中國利用外資的實踐已有 30 多年，三資企業法也都不同程度地做了修改，在三資立法的保護和引導下，利用外資為我國的經濟快速發展做出了巨大的貢獻。但時至今日，中國的經濟和國情都發生了翻天覆地的變化，外資立法中的許多規定已經不合時宜，而這些法律規定的根源在于指導思想沒能跟上中國經濟的變化，在這些指導思想之下，我國付出了沉重的代價，不僅利用外資不盡如人意，反而被外商所利用。目前學者和立法者們正醞釀修改外資立法體系，外資立法的修改不是簡單的法條修改，而是需要確立正確的指導思想，正本清源。

　　一、利用外資的內涵闡釋

　　“利用”一詞的解釋有二：一是使事物或人發揮效能;二是借助外物以達到某種目的。此二義的本質并無二致，即最大限度發揮某一外物的功用，使其能滿足自己的要求，達到既定的目的。外資是外國的資本，包括有形的資本，如貨幣、設備、原料等，也包括無形的資本，如技術等。對于中國而言，外資是中國境外的國家和地區(包括香港、澳門和臺灣)的資本。根據《中國利用外資法律實務大全》的解釋，利用外資實際上是利用外國的資金、物質、設備、技術和勞務等為本國的經濟建設服務。利用外資的本質就是資本從母國流入到東道國，并能為東道國的經濟服務。如果母國資本流入東道國，沒有達到東道國引進外資的目標，反而成了母國賺取利潤的場所，對于東道國來說就不是利用外資，而是被外資利用。

　　利用外資還是被外資利用取決于三個標準：一是國內的資源是否已經得到了充分的利用。外資的功能是彌補國內資金的不足，這也是我國制定利用外資法律政策之初的目的。如果國內缺乏資金，經濟建設無法進行，有必要依靠國外資金發展我國生產力，對那些依需要而產生的供給的利用是一種高效率的利用。反之，如果內資充足或者在內資得不到有效利用的情況下就大量引進外資，一方面會增加資金的利用成本，因為利用外資是需要本國以某些代價作為交換的，如對外資的稅收優惠，犧牲環境利益等等，另一方面閑置了本國的資金，造成本國資金的貶值，使國民的財產相對減少，進而消費能力減弱。不去利用不計成本地為自己國家奉獻的資本，而去犧牲國內利益來利用外資，就不是“利用”，而是“被利用”，是為他國經濟服務。第二個標準是利用外資是否有助于國內資源得到最優配置。我國的市場是一種分割的狀態，國內資源不合理地分配在不同行業和不同地區之間，造成大量浪費，利潤減少，如果外資的進入能夠協調資源，讓資源更加合理地分配，提高社會平均生產率，那么外資就為我國所利用。第三個標準是利用外資是否能提高國內技術創新能力和管理水平。我國的經濟落后加上我國很長時間并沒有認識到科技對生產力和市場經濟的影響，導致了我國科技的落后。發達國家高科技產品無論是在數量還是質量上都占有絕對優勢，引進了外資同時能將他國先進的技術帶入我國，讓我國站在巨人的肩膀上進行研發，創造更優的技術，就可以縮短和節省不少的時間和資源。如果外商對我國的技術研發能力起不到作用，相反由于依賴國外技術而廢棄了研發能力就只能說是被外資利用了。

　　根據“利用外資”三個標準的分析，我們將“利用外資”內涵界定為：通過對外商資本的運用能引起東道國技術研發能力、勞動生產率和勞動就業率的提高，從而促進東道國經濟的發展，使東道國獲得益處遠大于為吸引外資而付出的成本。

　　二、利用外資雙方的利益分析

　　上述對利用外資含義的闡述，說明我國利用外資必定基于一種利益考慮，即只有在對我國的發展產生重大效益的時候，才會鼓勵并采取一切可能的措施引進外資、擴大引資的范圍。確立利用外資的指導思想除了考慮外資對我國產生的利益外，還應斟酌資本輸出國的意圖或對外投資的本質，權衡得失。

　　(一)發達國家對外投資的本質

　　1.將發展中國家變成自己的加工廠

　　根據費農的產品周期理論，產品會有一個從產生到發展到成熟的周期，新產品剛產生出來，一般在發達國家內生產和銷售，在其國內生產便于快速得到市場對于產品信息的反饋，及時改進產品。當產品在市場上逐漸成熟以后，新產品必須經歷一個適應他國市場的過程，在這一階段一般考慮將產品售往其他有與本國市場相類似市場的國家。當新產品在市場上已經成熟，產品的成本是考慮的重要因素，將產品的生產或產品的技術轉移到發展中國家是節約勞動力成本、節約原材料成本的最好選擇。這些發達國家將自己的過時設備和過時技術通過跨國公司的形式轉讓或輸出給發展中國家，利用發展中國家廉價的勞動力和大量的優惠政策，在發展中國家設立勞動密集型產業，專門生產初級產品，然后低價出口至發達國家，發達國家對初級產品進行一定技術的設計、包裝后高價轉售給發展中國家，從而攫取發展中國家的高額利潤。

　　2.占領市場

　　發達國家資本家的產業，尤其是技術密集型的產業，投入的資金較多，企業的自動化水平較高，企業生產的規模越大，產品的單位成本越低，利潤就越大，規模經濟需要相當的市場規模為前提和基礎，才能顯示出技術密集型產業的優勢，賺取更多利潤。這一觀點，在馬克思的資本輸出理論和剩余價值理論中被深刻地描述，他認為資本是貪婪的，對外投資是因為國內狹小的投資市場不足以實現最大利潤，只有尋求更為廣闊的市場才能增加利潤資本，即當資本在國外能獲得更大的利潤、獲得更大剩余價值時，資本家會考慮將資本輸往國外。“如果資本輸往國外，并不是因為它在國內已經絕對不能使用。這種情況之所以發生是因為它在國外能夠按更高的利潤率來使用。但這種資本對就業的工人人口和這整個國家來說都是絕對的過剩資本。”[1]

　　根據各國的承諾，關稅也越來越低，出于對本國產業的保護，紛紛設置非關稅的貿易壁壘，防止域外的商品進入。如果要繞過這些非關稅貿易壁壘，最好的辦法莫過于進入他國，就地投資開 辦 企 業，并 將 生 產 的 產 品 就 地 銷 售。《1985 年世界發展報告》指出，“一個公司向海外投資的普遍動機是為了對付現有出口市場的威脅，這種威脅或者來自競爭者采取的某些行動，或者來自對當地生產者限制市場的措施，唯一能夠避免貿易障礙的做法即打入內部。”

　　除了利潤的驅動外，發達國家企圖控制發展中國家的霸權主義也是他們占領市場的原因，有的學者將國家分為三種力量，一是政治力量，即權力;二是社會力量，即民權;三是市場力量，即資本力量。發達國家的大型企業往往通過占領市場，控制市場力量，從而控制經濟，進而控制政治力量。

　　3.重要資源的控制

　　在我們所處的資源經濟時代，自然資源遍及農業、工業和高新技術產業，成為人們生活和生產的重要原料。自然資源具有稀缺性，世界各國對資源展開了激烈的爭奪戰，特別是有戰略意義的資源，因為掌控了這些資源是對付市場競爭對手和保證自身的壟斷地位的有力武器。例如稀土和石油，是重要的軍事和工業資源，沒有稀土和石油資源作為原料，發達國家的高科技技術不再具有優勢。各國對資源的爭奪戰催熱了發達國家對外進行自然資源開發型的投資。

　　一方面，許多發展中國家和經濟較為落后的國家擁有豐富的資源，并且依賴這些資源增加財富。發達國家試圖在保存自有資源的情況下獲得更多的資源利潤，投資到這些資源豐富的國家，進行開采，銷售給東道國或世界各地。如果是稀缺的戰略資源，發達國家更是為了保證本國的儲存量而依賴國外的供給，大量地進口，在進口受到限制的情況下就要對這些原料進行投資，然后運回母國進行加工供本國使用。美國保有世界 13% 的稀土資源，[2]而稀土產量為零，稀土全部來自進口，是中國稀土資源的最大買家之一。“面臨強敵的世界中，為了確保安全和控制權，第一個明顯的必要條件是對原料資源取得盡可能多的控制權——不管這些原料在什么地方，而且包括潛在的新資源在內。”[3]

　　(二)我國利用外資的原因剖析

　　我國利用外資的原因可以用一個詞概括，即經濟利益的驅動。首先，我國的經濟比較落后，與大部分發達國家相比較，存在著資金、技術、管理水平和市場的差距，要在最短的時間內縮小我國與發達國家的差距，變弱為強，就不能單純依靠自身力量積累國民財富，還要充分有效地利用外資。毛澤東主席認識到中國的建設和發展資金嚴重不足，對利用外資問題做了深刻的思考。他在《論聯合政府》的初始稿中提到，發展工業“主要依靠中國人民自己積累資本，同時借助外援。在服從中國法令，有益中國經濟的條件下，外國投資是我們所歡迎的。”[4]利用外資給我國帶來的利益，從宏觀上來說包括能夠增加我國財政收入和外匯儲備，能調整和優化產業結構、協調區域經濟均衡發展，增加就業;從微觀來說包括能夠利用發達國家先進的技術和設備，提高我國產品的質量，提高我國企業的國際競爭力，獲得發達國家成熟的管理經驗和企業文化等等。

　　其次，中國參與國際經濟交往后，深刻體會到國際經濟秩序和游戲規則的制定權都掌握在經濟強國手中，我國要鞏固自己國家的制度，在國際經濟社會中能有一席話語權，就必須發展經濟，提高生產力，建立堅實強大的物質基礎，需要利用發達國家已經創造的生產力和管理經驗來發展我國的生產力。列寧在建立社會主義政權之初提出了利用外資的觀點，表述為：“蘇維埃政權 + 普魯士的鐵路秩序 + 美國的技術和托拉斯組織 + 美國的國民教育等等等等 + += 總和 = 社會主義。”[5]

　　我們需要清醒地認識到，作為投資的利益雙方——我國和發達國家是一種對價的法律關系，在利用外資時必定會有所付出，這種付出必須限定在我國可以承受的范圍之內，或者說將這種對價降到最低程度，才能達到我國利用外資的目的。如果我國為吸引投資而不惜破壞我國的環境、資源，不惜損害我國民族工業，限制我國技術的發展，犧牲我國的市場，這種犧牲或付出是沉重的，這不是在利用外資而是被外資所利用，即當收益大于損失即為利用外資，當損失大于收益即為被外資利用。

　　三、對我國外資立法中利用外資指導思想的批判

　　合理利用外資需要國家對外資進行宏觀監管和引導，而有效的監管和引導有賴于合理的法律規范的指引，因此我國立法機構的首要任務是在法律中確立正確利用外資的指導思想，只有依據符合我國經濟發展需要的指導思想制定出來的法律規范，才是理性的法律規范，只有清理背離指導思想的法律規范，才能避免我國外資法成為為他人做嫁衣的法律。

　　(一)利用外資擴大出口

　　我國外資立法歷來鼓勵外資企業出口創匯，根據《中華人民共和國外資企業法》第 3 條的規定，國家鼓勵舉辦產品出口或者技術先進的外資企業;《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第 53 條規定，中國政府鼓勵合營企業向國際市場銷售其產品;鼓勵合營企業向中國境外銷售產品;《中華人民共和國中外合作經營企業法》第4 條規定，國家鼓勵舉辦產品出口的或者技術先進的生產型合作企業。為鼓勵企業出口，我國允許有出口經營權的企業出口退稅。

　　雖然我國擁有眾多的人口和潛在的市場消費能力，但在改革開放之初，我國的公民普遍只能滿足衣食住行的基本生活需要，消費能力并未能顯現和開發出來，此時的國內市場作為一個新興的市場，容量也極為有限。相反，發達國家巨大的消費能力和龐大的市場容量吸引著我國的企業家們，他們試圖憑借中國產品的價格優勢進入發達國家的市場中去。出口貿易對當時的我國來說，的確是實現我國經濟迅猛發展的發動機。到 2009 年我國出口額超過德國，占全球出口份額比重的 9.6%，[6]中國一躍成為全球第一大出口國。

　　法律鼓勵中國境內的企業出口，從三資企業法律到各地方的政策都對出口企業給予獎勵、補貼或稅收優惠，外商投資企業本身有著境外的血統，在出口活動上具有天然的優勢。據統計，2010 年我國外商投資企業出口額占到我國出口總額的 55%。這樣一來，外商投資企業的大量出口加劇了我國貿易順差的增大，造成美國、歐盟等國家對我國人民幣升值施加壓力，或者限制我國產品的出口，國內的外貿企業的出口必定會受到影響，許多國內外貿企業由于境外訂單劇減而關閉。

　　此外，在鼓勵出口思想的指導下，中國出口貿易占中國經濟非常高的比重，這使中國經濟極易受到國際經濟波動的影響。人民幣升值以及2008 年的金融危機造成出口受阻，許多中國企業紛紛停業，失業人口劇增。中國經濟依賴外需的拉動，發達國家是中國最主要的市場，美國是最大的貿易出口國，美國經濟不穩定促使我國又尋求歐盟作為我國出口的主要市場。歐盟作為我國最大的貿易伙伴最近也起了風波，希臘意圖退出歐元區，引起歐元的貶值，影響歐洲的經濟和消費，必然也使中國出口減少，國內企業面臨短期的沖擊。

　　(二)中國經濟越開放越安全

　　國家外匯管理局司長劉光溪和原外經貿部副部長龍永圖都在公開場合表述了中國經濟越開放越安全這一觀點。劉光溪認為，市場經濟越開放，中國經濟越開放，就越安全，你中有我了，我中有你了，你還互相殘害嗎，兩個無產者才會互相殘害，最不安全是不開放搞獨立。龍永圖認為，中國只有開放才能與其他國家形成一個全球利益共同體，中國與其他國家有著同一的利益，這樣的中國才是最安全的。

　　審批權的弱化就是這一指導思想在外資立法上的直接體現。近幾年，我國正在醞釀修訂外資立法，在修改外資立法的爭論中，不少學者主張弱化審批，遵循市場規律。

　　主要觀點有二：一是審批應當更加寬松，國家對待外商投資要從“看狼”的心態轉為“牧羊”的心態。理由是如今的中國已經不再具有廉價勞動力和原材料的優勢，要能夠吸引外資，激發外商對中國投資的興趣，就需要憑借法律環境，過于嚴厲的審批和繁復的審批程序不符合完善法律環境的要求，外商投資者在中國設立企業的負擔太大會阻礙外資的進入。我國將外商投資的行業分為一般允許的行業、鼓勵類的行業、禁止和限制類的行業四類，學者普遍主張將鼓勵類的行業和一般允許的行業的審批完全放開，不做認證、審批，或交給企業自己去談判。第二個觀點就是主張將外商投資項目委托給地方政府審批，商務部保留不超過 10 項審批權。

　　實踐和歷史證明，經濟越開放越安全的論斷不符合中國的現實國情，我國許多優秀的民族品牌由于外商的參與都不復存在了，加大開放力度、放寬審批只會讓我國的民族品牌逐漸被外商的品牌所替代，原有品牌所占有的市場逐漸被外商所擠占。很簡單的道理，一個三歲的幼童和三十歲的成年人比力量，去競爭，結果是毫無懸念的，讓一個羽翼未豐的孩童在風雨中飄搖，風餐露宿，試問這個孩童能夠健康成長嗎?只有給予孩童保護，其在健康成長之后才能在社會中獨當一面。國家亦是如是，一個處于剛起步階段的市場經濟，要對他進行保護，當它成熟后才能公平地參與競爭。“中國近乎‘脫光了的開放’，就是以小舢板、或至多是一般戰艦與航空母艦展開自由競爭，有何勝算。”[7]

　　(三)市場換技術

　　市場換技術是鼓吹越開放越安全的思想的延伸，這里面的邏輯關系可以這樣理解，既然市場的放開對我國的經濟是安全的，自由化程度越高，越有利于我國經濟的發展，那為何我們不利用市場獲取國外先進的技術呢?既然中國和發達國家是一個利益共同體，那么外商投資一定是基于雙方利益的考慮，相互得利，在從中國市場獲得了好處的同時，就一定會誠信地將先進技術轉移給中國，幫助中國提高生產力。

　　我國的三資企業法是允許外資以設備和技術進行出資的，如《中外合資經營企業法實施條例》第 22 條規定：“合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。以建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定。”這一規定本身是合理的，但正是由于指導思想的偏差，致使政府部門在具體引進外資的活動中對技術的審查和權衡為引進技術所付出的代價出現了傾向性的錯誤。

　　有的學者認為，技術轉讓的溢出效益有賴于東道國對外資的鼓勵政策和開放程度，具體而言，決定發達國家對東道國企業轉讓先進技術的程度的因素有三：一是發達國家企業在東道國合資企業中所占股份的大小;二是發達國家企業在東道國市場的大小;三是發達國家在東道國市場中參與程度的大小。[8]其理由是只有讓外商占有較大的股份或較大的市場才能激勵發達國家企業轉讓技術，也只有讓外商投資企業參與東道國市場激烈的競爭才能迫使他們通過用先進技術來提高競爭力。

　　實踐證明，我國開放了市場，并且讓出了市場，但外商不一定會全心地幫助我國企業，不會轉讓先進的技術給我國，反而吞噬我國優秀品牌，占領我國市場，發達國家和中國存在各自獨立甚至相沖突的利益，并不是有些學者所謂的利益共同體。

　　我國的法律規定，外商投資必須是先進的技術，必須有利于我國經濟的發展。先進的技術先進到什么程度，我們審批外資準入時并沒有標準。外商轉讓給我國合資和并購企業的技術一般是在母國已經過時的和陳舊的，但對我國來說是比較先進的技術和設備，這些技術多是產品的加工技術和工藝技術，至于他們的創新科技和產品開發技術則一般以獨資控股的形式投資。外商保留他們正在研發的新技術和核心技術，加上外商的技術研發能力遠遠高于我國企業，待我們剛剛引進來之后，外商又推出了新的技術，犧牲市場和優秀品牌換來的技術成為廢品，于是我國又再次引進，外商又再次研發新技術，如此循環，我國落入引進——淘汰——再引進的陷阱。

　　有的合資企業、并購企業或獨資企業，雖然外方或外商企業的控股公司擁有高新技術，但控股母公司會將高新技術的核心牢牢掌握，在中方的合資或獨資企業只不過是控股公司設在中國的車間或組裝點。總之外商不會輕易將先進技術帶入中國，中方善良地把外商當做好伙伴、共同進退的利益共同體，不僅打開大門迎接，還奉送佳肴美酒，只怕最后落得賠了夫人又折兵的下場——市場沒了，品牌沒了，技術也沒得到。

　　(四)國家經濟利益至上

　　我們上面分析我國引進外資的原因時，可知我國引進外資的主要原因是經濟利益的驅動，使中國經濟快速增長。我國《中華人民共和國外資企業法》中也有明確規定，允許設立外資企業的目的是“促進國民經濟的發展”。促進國家經濟的發展我國引進外資的一個重要指標，但不是唯一的指標。從我國三資立法的條文中可以看出立法者過分關注外資對國家經濟發展的作用，卻忽視了外資對國民利益和環境利益等其他指標的影響。例如，我國《中華人民共和國外資企業法實施細則》第5 條規定，可能造成污染的外資企業不予批準設立，但在該法第 14 條中規定設立外資企業的申請書應當包括“可能造成環境污染的程度和解決措施”，也就是說造成我國環境污染的企業是不允許設立的，但如果這些企業本身從事的是污染行業，但承諾通過一些設備能夠防污或排污，這樣的外資企業仍然能夠設立。

　　亞當·斯密在《國富論》中認為，分工可以提高勞動生產率，提高勞動生產率才能讓國家的財富實現增長，而分工的基礎是各自有利的自然稟賦，或后天有利的條件。每個國家應該生產實際成本絕對小于其他國家的產品，然后與其他國家進行交換，從而實現財富的增長。我國擁有大量的市場需求，可以讓投資者大規模和批量生產產品，加上人力成本也較低，就降低了產品的成本，實現了利潤的最大化，這是我們國家的優勢或有利條件。我國對于外商投資的吸引力注定是以犧牲勞動者利益為代價的。

　　我國三資企業法中處處可見我國急切招商引資和多引資的痕跡，在我國民族工業和企業不發達、遠遠不如外商投資企業的情況下，還給予諸多優惠，例如《中華人民共和國外資企業法》第 17 條規定，外資企業依照國家有關稅收的規定納稅并可以享受減稅、免稅的優惠待遇。外資企業將繳納所得稅后的利潤在中國境內再投資的，可以依照國家規定申請退還再投資部分已繳納的部分所得稅稅款。《中華人民共和國外資企業法實施細則》第 51 條規定，外資企業生產的出口產品，除中國限制出口的以外，依照中國稅法的有關規定減稅、免稅或者退稅。

　　我國國門大開，允許外商投資企業大量涌入國內市場的確對我國的 GDP 增長起到了不小的作用，它使得商品生產在中國的規模迅速擴大，外商看重我國的廉價勞動力和大幅度的優惠政策和豐富的自然資源，將生產出來的產品并非全部銷售在中國境內，而是很大一部分銷往境外，大大增長了我國產品的凈出口量。投資總量也在增長，GDP 總量也就不斷在增長。作為代價，一是犧牲了國民的利益，外資進入后大量雇用中國勞工，卻都只是從事著低附加值的工作。富士康是最好的例證，作為全球最大的電子行業制造商，它的勞動者每天十幾小時的重復著裝配電子零部件，成為勞動的機器，然而工資低廉。二是環境成本太高，在中國經濟發展的程度和環境污染的程度幾乎是成正比的，“越繁榮的地區，水越黑，天越灰”，[9]這一問題許多人都已經意識到，開始提倡綠色GDP。可見，在外商投資中，高速度的經濟增長與國民利益和環境利益的增長是成反比的，GDP 越大，環境越差，國民的幸福指數越低。廣大的勞動者并不能分享國民經濟收入的成果，不僅會挫傷勞動者的積極性，也很難實現拉動內需的宏觀目標。

　　此外，需要修正的一個觀念是，外商大量的進入不僅不能為我國國民創造就業的機會，提高國民的消費能力，相反會造成我國職工的失業。外國直接投資對東道國就業的影響通常取決于三個因素，一是外商投資生產要素的類型。如果外商投資的是技術密集型和資本密集型的企業，它對勞動力的需求量相對偏小，就業缺口也偏小。如果外商投資企業投資的是勞動密集型產業，則可以創造更多的就業機會，但是這種工作都是低附加值的工作，工資很低。二是投資規模的大小。大規模的外商投資較之于小規模的投資所需的勞動力更多，更能增加就業機會。但是大規模的投資，如沃爾瑪、家樂福，為了維持生存，必須增加銷售額，一個大超市的銷售量很可能會超過當地的消費容量，勢必造成當地 80%以上的中小店鋪的大量關門，而這許多的中小店鋪吸收的勞動力遠遠大于一個超市所需的勞動力。三是外商投資的方式。如果外商選擇綠地投資的方式，在東道國新設企業會增加就業的機會，如果采取并購的方式不僅不會增加就業，相反還會減少就業，這是因為外資并購東道國的企業后一般會帶入并購企業的設備和相關的管理人員，會減少或裁掉被購企業的富余人員。我國的國有企業是我國國民經濟的主體，現在正面臨嚴重經濟困難、缺乏經濟活力，中小企業舉步維艱，缺乏資金，缺乏扶持，在這樣的情況下，大量新設外商投資與我國企業進行著不公平的市場競爭，會擊垮我國企業，造成大量工人下崗。我國中小企業對我國就業的貢獻最大，中小企業被外商投資企業擊垮，只會讓我國失業人口增多。

　　四、我國利用外資立法指導思想的重構

　　(一)保護適度出口

　　過去我國外匯儲備不足，國家鼓勵擴大出口的做法能為我國取得更多的外匯，有足夠的資本從境外購入先進設備和技術。世易時移，現在在我國貿易順差持續增大的形勢下，我們應修正擴大出口創匯的思想。外商投資企業的出口不應該以創匯為唯一的目的，也不能為了創匯而盲目擴大出口，而應更多地考慮出口是否有利于國內產業結構的優化，是否能促進國民經濟產業比例的協調和技術的升級。19 世紀德國經濟學家李斯特認為，一國貿易政策的目的不是為了從交換中獲得多少財富，而是是否有利于國內生產力的發展。對于外商投資企業的出口，立法者在法律中應體現出國家鼓勵那些優化我國產業結構和促進我國技術升級的企業出口的傾向，對一般的外商投資企業，法律既不鼓勵也不限制。具體而言，我國國內已有的企業已經能達到某種技術、創造質量優良的產品，并在境外能獲取較為可觀的利潤時，我國就不應采取鼓勵的措施支持這個產業的外商投資企業出口。

　　依據我國《外商投資產業指導目錄》(2011年修訂)，屬于我國鼓勵行業的外商投資企業，在國內企業的產品供給并不充分的情況下，外商投資企業應適度出口，也不主張盲目擴大出口，出口與內銷并重。如今中國國民的消費能力大大增強，產品的需求量很大。據統計，2010年我國城鎮居民每 100 戶家庭擁有 13.07 輛家用汽車 ，根本不需要高度依存國外市場，而我國目前外貿依存度竟然高達 70%，出口依存度接近 40%。為了保證鼓勵類外商投資企業在我國穩定的發展，盡量少受國際風險的影響，我們應減少對國外市場的依存度，以內銷促外銷，在中國國內市場容量允許的條件下，優先拉動內需，在國內銷售。

　　(二)平衡利用外資與國家經濟安全的關系

　　毛澤東在《新民主主義論》中指出：“無產階級領導的新民主主義共和國的國營經濟是社會主義性質，是整個國民經濟的領導力量，但這個共和國并不沒收其他資本主義的財產，并不禁止‘不操控國民生計’的資本主義的發展。”[10]利用外資一定要控制在一個合理的度之內，利用和引進外資不應嚴重損害我國的民族工業，更不能讓外商有操縱我國經濟命脈的可能。現階段，我國不宜大量引進外資，在如今自有資金泛濫的情況下大開市場之門會危及我國的經濟安全。我國的國有企業改革尚在進行，面臨著許多的困難，許多中小企業不僅受到國有企業的排擠更要接受國際競爭風雨的洗禮，生存都成了問題，更不說發展。外資的進入會侵害我國不發達的民族工業，控制市場，操控我國經濟命脈，最終控制我國政治。

　　世界各國，哪怕是數一數二的強國無一不采取各種措施保護本國經濟。美國經濟還沒有成熟之時，也是采取各種措施嚴格保護本國企業，保護本國民族工業。例如，1913 年已經是世界第一經濟強國的美國，平均進口關稅達到32% ，制造業關稅達到 44% 。中國從 1994 年開始多次大幅降低關稅，1996 年由 35.9% 降至23% ，2001 年入世時降至 15.3% ，2011 年入世十周年之際，關稅平均稅率降至 9.8%。發達國家傳輸我們的開放市場、自由競爭的思想，是因為他們的經濟已經度過需要嚴厲保護的時期，而中國恰恰就處在這一時期，中國的法律不應當盲目跟隨發達國家，而是要把重點放在國家經濟的保護上。

　　國家經濟安全的審批應當是修改外資立法的一個重點，審批的法律規范應當樹立保護國家經濟安全的指導思想，在待遇上一視同仁，但在安全問題上要明白，不能把中國境內的企業都當做中國的企業，外商投資企業比國內企業的風險更大。在這一指導思想下，三資企業法中有兩個問題需要注意，一是政府的審批權不應弱化，發達國家的審批或市場準入非常寬松是以完善的外商投資管理法律體系為后盾的，我國目前的情況是允許外商進入后并沒有過多管制，沒有一套成熟的管理制度，如果審批再不嚴格，中國的資產會大量流失國外。商務部也不宜將審批權都委托給地方政府，一些重要的、關系國計民生的或者國家限制和禁止行業的審批權，地方政府就不宜享有。商務部積聚了 30多年的審批經驗，能對重要行業的進入把好關。地方政府為比拼政績大量招商引資或者為了集團利益歡迎財雄勢大的外商來本地投資，大開不該開的綠燈，不會從全局或整個國家經濟利益出發，有可能犧牲國民利益、本土企業利益。第二個需要注意的問題是審批的內容，三資企業法應當明確規定重點審查的文件類型，而不是對合同本身進行審查，合同本身的審查應交給合同雙方進行，政府對外商投資企業的審批需要考量四個因素：一看資金，政府對于外商投資企業的章程中的出資應當進行實質性審查，二看準入的行業，三要評估外商投資企業的進入對國內企業的影響，四要考慮外商投資企業對國民生活質量的影響。

　　(三)鼓勵境外獲取技術

　　外商轉讓技術的動力在于盈利，只要能賺取利潤，只要轉讓技術不妨礙實現外商的盈利目標，一定會激勵外商轉讓技術給中國。出讓市場份額是讓外商獲取更多利潤的方法，但不是唯一的方法。先進技術不應由市場來換，這種代價太大，因為市場是品牌建立的基礎，是企業參與競爭的武器，沒有市場，中國就不會有強大的企業。更重要的是，即使是出讓市場份額，外商也未必會將核心技術轉讓給中國。中國沒有必要用讓出市場來迎合外商。在國內資本已經泛濫的情況下，可以購買境外企業的先進技術，當然，境外的企業為了保護自身的利益，對于一些核心技術開價較高或只會轉讓母國陳舊的技術。中國在購買先進技術的同時，應投入資金用于自主研發。引進的技術哪怕是境外的普通技術和陳舊技術，只要對我國而言是先進的，我國在這項技術上就要進行研發、改進和升級。外資法的立法者應當明確中國人的問題始終是要靠中國人自己來解決，借鑒韓國、日本引進技術的經驗，法律應明確規定只允許一次購買，控制進口資本和自主研發的比例。例如，韓國政府的撥款 1/5 用于進口技術，4/5 用于外來技術本土化以及本國的自主科研領域，而在中國，這兩者的比例為 1：0.08。

　　除了直接購買境外先進技術外，我國還可以獨資、合資和合作的形式在境外設立研發機構，從技術的源頭獲得技術知識，再將這些技術轉移至國內。根據費農的產品周期理論，新產品的最初產地和市場一般都在發達國家，也只有在這些發達國家才能獲得最初新產品的信息反饋，針對第一手的信息進行研發。在境外直接設立研發機構可以進入產品的第一或第二周期，克服外商投資中用市場也換不到境外先進技術的弱點。境外設立研發機構可以利用發達國家的資源、信息和人才優勢，更高效、快速地獲取先進技術。由于我國在利用外資時確立了錯誤的“市場換技術”的指導思想，外商直接投資并未如期達到技術溢出效應，反而產生技術擠出效應，外資立法的立法者和政策的制定者有必要建立境外獲取技術的思想意識，用曾經給予外商投資者的優惠鼓勵我國企業通過購買(有資金實力的企業)或者直接在境外設立研發機構，充分利用發達國家的研究成果和優勢，吸收并研發先進技術。

　　(四)藏富于民

　　藏富于民要求國民能夠分享國家經濟發展帶來的收益，而不是成反比，即國家經濟越發展，國民就越窮困。馬克思描述資本主義經濟的時候，說“工人生產的財富越多，他的產品的力量和數量越大，他就越貧窮”，[11]這是因為勞動者創造的財富并不為他自己所享有，因此創造的越多，占有的就越少。在這種情況下，對于創造財富的國民來說是一種痛苦和折磨，必然會缺少創造財富的動力。從合理性上來說，財富是國民創造的，無論是 GDP、GNP 還是其他經濟指標的上漲，國民可謂功不可沒，國民創造的財富使國民自身得到收益非常合理。從經濟上來講，國民是推動經濟增長的主力軍，讓他眼看著國家和外商將他們創造的財富奪走而痛苦地被動地去創造財富，不如讓他們參與分享這種財富的收益，提高他們的生活水平和幸福感，會增加他們創造財富的動力。國民富裕了也必然會刺激和促進消費，國內的經濟就會呈良性增長的局面。簡單來說，外商在我國投資，實際上賺取的是用我們工人辛勤勞動創造的財富，這是名副其實的血汗錢。在利用外資的立法過程中，立法者要更多考慮的不是如何實現經濟的增長，不是如何更多地榨取國民的勞動力，而是將國民的利益和保護環境的觀念貫穿于整個立法過程中，比如如何限制在引資中外商對不合理地對待職工，如何保護職工的生命健康等問題，如何運用外商的資金、技術和管理經驗來提高職工的生活水平和幸福感。在審批外商投資時，重點考量該外商投資對我國國民生活的影響，有損人民生活質量的外商投資企業應當嚴格控制。

　　注釋:

　　作者簡介：陳業宏(1963 - )，男，漢族，湖北武穴人，華中師范大學法學院教授、博士生導師。

　　周葉婷(1982 - )，女，漢族，湖北赤壁人，華中師范大學法學院馬克思基本原理專業博士研究生。

　　[1]《馬克思恩格斯選集》(第 25 卷)，人民出版社 1972 年版，第 285 頁。

　　[2]http：/ /sh.wenweipo.com /?viewnews - 5496，訪問日期：2012 年 11 月 8 日。

　　[3][美]哈里·馬格多夫：《帝國主義時代——美國對外政策的經濟學》，商務印書館 1975 年版，第 31 頁。

　　[4]毛澤東：《論聯合政府》，載《解放日報》1945 年 5 月 2 日。

　　[5]《列寧全集》(第 34 卷)，人民出版社 1985 年版，第 520 頁。

　　[6]數據來源于 2010 年國際統計年鑒。

　　[7]江涌：《我們的好日子到頭了嗎——中國經濟安全透視》，東方出版社 2011 年版，第 8 頁。

　　[8]祝波：《外商直接投資溢出機制——基于創新視角的研究》，經濟管理出版社 2007 年版，第 168 頁。

　　[9]江涌：《我們的好日子到頭了嗎——中國經濟安全透視》，東方出版社 2011 年版，第 10 頁。

　　[10]《毛澤東選集》(第四卷)，人民出版社 1991 年版，第 1431 -1432 頁。

　　[11]馬克思：《1844 年經濟學哲學手稿》，人民出版社 2000 年版，第 51 頁。

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