勞動合同關(guān)系勞動者的權(quán)益保護(hù)和勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，《中華人民共和國勞動合同法(草案)》已向社會廣泛征求意見。縱然草案“亮點(diǎn)”紛呈，但草案有哪些不足和值得建議之處才是此次廣泛征求民意的意義所在。

日前，記者采訪了中國勞動法學(xué)研究會理事、河北政法職業(yè)學(xué)院副教授李培志；長期從事勞動爭議案件審判的石家莊市橋東區(qū)人民法院民一庭庭長王賽琴；石家莊市總工會困難職工法律援助團(tuán)十佳律師，中宇律師事務(wù)所律師陳懷印；河北三和時代律師事務(wù)所律師劉貫一。業(yè)內(nèi)人士紛紛熱情參與，指出不足，提出建議。

關(guān)于職工社會保險內(nèi)容

勞動合同法怎能缺少關(guān)于職工社保內(nèi)容呢？這樣的疑問既代表民意也代表業(yè)內(nèi)人士的心聲。

職工社保涉及職工的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷等問題，國家明確規(guī)定企業(yè)應(yīng)當(dāng)為職工繳納社保費(fèi)。然而，現(xiàn)實(shí)中由于種種原因職工參保率很低，引發(fā)大量社會問題，主要原因在于一些企業(yè)逃避責(zé)任，不為職工繳納社保費(fèi)?？v觀整個草案，涉及職工社保問題的只有第36條，草案36條雖規(guī)定“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同”。

受訪的學(xué)者、律師等業(yè)內(nèi)人士均表示，第36條的規(guī)定太流于形式，缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容，未將社保問題納入勞動合同的必備內(nèi)容，非常不具有可操作性。“不愿意干，想解除合同，那就走吧！單位巴不得呢？”就業(yè)者多，崗位少這是不爭的事實(shí)。而且對企業(yè)不為職工繳納社保費(fèi)的違法行為，未規(guī)定相應(yīng)的處罰措施，這很容易導(dǎo)致企業(yè)以勞動合同未規(guī)定社保問題為由逃避為職工參保的責(zé)任。

大家建議在第十一條有關(guān)“勞動合同文本應(yīng)當(dāng)載明事項(xiàng)”所規(guī)定的工作時間、休息休假、勞動報酬等七大項(xiàng)目基礎(chǔ)上增加社會保險這一項(xiàng)目。這樣一旦發(fā)生爭議，針對社會保險這一塊，勞動者維權(quán)就會多些優(yōu)勢。

關(guān)于勞動合同的訂立形式

草案第9條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。

李培志認(rèn)為，立法者之所以強(qiáng)調(diào)勞動合同必須以書面形式訂立，是為了有效防止用人單位故意規(guī)避簽訂勞動合同，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，從而更好維護(hù)勞動者的利益。但立法者過高估計了書面勞動合同對勞動者的保護(hù)作用。具體分析如下：

第一，在實(shí)踐中，有許多勞動者由于對用人單位缺少了解或者缺乏信任，他們并不愿意和用人單位簽訂書面的勞動合同，而更愿意保留“用腳投票”的權(quán)利，通過隨時選擇離開用人單位的方式維護(hù)權(quán)益。第二，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國勞動就業(yè)形式更加靈活，短期工、季節(jié)工、臨時用工以及鐘點(diǎn)工等勞動用工形式多彩紛呈。如果要求所有的勞動合同都以書面形式訂立，無疑不符合市場的效率原則。第三，勞動合同是繼續(xù)性合同，勞動合同的履行是一個動態(tài)的變化過程。社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使勞動條件不斷提高，勞動技能和工作業(yè)績也要求勞動待遇相應(yīng)變化。激烈的市場競爭會導(dǎo)致用人單位的經(jīng)營內(nèi)容和經(jīng)營狀況不斷變化，勞動者的工作內(nèi)容和工作崗位也會相應(yīng)調(diào)整。如果勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容每次變更都要采用書面形式，會因成本太高而不切合實(shí)際。第四，我國有限的勞動行政資源根本不可能對所有的勞動合同進(jìn)行監(jiān)管。由于監(jiān)管成本過高和“法不責(zé)眾”，法律對書面勞動合同的要求最終會流于形式。

可見，書面勞動合同的作用遠(yuǎn)非人們想像的那么重要，書面勞動合同證明勞動關(guān)系存在的證據(jù)功能也可以被其他證據(jù)所替代，完全排斥口頭或默示形式訂立勞動合同并不符合實(shí)際。

關(guān)于無固定期限勞動合同

為了防止用人單位不以書面形式訂立勞動合同，草案第九條進(jìn)一步規(guī)定，已存在勞動關(guān)系，但是雙方未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。這一點(diǎn)被認(rèn)為是草案的一大亮點(diǎn)，針對這一亮點(diǎn)受訪者們同樣認(rèn)為有不妥之處。

李培志認(rèn)為，立法者以此“下猛藥”的方式推動書面勞動合同的訂立并不可取，甚至?xí)c立法初衷背道而馳。第一，用人單位只要沒有和勞動者訂立書面勞動合同，不分青紅皂白，就要承擔(dān)和勞動者訂立無固定期限勞動合同的后果，權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，有違公平原則。第二，作為弱勢一方的勞動者和用人單位博弈談判的能力有限，勞動者正當(dāng)?shù)臋?quán)利都常遭侵害。對以上超出用人單位承受限度的規(guī)定，實(shí)施的效果難以樂觀，“紙上的權(quán)利”難以兌現(xiàn)。第三，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，用人單位的用工數(shù)量依賴于市場需求。以法律手段硬性要求用人單位和勞動者訂立無固定期限勞動合同，而用人單位又難以安排和消化這么多勞動者的話，用人單位會千方百計與勞動者解除勞動合同。這不僅未能起到保護(hù)勞動者利益的效果，還可能會引發(fā)勞動關(guān)系的對抗和惡化。

王賽琴告訴記者，目前她正在審理某企業(yè)的數(shù)名臨時工請求與企業(yè)訂立無固定期限合同的案子，這些工人們大多是《勞動法》實(shí)施之前的臨時工和長期工，都沒有與單位訂立合同，的確值得同情。實(shí)踐中，她了解到這種現(xiàn)象不只是某一家單位，同類企業(yè)都存在這種不正常用工現(xiàn)象。但企業(yè)的態(tài)度都表現(xiàn)得非常強(qiáng)硬，對這些工人，企業(yè)會想盡辦法達(dá)到與之解除合同的目的，寧愿清退打發(fā)掉他們。法律是怎么規(guī)定的，怎么修改的，企業(yè)根本不在乎。

王塞琴建議，關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定，太籠統(tǒng)，不完善，應(yīng)該再細(xì)化，比如，補(bǔ)辦的勞動合同期限如何確定呢？是訂立“無固定期限合同”還是由雙方協(xié)商期限呢？

陳懷印認(rèn)為，此條規(guī)定對勞動爭議中用工方經(jīng)常出現(xiàn)的抗辯理由比如“咱們之間沒合同，用你只是臨時用工”的確會起到抵制作用。但現(xiàn)時中，不易操作，其可操作性值得質(zhì)疑。

劉貫一認(rèn)為，此規(guī)定雖對用人單位有一定的威懾力，但由于缺乏書面合同對工作崗位、工資待遇等作出相關(guān)約定，且法律也沒有規(guī)定視為無固定期限勞動合同的就不能調(diào)整崗位或工資，所以用人單位可以耍手段，給勞動者調(diào)整工作崗位、降低工資待遇等方式促使勞動者呆不下去，主動解除勞動關(guān)系，這樣的例子很多。另外，在草案中，并沒有哪條規(guī)定對用人單位不簽訂書面勞動合同的處罰措施，所以，此規(guī)定不足以促使用人單位與勞動者訂立書面勞動合同。

關(guān)于企業(yè)合并分立引發(fā)的問題

草案第26條規(guī)定，用人單位合并的，勞動合同應(yīng)當(dāng)由合并后承繼其權(quán)利義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行，或者經(jīng)商勞動者同意，由合并前的用人單位與勞動者解除勞動合同，同時由合并后承繼其權(quán)利義務(wù)的用人單位與勞動者重新訂立勞動合同。

用人單位分立的，勞動合同應(yīng)當(dāng)由分立后的用人單位按照分立協(xié)議劃分的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)履行，或者經(jīng)商勞動者同意，由分立前的用人單位與勞動者解除勞動合同，同時由分立后的用人單位與勞動者重新訂立勞動合同。

王賽琴告訴記者，僅省會橋東區(qū)法院2005年受理的各類勞動爭議案件就達(dá)313件。其中關(guān)于討要薪酬的只有8件。多數(shù)勞動爭議案件都是由企業(yè)合并分立引發(fā)的，其中203件還是集團(tuán)訴訟，涉案人數(shù)眾多。包括解除勞動合同未及時辦理勞動關(guān)系移交手續(xù)的，未發(fā)放經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，以及終止勞動合同后未支付生活補(bǔ)助費(fèi)、未按時交納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險的等等。在訴訟請求及案情上均呈現(xiàn)出多元化、繁雜的特點(diǎn)，矛盾明顯在這一塊激化。

所以她認(rèn)為因企業(yè)分立合并引發(fā)的問題應(yīng)引起立法者重視。

陳懷印認(rèn)為在分立、合并兩種情況下的解除合同是否應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金呢？新合同如果規(guī)定的條件低于原合同，雙方無法達(dá)成一致怎么辦呢？

他建議應(yīng)增加：“重新簽訂的合同約定的條件不應(yīng)低于原勞動合同條件，雙方不能就重新簽訂勞動合同達(dá)成一致的，原用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。”

關(guān)于試用期報酬

陳懷印認(rèn)為，應(yīng)該在第13條有關(guān)試用期的規(guī)定上，規(guī)定試用期報酬。

實(shí)踐中，用人單位往往以試用期為由向勞動者支付較低的工資報酬，但是勞動者在試用期內(nèi)的工作量并不少。勞動者在正常工作時間提供了正常勞動，用人單位支付的工資不應(yīng)低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，所以建議該條應(yīng)增加一條，即“在試用期內(nèi)約定的工資不應(yīng)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)”。

關(guān)于合同無效

草案第18條規(guī)定，用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的無效。

李培志認(rèn)為這種規(guī)定也有待商榷。在實(shí)踐中，關(guān)于欺詐，是指用人單位常在勞動條件、勞動待遇、勞動設(shè)施、工作地點(diǎn)等方面故意隱瞞真實(shí)情況或者告知虛假情況，引誘勞動者與其訂立勞動合同；關(guān)于威脅，常指用人單位以給勞動者本人及其親友的生命健康、榮譽(yù)、財產(chǎn)等造成損害為要挾脅迫簽訂勞動合同。

用人單位采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同，可以分為兩類：一類是以欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同損害了國家或社會公共利益，如用人單位強(qiáng)迫勞動者簽訂勞動合同，從事違法經(jīng)營合同，其行為不僅違背了意思自治原則，也同時侵害了國家或社會公共利益，合同當(dāng)然無效。另一類是用人單位采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同，并不對國家或社會公共利益直接構(gòu)成損害。在這種情況下，用人單位訂立勞動合同時，雖然采取了欺詐、脅迫手段，但未必一定侵害勞動者利益。比如說，在訂立合同時，用人單位故意告知某應(yīng)聘人員工作地點(diǎn)是在美麗的海濱城市大連，但合同訂立后，用人單位卻將該勞動者派往偏遠(yuǎn)的新疆地區(qū)。而該勞動者一直在為尋找工作愁眉不展。雖然工作地點(diǎn)在新疆，但對該勞動者而言，無疑也是雪中送炭，該勞動者并不認(rèn)為自己的權(quán)利遭到了侵害，或者說遭受侵害的權(quán)利還沒有超出該勞動者的容忍限度。可見，自己是自身利益的最佳判斷者，自身利益應(yīng)當(dāng)自己負(fù)責(zé)，國家沒有必要主動代替勞動者消滅勞動合同的效力。

因此，李培志建議將草案規(guī)定修改為“用人單位采取欺詐、脅迫手段訂立的勞動合同，除損害國家利益或社會公共利益外，為可撤銷勞動合同”。

關(guān)于合同的可撤銷

草案第19條、第20條賦予了用人單位或勞動者對于重大誤解、顯失公平、用人單位乘人之危的勞動合同撤銷權(quán)。

對此規(guī)定，劉貫一律師有自己的見解，她認(rèn)為該規(guī)定在實(shí)踐中的意義不大。該規(guī)定借鑒了《合同法》的理念，并體現(xiàn)了對勞動者的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)說從理論上講它具有不可替代性。但結(jié)合勞動關(guān)系的法律實(shí)踐，我們會發(fā)現(xiàn)，對于勞動者來講，如果與用人單位簽訂了重大誤解、顯失公平或乘人之危的勞動合同，勞動者可以在發(fā)現(xiàn)后即以書面形式通知用人單位30日后即解除勞動合同，這種方式即簡便又節(jié)省成本，可是如果勞動者根據(jù)前述規(guī)定依法行使撤銷權(quán)，那么勞動者需要通過勞動仲裁或法院訴訟程序，需要的時間肯定會比30日長得多。

關(guān)于違反服務(wù)期的規(guī)定

草案第15條規(guī)定，用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費(fèi)用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者約定服務(wù)期以及勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)當(dāng)向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

李培志認(rèn)為：草案關(guān)于服務(wù)期的規(guī)定，可以有效約束勞動者隨意跳槽，保護(hù)用人單位的合法權(quán)益。但是，仍存在兩個方面的不足，需要進(jìn)一步完善。

第一，用人單位可以與勞動者約定服務(wù)期的范圍過窄。草案僅規(guī)定用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費(fèi)用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以約定服務(wù)期。此內(nèi)容遠(yuǎn)不能涵蓋用人單位給予特定勞動者的種種特殊待遇情況。比如，某企業(yè)引進(jìn)急需人才，給該勞動者30萬的安家費(fèi)，或者住房一套等特殊待遇，用人單位理應(yīng)有權(quán)利和勞動者約定服務(wù)期，以防止勞動者獲利后頻頻跳槽。

因此，建議增加"用人單位為特定勞動者提供特殊待遇的，可以約定服務(wù)期"的規(guī)定。

第二，應(yīng)明確服務(wù)期的最長期限。在實(shí)踐中，服務(wù)期限長短的約定，往往由用人單位單方作出規(guī)定，勞動者一方?jīng)]有討價還價的砝碼，只能被動接受。所以，如果不規(guī)定服務(wù)期的最長期限，服務(wù)期的規(guī)定就會被濫用，勞動者的擇業(yè)自由權(quán)就會受到限制。比如，某企業(yè)派某員工到某大學(xué)進(jìn)修培訓(xùn)1年，用人單位僅支付部分培訓(xùn)費(fèi)用1萬元，并約定勞動者接受培訓(xùn)后，20年內(nèi)不得離開該用人單位。那么，按照草案的規(guī)定，如果該勞動者接受培訓(xùn)后，在該用人單位工作了15年后跳槽，仍要承擔(dān)2000元的違約金，這對勞動者而言是不公平的。

因此，建議增加"服務(wù)期的最長期限"的規(guī)定，服務(wù)期最長不超過5年為宜，約定的服務(wù)期超過法定最長期限的，超出部分對勞動者不具有約束力。

關(guān)于勞動派遣的規(guī)定

草案第12條就勞動力派遣單位與接受單位對被派遣的勞動者的義務(wù)分擔(dān)作出了明確規(guī)定，李培志認(rèn)為此規(guī)定存在不足。比如，派遣單位和接受單位約定，勞動過程中出現(xiàn)的工傷一概由接受單位負(fù)責(zé)。而接受單位既沒為勞動者繳納工傷保險，也無承擔(dān)勞動者工傷待遇的能力，那該勞動者的工傷待遇就難享受。

因此，他建議增加"勞動力派遣單位與接受單位對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任"的規(guī)定，最大限度保障被派遣勞動者合法權(quán)益。

草案第14條規(guī)定勞動條件和勞動保護(hù)等與勞動過程直接相關(guān)的義務(wù)可以由勞動力派遣協(xié)議約定，約定不明的，由接受單位履行。李培志認(rèn)為，由于勞動條件和勞動保護(hù)等與勞動過程直接相關(guān)的義務(wù)由接受單位提供和控制，如果協(xié)議約定不履行上述義務(wù)的責(zé)任由派遣單位承擔(dān)，可能會增加和誘發(fā)勞動事故的發(fā)生，直接損害勞動者的身體健康和生命安全。

因此，他建議進(jìn)一步明確"勞動條件和勞動保護(hù)等與勞動過程直接相關(guān)的義務(wù)由接受單位履行，派遣單位與接受單位不得對此進(jìn)行約定"，以期強(qiáng)化接受單位的責(zé)任意識，確保被派遣勞動者的健康和生命安全。

關(guān)于工會的作用

草案第五條規(guī)定："用人單位規(guī)章制度直接設(shè)計勞動者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過……"。

陳懷印認(rèn)為，用人單位的規(guī)章制度往往與職工切身利益相關(guān)，而且經(jīng)常成為用人單位出發(fā)和處理職工的依據(jù)。所以用人單位的規(guī)章制度應(yīng)合理、合法并由職工參與制定。在我國基層工會組織尚不能完全脫離企業(yè)，工會的工作人員往往要依附于企業(yè)的現(xiàn)實(shí)下，工會組織有時不能完全站在維護(hù)職工利益的角度。他建議該款規(guī)定："用人單位規(guī)章制度可經(jīng)過工會討論通過"并不能真正維護(hù)職工的利益，應(yīng)修改為"……應(yīng)征求工會意見，并經(jīng)職工大會或職工代表大會討論通過"。

確保法律的落實(shí)和執(zhí)行是關(guān)鍵

河北省總工會在一次最低工資普查中發(fā)現(xiàn)，在邢臺清河有很多羊絨加工作坊，工人們大部分每月都能拿到1000元左右的工資，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于有關(guān)最低工資的標(biāo)準(zhǔn)。但調(diào)查發(fā)現(xiàn)工人們每天除了吃飯睡覺就是工作，工作時間每天都多于12個小時，相當(dāng)于一個半的正常工作日還多。除了1000元的收入，他們沒有三險一金。這樣算下來，他們的收入低于最低工資，但工人們很知足。

省直某出版單位的蔡朋和王小麗，是單位的臨時工勤人員，他們工齡都有8年了，除了固定600元收入，沒有任何社會保險。他們告訴記者，前年，就聽說有關(guān)部門要查單位給職工上保險的情況高興了一陣子，但結(jié)果是單位卻清退了一批年齡大的臨時工。最近他們也看了《勞動合同法草案》，發(fā)現(xiàn)僅憑草案，單位也不會"待見"他們。但他們沒勇氣去仲裁或訴訟，怕丟了工作。他們說，"怎么感覺再好的法律都和我們無關(guān)？"

有調(diào)查表明大學(xué)畢業(yè)生、農(nóng)民工、下崗失業(yè)人員、4050人員給社會帶來了巨大就業(yè)壓力。

受訪業(yè)內(nèi)人士均表示，從法律角度看，有關(guān)勞動爭議的法律法規(guī)批復(fù)雖然繁雜，但大部分糾紛解決起來都是于法有據(jù)的。為何勞動者權(quán)益受侵害還是頻繁發(fā)生呢？這不是單純的法律是否完善的問題，而關(guān)鍵是法律、法規(guī)是否得到了落實(shí)及有關(guān)部門的執(zhí)行力度問題?，F(xiàn)實(shí)中受人員、觀念等因素的制約，職能部門在勞動力市場監(jiān)管上力量不足，大量職工權(quán)益被侵犯后無法得到及時處理。這個問題解決不了，良好的立法意圖難免落空。大量勞動爭議演變成社會問題就不奇怪了。