刑事和解適用范圍應擴大到所有刑事案件　　

周玉平

2010年8月27日

一、現行刑事和解政策的提出、實踐與不足　　

國內刑事和解，是最高人民檢察院在2007年2月發布的《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》提出并試行的[1]。之后，各地檢察院紛紛開始了在公訴環節“刑事和解”的探索，制定了本地的實施辦法，對一部分可能判處三年以下有期徒刑或免予刑事處罰的輕微刑事犯罪案件實施了刑事和解[2]。主要模式是在檢察機關主持下被告人真誠悔罪賠禮道歉、賠償被害人經濟損失，被害人予以寬恕諒解，達成和解協議，檢察機關不再追究犯罪嫌疑人的刑事責任或建議人民法院給予被告人以較輕的刑事處罰。強調刑事和解的自愿、依法處理原則。

最高人民檢察院2010年2月發布的《關于深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法的實施意見》，進一步對“刑事和解”作了明確定義并進行規范，限于做不批捕、不起訴處理，要求防止“以錢買刑”現象發生[3]。

檢察機關實施刑事和解，主要是受國外“恢復性司法”理論和實踐的影響，目的是“使被犯罪嫌疑人損壞的社會關系得以及時修復”[4]。恢復性司法，是近三十年來在北美、歐洲興起的一種刑法理論和實踐，旨在糾正傳統刑法只重國家懲罰、忽視被害人利益保護、重新犯罪率居高不下的缺陷；力圖通過加害人同被害人之間的溝通理解、賠償被害人損失，以盡可能修復被損害的社區關系，使加害人更好地回歸社區。

聯合國注意到了恢復性司法的成功實踐，并在1999年后通過了一系列決議。經社理事會全體會議1999年7月28日通過《制定和實施刑事司法調解和恢復性司法措施》決議，為實現預防犯罪目的， “強調調解和恢復性司法措時可達到使受害者滿意以及防止未來非法行為的效果”。第55屆聯合國大會第81次全體會議2000年12月4日通過《關于犯罪與司法：迎接二十一世紀的挑戰的維也納宣言》決議，“決定為支助犯罪受害者而酌情實施國家、區域和國際行動計劃，包括調解和恢復性司法機制”，“鼓勵制訂各種尊重受害者、犯罪者、社區以及其他各當事方的權利、需要和利益的恢復性司法、政策、程序和方案”。經社理事會全體會議2002年7月24日通過《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》決議，“鼓勵各會員國在制定和實施恢復性司法方案時利用關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則”。2002年決議，強調“解決由犯罪造成的問題”、“實現受害者和罪犯重新融入社會”；規定恢復性結果包括“補償、歸還、社區服務等對策和方案”；認為“在不違反本國法律的情況下，恢復性司法方案可在刑事司法制度的任何階段采用”[5]。

對照聯合國的相關決議，可以看出我國現行刑事和解機制的不足：案件范圍限于輕微刑事案件，將其他刑事案件排除在外；實施階段多數限于檢察機關環節做出不逮捕、不訴處理，未涉及偵查、審判、執行階段；和解方式限于賠償被害人損失，未充分考慮罪犯重新融入社會。

造成現行刑事和解機制上述不足的原因，主要是面對可能帶來的司法不公、司法腐敗、以及社會輿論“以錢買刑”的責難[6]、嚴重刑事案件實施刑事和解難以處理等因素，檢察機關采取了謹慎態度、先在有限案件范圍內試點的策略。

二、刑事和解與其他刑法理論、刑事政策的關系　　

刑事和解，究竟能不能適用于其他刑事案件、其他訴訟階段？筆者認為，必須首先通過分析刑事和解與其他刑法理論、刑事政策的關系和異同，明確刑事和解的目標與本質。

刑事和解與寬嚴相濟刑事司法政策。刑事和解只是寬嚴相濟政策中從寬的一個很小部分。刑事和解強調的核心在于賠償并取得被害人諒解，實現加害人與被害人之間的民事和解，進而在刑事部分從輕處罰。寬嚴相濟強調的重點在于依法從嚴和依法從寬，既嚴懲惡性犯罪、嚴重犯罪，又從寬處理輕微犯罪、未成年犯罪、初犯、偶犯，促進犯罪人教育改造、回歸社會，化解社會矛盾、減少社會對抗。從寬，不以是否賠償、是否諒解為標準或前提。而檢察環節司法實踐中，很多人往往將從款與和解混同。

刑事和解與被害人權益保護。刑事和解的實質，在于被告人賠償被害人損失，或給予經濟補償，部分或全部恢復被害人受損權益。這與聯合國大會1985年通過的《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》中，受害者取得賠償的目標和作用是一致的。聯合國宣言中被害人權益實現有三個渠道：賠償、補償、援助。分別對應我國現行刑事附帶民事訴訟、刑事被害人司法救助、法律援助制度，但我國司法實踐的范圍更窄、實施效果也不明顯。我國法律援助一般限于困難群體，在刑事訴訟中主要適用于被告人一方。理由是被告人在與國家偵查公訴機關的訴訟對抗中，處于弱勢、不利于刑事訴訟的平衡。我國的刑事被害人救助，2009年國家才出臺相關文件開始實行。為了避免引起國家承擔治安管理不力、對公民安全權益保障不力而賠償的誤區，對資金來源、宣傳等做出了嚴格的限制，是作為同最低生活保障類似的專項社會救助制度來實施的。我國刑事訴訟實踐中，對附帶民事訴訟賠償的范圍和標準限制很嚴，不支持精神損害賠償，實際賠償案件少、數額低、執行難。我國修改刑事訴訟法10余年來的司法實踐，是片面地強調了加害一方的被告人人權保障，忽略和限制被害人一方的權利，例如刑事訴訟中的參與權、程序請求權、實體處置權等。聯合國宣言規定，為了受害者（包括被害人，以及家屬、證人、舉報人等）取得公理，要求盡可能為其主張權利提供便利和方便、減少拖延，保障其權利知情權、訴訟知情權、出庭參與權、尊嚴隱私受保護權，以及調解、仲裁等其他渠道解決的救濟權等。我國的司法實踐還有明顯的差距。忽視被害人權利，也是幾十年來各國刑事訴訟普遍存在的問題，所以聯合國大會才會在1985年通過這個宣言。近年來，國際刑法理論界開始重視被害人權利保護的研究、在司法實務中也有所改進，力圖構建打擊犯罪、保護被害人權利與保護被告人權利相對平衡的訴訟格局。

刑事和解與賠償。主要區別在于，和解中的經濟補償是被告人主動提出和進行的，而賠償是通過訴訟判決進行的。在我國司法實踐中，實施刑事和解的主要目的，還是為被害人爭取經濟利益、減少損失，用刑罰上對被告人的不處罰、減輕處罰來換取他在經濟上對被害人的補償。檢察機關擔心，如果不搞刑事和解，被害人將得不到經濟補償，生活陷于困境或影響社會穩定。實際上，被告人不主動補償，也可通過附帶民事訴訟取得經濟賠償，而且判決的補償金額不一定比協商做出的補償低。例如孫偉銘交通肇事致死4人案件中，對每名死者的補償不過20萬元左右。前幾年，國家對礦難的死亡補償標準就已達20萬元，然后提高到25萬元，今年又出臺規定提高到35萬元。通過民事訴訟主張權利，至少也能達到這個標準；鑒于個案的特殊情況，還完全可能遠超出此標準。實際上，這就是在刑事訴訟的附帶民事訴訟中，是庭外和解、庭內調解結案還是判決結案的問題，在于當事人雙方的意愿和選擇。判決耗時更長、消耗的司法資源更多，在刑罰上對被告人不利，在經濟代價上原則上可能對被害人有利。和解、調解則雙方都要讓步，取得一個各方可以接受的結果，有時被告人可能愿意付出更多的經濟代價換取較輕的刑罰。因此，沒有必要為了被害人經濟利益強求刑事和解，而必須出于被告人主動賠償、雙方自愿和解。

刑事和解制度與刑法的改造、預防功能。反對在重大刑事案件中實施刑事和解的觀點認為，這是用錢買刑，富人可用錢抵刑；窮人就算認罪悔罪，也沒錢進行補償，多受刑罰；這導致司法不公。問題是，重大刑事案件中，在被告人認罪悔罪的前提下，給予了經濟補償、取得了被害人諒解，為什么要同未補償被害人的罪犯判處相同的刑罰？這是典型的報復主義刑罰思想。當今的刑法理論雖然眾說紛紜，但懲罰（懲罰罪犯）、改造（教育改造罪犯）、恢復（恢復社會秩序）、預防（以刑罰威懾力預防社會其他人犯罪）相結合應該是大勢所趨。主動對被害人進行賠償，就是撫慰了被害人精神創傷、減少了被害人今后生活的困難（或恢復被害人正常的生活水準），實質上就是主動修復了刑法保護的公民權益、社會關系的一部分，促進了社會穩定和諧，部分實現了刑法的恢復功能，沒有必要同未主動修復情形做相同的處罰。就算沒有主動賠償而是判決賠償，做出了賠償與沒有能力履行賠償判決相比，實際適用的刑罰也應該有所區別。例如履行了賠償判決可以適當減刑[7]。在新中國的司法歷史中，更強調刑罰的教育改造功能，除了罪大惡極的犯罪分子必須判處死刑立即執行外，都要通過刑罰期間的改造使其重新做人、回歸社會作貢獻。主動認罪、悔罪，表明被告人承認并接受既定的社會規則（刑法）、認識到自己的錯誤并愿意接受懲罰和改造，這與刑法的改造、預防功能，或者說司法的目標是一致的，理應從輕處罰。雖然有時認罪悔罪可能只是被告方爭取從輕的訴訟策略，不一定真實；但通過全面收集其客觀行為的證據和庭審質證，應該能夠作出基本準確地判斷；只要沒有相反的證據，還是應該采信。

刑事和解制度與節約司法資源。我國的現實情況，是刑事案件仍然高發、對辦案程序和質量的要求越來越高，司法機關的主要矛盾是人少案多。加快案件辦理速度、提高司法效率，不積壓案件、不久拖不決，是司法為民的必然要求。為此，各司法機關都在探索案件的輕重分流、繁簡分流，盡量節約司法資源，使有限的警力、有限的財力，能盡可能地處理好繁多的刑事案件。司法行政機關主導的人民調解，公安機關對治安案件、刑事案件的分流處理以及主持的行政調解，檢察機關的情節輕微不起訴、刑事和解，法院審判時的簡易程序、普通程序簡化審等，都是如此。國外的保安處分、辯訴交易、司法和解，也是如此。在刑事和解中，被告人真誠地認罪、悔罪，取得被害人的諒解，是必須的條件。這使得刑事訴訟從一般情形下的辯訴對抗，轉向了辯訴配合。對抗式訴訟，必然導致偵查機關、公訴機關的人力、財力大量消耗——訴方盡可能取證、辯方盡可能利用訴訟權利和程序、相互對證據的質疑和補強等，還可能導致審判程序的審級增加、每一審級時間拖長。而刑事和解后的配合式訴訟，被告人已認罪、悔罪，對證據、事實無大的異議，雙方對從輕處理的結果有共識，必然就是訴訟程序的簡化、縮短，節約大量的司法資源，也節約被害人的時間和資源。當然，現在實際實施的刑事和解，為了避免司法腐敗，設置了較為繁瑣的調查、聽證、調解程序，感覺在公訴環節并未節約資源而是增加了工作量。就算是這樣，也節約了審判資源；加以改進后也不會過多地增加公訴工作量。

三、將刑事和解范圍擴大到所有刑事案件的設想及理由　　

根據以上辨析，刑事和解的根本特征，在于被告人主動悔罪、道歉、賠償損失，得到被害人諒解，在民事部分達成和解，求得刑事上的免除、減輕、從輕處罰。

因此，刑事和解處理方式完全應該、也能夠擴大到所有刑事案件，而不應僅僅局限于輕微刑事案件。這符合該制度設計的初衷，能實現更大范圍刑事案件的被害人權益保護、社會關系修復和促進被告人回歸社會。

自訴案件能否刑事和解？能。刑事和解可以在訴訟的任何環節實施。而且既然是自訴案件，那么和解的范圍就不限于民事部分，還包括刑事部分。應當允許撤訴、建議從輕處罰。還應當修改刑法，允許在自訴案件中經自訴方同意，本級法院有權決定減輕處罰而不必按現行《刑法》報最高法院批準。在自訴中的和解，關鍵是要監督和避免自訴人被威脅、非自愿的和解，可以引入公訴機關的監督，發現脅迫時強制轉為公訴程序。最高法院2010年《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第40條已經明確規定：“對于刑事自訴案件，要盡可能多做化解矛盾的調解工作，促進雙方自行和解。對于經過司法機關做工作，被告人認罪悔過，愿意賠償被害人損失，取得被害人諒解，從而達成和解協議的，可以由自訴人撤回起訴，或者對被告人依法從輕或免予刑事處罰”。

重大刑事案件是否適用刑事和解？關鍵是如何理解刑事和解的處理結果。刑事和解，不能限于在檢察環節做出不批捕、不起訴、建議撤案的處理。還應當包括訴訟法規定的所有從輕、減輕、免除處罰措施。既然主動認罪、悔罪做出賠償，再重大的刑事案件，也可以向法院提出從輕、減輕處罰的量刑建議。由此推廣，在法院審判環節也可以啟動刑事和解。最高法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第23條規定：“被告人案發后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節予以考慮”。就算是需要從嚴打擊的嚴重刑事犯罪，只要主動認罪、悔罪并主動賠償損失，也應作為法定從輕量刑情節，與其他量刑因素一起綜合考慮。該意見第14條規定：“罪行雖然嚴重，但具有法定、酌定從寬處罰情節，以及主觀惡性相對較小、人身危險性不大的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰”。該意見第28條規定：“對于被告人同時具有法定、酌定從嚴和法定、酌定從寬處罰情節的案件，要在全面考察犯罪的事實、性質、情節和對社會危害程度的基礎上，結合被告人的主觀惡性、人身危險性、社會治安狀況等因素，綜合作出分析判斷，總體從嚴，或者總體從寬”。例如筆者最近接待一件故意傷害致死案的被害方咨詢，被害方就想到人都死了，如果幾名被告及其家庭能合理賠償，愿意對被告從輕處罰。重大刑事案件，實施和解后從輕處罰，既符合刑法規定、又符合刑事和解的目的，應當普遍實行。例如孫偉銘案件，實質就是刑事和解。就算是即將執行的死刑判決，如果被告人真誠認罪悔罪、取得被害人家屬諒解的，也可以實施刑事和解；和解的目的和結果，已不是從輕處罰或單純的經濟賠償，而是讓被害人家屬得到對方承認的尊嚴、權利和心理安慰，使被告人得到心理解脫安心死去，也使被告人家屬獲得重新融入當地社區的可能性。

被害人是單位的刑事案件，能否刑事和解？能。被害人雖不是自然人，但在刑法上仍有自身利益、有自身意志（單位決定）、有人格權（法人名稱權、社會信譽、商譽等）。單位作為被害人加入到刑事訴訟，主要目標也是取得經濟補償、恢復社會形象、保證日后正常生產經營。只要被告方悔罪、主動賠償損失，一樣可以取得被害方的諒解，應當得到從輕、減輕處罰。

沒有具體被害人的刑事案件，例如危害國家安全、損害公共利益（如環保、破壞資源）的案件，能否刑事和解？能。最典型的例子就是最近美國司法部與高盛的刑事和解，以對高盛罰款1.6億美元，了結對高盛的刑事欺詐調查。

綜上所述，所有刑事案件都可以（但不是必須、也不是必然）實施刑事和解。達成和解協議并執行后，案件刑事部分的處理，在刑事訴訟的四個階段，均可在現行法律框架范圍內進行從輕、減輕、免于處罰處理，而不必重新制定或修改法規。在偵查階段，可以依法撤銷案件，或變更、解除強制措施，或向公訴機關移送從寬處理的事實證據和提出建議。在審查起訴階段，可以不起訴、建議法院從輕量刑。在審判階段，可以依法從輕、減輕或免處處罰[8]。在執行階段，可以減刑、假釋。

四、相關問題探討：預防刑事和解中的司法腐敗，被害人權益保護與公訴制度　　

如何防止刑事和解中的司法腐敗？一是現有刑事訴訟制度中的各種監督制約，包括本機關內部的層級監督、本系統的上下級監督、公檢法三家的相互制約、被告人和被害人及其律師代理人的監督，以及檢察機關的人民監督員監督。二是其他權力機關的監督制約，例如內部紀檢督查，外部紀委監察，人大監督。三是社會監督，包括現有的聽證制度、媒體監督，但需要更多地通過在司法過程中聽取意見、公示處理過程和結果，引入被告人、被害人、犯罪地社區、單位、鄰居、學校、工會、婦聯、共青團等權益團體的監督，而且必須要有不同意見的反饋收集渠道和救濟糾錯程序。

如何解決擴大被害人權利同公訴制度可能出現的沖突？保護和擴大被害人權利，涉及到公訴案件中被害人地位和作用問題，特別是實體權利的處置權問題。刑事訴訟早已從純公民自治發展到以國家公訴為主，這是歷史發展必然，不可能退回到任由公民自由處置或報復、決斗。首先，犯罪不但侵害了被害人個體利益，還破壞了維持社會正常運轉的公認秩序、規則，直接或間接損害了社會利益、公眾利益，需要代表國家和公眾利益的偵查機關查明真相、公訴機關主張權益。其次，從總體來說，被害人一方相對于加害一方處于弱勢，特別是面對犯罪集團、單位犯罪時，如果主要由被害人自治，則被害人無法獲取足夠證據證明犯罪事實獲得公正判決（由國家審判主張正義時）、更無法直接懲罰加害方并獲得補償（國家不介入時）。只有依靠國家強制力做后盾的偵查機關、公訴機關，才能對多數刑事案件查明事實、推動訴訟、公平判決，真正實現懲罰犯罪、保護被害人權益的目標，從而維護社會治安穩定、保護大多數公民的人身財產權利不受侵害。因此在刑事訴訟中，必然以國家偵查機關、公訴機關為主導，被害人只能參與到訴訟中起輔助作用。但是，國家機關主導時，不可避免地會出現未盡全力追究犯罪的失職現象、過多考慮節約司法資源同被告方和解交易而不顧損害被告人權益現象、與被告人勾結的司法腐敗現象。重視并充分發揮被害人在刑事訴訟中的作用發揮，有助于克服和減少這三類現象。因為被害人一方有強大的參與、監督動力——維護自身權利、懲罰犯罪，也擁有國家機關未覆蓋的訴訟資源。建議在現行刑事訴訟法的基礎上，增加被害人一方的訴訟啟動權（公訴轉自訴）、實體請求權（量刑建議、賠償要求）、程序請求權（抗訴權、鑒定請求和異議權、回避請求權、調取證據申請權、法律文書查閱權、閱卷權）、自行取證權（賦予其與被告人律師取證權同等的權利），以加速訴訟進程、監督國家機關。

參考文獻：

1、王平，2010，恢復性司法的理論與實踐，2010年8月17日最高檢公訴培訓視頻講座。

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