2013年8月26日13時04分，審判長敲響法槌，宣告世人矚目的薄熙來涉嫌受賄、貪污、濫用職權案在經過近五天的公開開庭審理后，一審庭審結束。在此案審理過程中，濟南市中級法院通過設立新聞發言人、開設“官方微博”等形式及時向社會披露信息，其公開透明的程度超出不少法律人的想象。

　　其中值得稱贊的，不僅是濟南市中級法院用官方微博對庭審情況進行了較為全面的及時播報，還有法庭對公正審判一定程度的保障。法庭不僅充分保障了被告人對不利于自己的證人實施反對詢問的權利，例如本案的關鍵證人徐明出庭時，被告人與其對質，連發20余問，詞鋒犀利，徐明接連都以“沒有”作答;法庭還充分保障了辯護律師的發言時間和發言機會，被告人委托的兩名律師在法庭上的表現也可圈可點。

　　毫無疑問，在這樣的案件中，保障庭審的公開、公正、透明，具有極為重大的意義。不僅有利于實現個案的正義，也有利于消除高官案件的審判就是“配合法院表演”的擔憂，尤其有利于展現中國刑事司法這些年來所取得的進步。

　　在庭審的法庭辯論階段，公訴人稱，被告人薄熙來有當庭翻供行為，“提請法庭注意：根據‘寬嚴相濟’的刑事政策和國家法律，被告人罪行極其嚴重，又拒不認罪，不具有法定從輕處罰情節，必須依法從嚴懲處”。由于沒有看到卷宗材料，也未參加庭審，被告人“翻供”與否尚無法準確判斷。不過，即便“翻供”，也是法庭上經常出現的現象。

　　普遍的“翻供”

　　在長期的司法實踐中，“翻供”現象相當普遍，尤其是在職務犯罪案件中。據浙江省潮州市法院系統統計，2010年至2011年，該市兩級法院共審結一審職務犯罪案件127件，在134名涉案被告人中，有63人出現翻供，翻供率達47%，高出同期其他刑事案件44%。在翻供的63名職務犯罪被告人中，有54人針對受賄犯罪事實翻供，受賄案件被告人翻供率高達56.25%。同期，貪污犯罪翻供率為38.89%，其他類型職務犯罪案件翻供率僅為10%。此外，受賄案件被告人數占職務犯罪案件總人數的72%，其翻供人數則占到總翻供人數的86%。

　　職務犯罪案件的高“翻供”率，從根本上來講，既是由口供本身的特征所決定的，也是由職務犯罪證據的特點所決定的。雖然通常來說犯罪嫌疑人、被告人對自己是否犯罪以及犯罪的經過、情節最為清楚，但是，其所作的有罪供述是否能夠準確、全面地反映案件事實，此外其是否會在法庭上“翻供”，實際上受多重因素影響。

　　所以，刑事訴訟法明確要求，對于所有案件的判處，都要重證據、重調查研究，而不輕信口供。如果只有被告人供述沒有其他證據，是不能定案的;而沒有被告人供述，如果證據確實、充分，也可以定案。

　　按《最高法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第83條規定，被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據矛盾，而其庭前供述與其他證據相互印證的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辯解存在反復，但庭審中供認，且與其他證據相互印證的，可以采信其庭審供述;被告人庭前供述和辯解存在反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。

　　也就是說，被告人在法庭上說什么盡管有時非常重要，但卻不能當然地成為定案的證據。作為案件的裁判者，對于被告人的供述和辯解，必須結合控辯雙方提供的所有證據以及被告人的全部供述和辯解進行認真細致地審查。

　　沉默權

　　也有不少人對法庭如何審查和采信證據這樣的問題并不感興趣，他們最關心的問題可能是，假如被告人真的“翻供”了，而且最后被法院判決有罪了，其“翻供”的情況會不會以及應不應最終影響法院的量刑?要回答這個問題，需要回到問題的原點。換句話說，需要重新檢視“坦白從寬，抗拒從嚴”這個存在中國刑事司法深層結構中多年的刑事政策。

　　這一政策在中國婦孺皆知。按照陳瑞華教授的觀點，“坦白從寬，抗拒從嚴”政策起源于革命戰爭年代，歷經了長期的政治運動，成為公檢法機關奉行不悖的主要刑事政策，具有持久的生命力。它與“懲辦與寬大相結合”“寬嚴相濟”等上位刑事政策具有密切的聯系，具有相當深厚的政治基礎。

　　“坦白從寬，抗拒從嚴”本來的意思是，要求所有接受偵查主體調查的人，都負有對這一調查加以配合的義務。對于那些能夠如實地坦白自己的犯罪事實、協助偵查人員及時查清案件真相的人，有關部門將對其寬大處理。而對于那些一味“抗拒”調查、拒不供認自己犯罪事實的人，有關部門將在處理時對其給予嚴厲處罰。

　　現行《刑事訴訟法》第118條實際上就是這項刑事政策的法律化，因為該條款為犯罪嫌疑人設定了一項法定義務：對偵查人員的提問，犯罪嫌疑人應當如實回答。一般認為，“如實回答”包含兩個方面的義務：一是必須回答問題，不得保持沉默;二是必須尊重事實真相，無論是作有罪的供述還是作無罪的辯解，都不得隱瞞或者虛構。

　　也有人對此有不同的看法。中國人民大學何家弘教授認為，如實回答應該解釋為，對偵查人員的提問，犯罪嫌疑人可以選擇回答，也可以選擇沉默，但如果選擇回答，那就要如實陳述。換言之，犯罪嫌疑人有沉默權，但是沒有說謊權。

　　對于犯罪嫌疑人不履行上述法律義務的，偵查部門通常會記錄在案卷之中。這很可能會被作為被告人“認罪態度不好”的證據，并被作為法庭(在被告人被作有罪認定后)從重量刑的依據。

　　在有些學者看來，如實回答的義務不僅適用于偵查階段，“在起訴、審判階段，被告人對檢察、審判人員的訊問，也應如實回答”。具體來說是：“有罪的被告人應如實供認罪行，提供自己能提供的證據;無罪的被告人則應如實陳述無罪事實，提供自己能提供的證據或線索。”

　　在法庭審理時，如果被告人“拒不認罪”或“當庭翻供”的，也經常被認為是“認罪態度不好”，從而可能被從重量刑。2003年底一審被判死刑的安徽原副省長王懷忠案可以作為典型的例證。該案一審判決書明確稱：“被告人王懷忠犯罪情節特別嚴重，且在確鑿的證據面前，百般狡辯，拒不認罪，態度極為惡劣，應依法嚴懲。”

　　應該說，“坦白從寬，抗拒從嚴”的廣泛使用，對于實現犯罪的有效追訴的司法目標確有價值。然而，在人權保障觀念和程序正義越來越得到社會認同的今天，尤其是在“不得強迫任何人證實自己有罪”已經在2012年明確載入修正后的《刑事訴訟法》的大背景下，需要以理性的目光來重新審視這一刑事政策。

　　何家弘教授認為，無論立法者是否自覺，把“不能強迫任何人證實自己有罪”寫進《刑事訴訟法》，就標志著中國法律確認了犯罪嫌疑人和被告人的沉默權。

　　辯護權

　　“坦白”當然可以從寬，現行《刑事訴訟法》第118條第二款也有要求偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規定，這在法律界早已沒有什么爭議。但是，包括法庭上翻供在內的所有“不配合”公檢法機關調查的“抗拒”行為應該從嚴嗎?答案是否定的。

　　理由在于，所謂“抗拒從嚴”，除了與刑法罪刑相適應的基本原則相背離以及容易導致偵查主體濫用偵查訊問權以外，還有兩個至為關鍵的原因：它既使得一個人因為行使權利而遭受懲罰，也侵犯了公民所享有的言論自由。

　　“抗拒從嚴”的本質是“辯護從嚴”。無論是按照《憲法》，還是按照《刑事訴訟法》，辯護權都是犯罪嫌疑人、被告人的一項基本訴訟權利。這意味著任何人一旦面臨刑事指控，就取得了包括自我辯護在內的辯護資格，就可以對指控進行辯解、申辯和反駁，并可以提出證明自己無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，以維護自己的合法權益。但是，進行辯解、申辯和反駁乃是犯罪嫌疑人、被告人的權利，并非其義務。他既可以行使，也可以放棄。換句話說，犯罪嫌疑人、被告人可以辯解、申辯和反駁，也可以選擇沉默，無論哪種方式都是辯護權的應有之義。

　　所以，被告人在法庭上翻供實際上仍然是在行使辯護權利，不應再被視為“抗拒”的表現。如果因此對其給予嚴厲處罰，本質上是一個人因為行使了辯護權而遭受懲罰，這顯然不利于有效保障犯罪嫌疑人、被告人進行無罪辯護的權利，進而也不利于切實保障被告人與國家追訴機構進行平等、理性地抗爭。不僅如此，“抗拒從嚴”也可能侵犯公民所享有的言論自由。言論自由對人類的生存和發展具有極其重要的意義。正因為如此，各國憲法及國際公約都將其作為重要內容加以確定和保障，中國憲法同樣將言論自由作為公民的一項基本權利加以確定。

　　雖然《憲法》對言論自由的有關規定非常簡單，甚至缺乏明確性，但是按照通常的理解，言論自由至少包括以下幾個方面的自由：(1)以包括“說話”在內的各種方式傳遞和不傳遞各種信息、思想和主張的自由;(2)尋求和接受信息的自由;(3)思想和持有主張的自由。

　　第一個方面的自由則是言論自由的基礎，它體現在中國的刑事訴訟中就是，面對公安司法人員的訊問，犯罪嫌疑人、被告人享有陳述和不陳述的自由，也即是供認與不供認的自由。如果將“翻供”視作“抗拒”的表現，并對其從嚴處罰，實際上是對公民言論自由的侵犯乃至剝奪。同時，也是對被告人供述自愿性的否定。

　　作者為中國人民大學法學院副教授、法學博士

　　【作者：李奮飛/文】

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