止農房買賣，是非常晚近的事情，”“關于‘規劃許可’，那是2008年1月1號才開始生效的《中華人民共和國城鄉規劃法》里的規定。”“當華生先生義正辭嚴地宣布‘小產權’一律非法的時候，不知道他心目中有沒有一個大概的估計，究竟我們這個國家有多少‘非法的農地農房’是在他以為可據之法出臺之前早就存在了的?那些他以為足以判人家非法的法律，到底所禁為何物?來龍去脈如何?與傳統與現實的關系又如何?不管三七二十一，東一榔頭西一棒子地美國英國香港(讀后令人滿篇生疑，我已略作辨析)，完了就‘非法’帽子漫天飛，算哪門子‘真正的法治’呢?”(引自周其仁城鄉中國系列評論86“非法帽子漫天飛”)

　　這樣長篇大論的引用原文，是因為周教授的帽子戲法變換太快，稍不留神就不知道自己被帶到了哪村哪店。幸虧周教授前面同意小產權房定義是“農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”，那也容我一問，中國古代社會有這種集體土地嗎?農業社會中的農民自家遮身的農宅能是城市化轉型社會中城郊大肆建造出售的小產權房嗎?況且就是直到今天，誰又會說中國農村絕大多數好端端的農地農房有什么違規違法呢?我們討論的是今天城郊在集體土地上建造的用于出租出售(其實主要是出售)的商品性住宅是否違規違法，周教授卻扯到古代農地農房交易，扯到現在農民正常使用的農地農宅，這恐怕無論如何也不能算是嚴肅的討論問題吧?

　　那么，今天這種建造在農村集體土地上出售的住宅俗稱小產權房，是如周教授所說，為還沒有法律規定時就早已大量存在，還是在法律明確禁止后才開始出現的?其實研究這個問題的周教授應當比我們還清楚。在他自己也提及的1986年出臺生效的《土地管理法》原文中，就有“各級人民政府編制土地利用總體規劃。”(15條)“鄉(鎮)村建設應當按照合理布局、節約用地的原則制定規劃，經縣級人民政府批準”，“農村居民住宅建設……，應按照鄉(鎮)村規劃進行”(37條)，“農民居民建住宅使用土地，不得超過省、自治區、直轄市規定的標準”(38條)，“農村居民未經批準或者采用欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，責令退還非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的房屋”(46條)。

　　很顯然，現在人們所說的小產權房，恐怕極少有1986年之前建造的，也沒有申請規劃、由縣一級人民政府批準，更談不上符合省、自治區、直轄市規定的住宅用地標準。而且如果從更長的土地利用的歷史發展過程看，并非是如周教授的文章標題那樣“規劃出錯催生市場”，而是如周教授本人在其他地方描述的，在古代農業社會中，并沒有什么土地利用的管治，規劃管制只是到了現代工業化城市化社會才出現的新事物。如在西方也只是到19世紀中期以后的西歐和20世紀初的美國，才由市場化發展中的市場失靈和公地悲劇催生了規劃，而規劃的出現和存在既規范了市場行為，又必然會導致法外違規逐利的非法現象的涌現。

　　管治為什么會催生違法?道理也很簡單。土地利用管治之前，土地如何利用使用大體是產權人或權益人的事，做什么都可以，無所謂違法，就如海關建立之前不存在什么走私不走私一樣。但有了管治，多數人因管治而行為受限，破壞管制的法外行為就有了特別的收益和強烈的逐利動機。走私是這樣，違建也是這樣。這并不因為法外自發逐利行為的普遍就獲得了什么道義基礎，更不因其也算民間自發的“市場行為”就應當得到承認和“合法化”。

　　至于周教授將我對小產權房的批評斥之為“非法帽子漫天飛”，這一點對我來說倒并不冤枉。因為小產權房的建造和交易確實違反了一系列的法律規定。

　　首先，以農民在宅基地上建造的用于出售的小產權房為例，它違反了“土地管理法”中關于“土地利用總體規劃”的規定(第三章各條)，建設用地使用土地的規定(43條、59條、62條、73條);違反了“城鄉規劃法”的相關規劃許可的規定;建造多層和高層住宅的，違反了“建筑法”中除鄉村低層住宅外必須申請建筑許可(這個申請以規劃許可為前提)的規定;小產權房自行開具收據收款出售房屋還違反了“稅法”“刑法”的相關規定。其次，以鄉鎮企業用地、公益用地、未利用地建造小產權房的，還另外違反了“土地管理法”關于“國家實行土地用途管制制度”的規定。同時，有大量的小產權房是占用農地建造的，則除上述各項違法外，還違反了“土地管理法”和“城鄉規劃法”關于耕地保護的規定、“憲法”中關于自然資源保護的規定。因此小產權房從占地、建造到交易，處處違法是明明白白的事實。我們不能因為國家法治建設還很薄弱，有法不依，執法不嚴，以至許多地方小產權房泛濫，就否認其不合法的法律事實。

　　許多人說，為什么城市國有土地可以建商品性住宅，農民集體土地上就不可以，因此認為這是一種壟斷和所有制歧視。其實這個命題以偏蓋全，并不成立。其一，城市本來就是非農建設之地，農村顧名思義就是農業活動的場所。同在農村的國營農場的國有農地也和集體農地一樣，不能隨便改作建設用途，因此，對農地、綠地的保護和用途管制高于所有制。

　　其二，城市國有土地也并不能隨便建商品住宅，只有規劃為住宅的土地才能建造，在國有工業用地上建造商品住房就是違法違規的，一樣要取締和處罰。

　　其三，即便是城市商品住宅區用地，也要按照規劃許可建造，不得超高、超密度、超容積率和自己搭建，否則就是違章建筑，一樣要拆除。城市大商品房用地如此，農村居民住宅建設難道能例外嗎?農村住宅按土地利用規劃都是低層住宅，現在太多小產權房早就紛紛自己做主建起了高樓，怎么會不是違建?如果這樣從土地用途到建筑規劃都違法違規的建筑還不是違章建筑，世界上還有什么叫違建呢?

　　進一步考察，小產權房的多數還真不是普通的農民即農戶違建。中國即便是城郊的農民，宅基地很小，財力有限，違法侵占公地農地搞建筑的膽量也小。農戶自家的房子即便偶爾蓋的高些大些，最多被稱做超高超標，民間還真沒人稱其為小產權房。實際上被稱為小產權房的建筑，基本都是鄉村干部領頭搶建亂建，更多是鄉村干部打著集體的旗號，以舊村莊改造、新農村建設之名，在村內統一調用征用農戶的土地建起來的。遠處的不說，僅北京郊區著名的小產權房小區，達到百幢高樓規模的如通州區張家灣的太玉園和昌平區鄭各莊的宏福苑，都不是任何一家農民農戶敢想象和能夠干成的，而是當地鄉村干部在發展集體經濟名義下的宏大政績工程。說這樣大規模逐利違建的小產權房是什么農地農房，實在是讓中國真正的農戶和農地農房背了太大的黑鍋。

　　小產權房如何善后

　　當然，無論如何違法違規，違章建設的小產權房的普遍存在是一個我們必須面對的現實，而且小產權房從用地到建筑違規的情況和時間也各不相同，其中的因素和責任錯綜復雜。因此，如此處理應對既需要鮮明的態度也需要極大的智慧。從這個意義上說，我與周教授在小產權房性質認定上的差異也可以不妨礙我們對小產權房處理有一個求實的應對和選擇。所以我在回應周教授的上篇文章的末尾就表示，如果真能設計出可以運行和造福社會的“我的土地我的建筑我做主”的土地開發制度和市場交易原則，我們也樂觀其成，可以跟著開開眼界。因而我在上文發表后一直期待周教授關于第二點的回復，即告訴我們小產權房怎樣合法化，就會有效運行，并不會如我輩推斷的那樣“天下大亂”。

　　等來等去，除了用古代早就有農地農房交易來為小產權房合法化找理由搪塞了第一點之外，周教授終于在“法外世界很精彩”中算是對他不同意的第二點也給了處理的原則。這就是他說的“一類法外活動，對他人及公眾利益基本沒有什么損害”，“有關部門眼開眼閉算了。”“第二類行為，明顯損害他人及公眾利益”，“非動用合法強制力加以制止，否則基本秩序都維系不了，國將不國，麻煩就大了”。第三類是有相互損害行為，則利害方自行談判，市場消化解決。

　　原則看似清楚，但小產權房到底屬于哪類，周教授沒說。從他對小產權房的同情支持來看，顯然他絕不會贊成把小產權房歸為要強力制止的第二類。估計會歸為第一類。要知道歸為第三類麻煩更大，因為從西方社會的實踐看，建房子影響的不僅是左鄰右舍，還有社區居民，還有城市人居環境關切者，國家生態環境保護者，更有各種公共設施和公共服務的提供者，因此，通過市場化談判來解決誰有權在自家土地上建多高多大的房子，全世界沒有成功的先例。

　　那么，對小產權房眼開眼閉就算了，如何又能不引起市場或社會混亂(先不說周教授的“天下大亂”)呢?周教授再也沒有下文。因為他的系列文章說著說著就轉換了對象，變成了“農地農房入市，會天下大亂嗎?”、“農房入市早就發生了”。小產權房合法化和建筑能否自由的問題不見了，變成了農地農房入市問題。如前所述，正常的農地農房沒有任何人說其不合法，入市也好，不入市也好，是另一件事，與私占亂建的小產權房應否合法化根本不是一個問題。

　　因此，問題在于，周教授也好，天則經濟研究所等很多力主小產權房合法化的人也好，從來沒有明確設計過一個小產權合法化的實施方案。這樣，人們就無從評估小產權房合法化的各種可能結果，從而也就使小產權房合法化只能停留在一個對人有誘惑性的口號上。既然周教授不愿解開小產權房合法化的謎底，我們下面就試著來設想一下小產權房合法化的各種可能途徑或方案。

　　方案之一，是過去的小產權房放行，今后再建嚴懲不貸。問題是類似的話過去一年年重復，也未見把誰嚇住。現在如果說了多少年的嚴懲忽然都一風吹，變為無罪放行了，不說這讓守法者吃虧、違法者得利的政策會帶來多大社會混亂和不公平，人們憑什么相信今后違建嚴懲的老話會實行呢?況且周教授固然試圖證明小產權房多為先于法規產生，因而不能用“正月十五之法，宣判正月初一的行為”，但他也絕沒有說對正月十五之后發生的違建，就要嚴加問罪，相反字里行間，讓人覺得這些民間自發的逐利行為，不僅無罪，而且可能與當年土地承包一樣，有朝一日會成為改革的方向。這樣就根本沒有今后懲不懲的問題了。可見，大赦只會刺激更普遍和更嚴重的違建小產權房熱潮。

　　方案之二，是符合規劃的小產權房放行，違法違規的嚴肅查處。這個思路初看上去挺有道理，但實際上卻無法操作。因為小產權房占地往往是從農地到宅基地都有，房子連成一片。同時按照農村居民一戶一宅的住宅用地標準，小產權房占地既違反土地用途規劃，又違反建筑高度、容積率規劃。而且越是大規模違建的小產權樓園區，人們越相信法不責眾，購買人也越多，處理起來越困難。如果對這種大規模違建的小產權房小區也通過修改規劃的辦法來使其合法化，那就更沒有理由查處一般和零星違建的小產權房。這樣大的被迫放過，小的更不該追究，那么所謂違法違規的嚴肅查處就成了一句空話，結果也是必然會推動大規模違建。

　　方案之三，是實行周教授的思路，對他人及公共利益基本沒什么損害的放行，明顯損害的強力制止，相互損害的自己去進行市場談判。麻煩在于誰來并如何認定這種損害分類。鄰居之間達成交易和妥協、誰也不說誰、彼此放手蓋，就與他人和公共利益無干?還是凡認為其損害自己或公共利益的人都可插進來要求權利和賠償?我當年在英國倫敦居住時，在自己買的大房子里多搞了幾個衛生間，還被地方當局追責說影響了房屋結構安全和增加了對公共供水及下水道的壓力，那新蓋房子影響的他人和公共利益就多了去了，如果要所有利益相關方都同意才能蓋房子，那就等于沒法蓋了。更不要說中國像深圳原住民建造、彼此相安無事的幾十層高握手樓和北京太玉園、宏福苑這樣巨大規模的小產權房小區，算是明顯損害了還是沒損害“他人和公共利益”?是該“眼開眼閉算了，”還是“強力加以制止”呢?

　　方案之四，也是許多小產權房擁躉者主張的，小產權房合法化就是過去合法了，以后也合法。集體土地的農民可以自己決定做什么用途，建什么房，讓市場調節農民的房屋供給。這樣做在邏輯上倒是前后一致了。但可以想見的是，這樣一來，全國絕大多數城市鄰區的村莊和農民，過去沒有像太玉園、宏福苑那樣在自己的村子和土地上建起上百幢高層住宅樓，顯然是過于老實吃了大虧，今后自然會迎頭趕上，沒錢也不愁開發商上門合作。不必負擔城市公共設施投入的小產權房會建到自己的盈虧平衡點才停止下來。農民可以放手建房，城市居民的建房權利自然也不能剝奪。這種由產權人我的土地我的建筑我做主、由市場去調節住房和城市建設布局的例子，發達國家也沒見試過。能想象的結果倒可以借用周教授的話，必然是“基本秩序都維持不了，國將不國，麻煩就大了。”

　　因此，集體土地不是自主蓋房的通行證，況且許多拿集體土地說事的人，其實恰恰對集體所有制最不感冒。對法治社會來說，無論是什么所有制性質的土地，違反了土地用途規劃和建筑規劃的房子，就是違章建筑。對違建，只有依法處罰和善后處理，沒有合法化的問題。處理的法治原則只能是讓守法者不吃虧，違法者不得利，才能以儆效尤。中國如此，外國也是如此;現在應當這樣，將來更會這樣。唯其如此，中國的法治建設才能越來越有模樣。

　　最后要說一句，關于周教授一再離題大談的農地農房入市，倒確實與小產權房違建性質完全不同，是符合改革和市場經濟發展目標的題中應有之義，從方向上說我并無異議。只是農地農房入市，其中也有許多誤解暗礁、不可一蹴而就，否則也會事與愿違，造成混亂。當然那是要另外開篇去討論的問題了。

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