漫談中國(guó)古代先哲對(duì)“依法治國(guó)”的認(rèn)知及其在當(dāng)代的參考價(jià)值（下）

朱永嘉

（四）

通過(guò)立法和執(zhí)法來(lái)達(dá)到整治社會(huì)秩序的目的，亦還需要因勢(shì)而為，這個(gè)勢(shì)，包括二個(gè)方面，一是自然之勢(shì)，一是人為之勢(shì)。《韓非子·難勢(shì)》中稱：“勢(shì)治者，則不可亂，而勢(shì)亂者，則不可治也。此自然之勢(shì)也，非人之所得設(shè)也。”這是指社會(huì)自然形勢(shì)的趨向，往往不是人力得以挽回的，兵敗如山倒，到了那個(gè)境地，已經(jīng)形成的頹勢(shì)是誰(shuí)也難以挽回的。中國(guó)歷史上歷代王朝，到了晚年崩潰的前夜，都會(huì)出現(xiàn)這樣的局面。四九年在大陸的國(guó)民黨的處境也是如此。當(dāng)然，這也不是一朝一夕形成的，而是各種矛盾和問(wèn)題積累的結(jié)果。反之大勢(shì)趨于穩(wěn)定時(shí)，任何人想制造一些事端來(lái)動(dòng)搖這個(gè)穩(wěn)定的局面，那也很難得逞。故這個(gè)勢(shì)，是有雙重的性格，正如韓非子所言“夫勢(shì)者，使治而利亂者也。”它具有既便于穩(wěn)定又利于繼續(xù)動(dòng)亂不定的雙重性格。所以人只能順勢(shì)而為，不能逆勢(shì)而動(dòng)，違逆時(shí)勢(shì)的潮流，那只能是自取滅亡。

至于人為之勢(shì)，韓非子說(shuō)：“賢人而詘于不肖者，則權(quán)輕位卑也；不肖而能服于賢者，則權(quán)重位尊也。堯?yàn)槠シ颍荒苤稳耍欢顬樘熳樱軄y天下。吾以此知?jiǎng)菸恢闶选！边@個(gè)權(quán)位便是人為之勢(shì)。而法還必須與勢(shì)結(jié)合在一起，只有勢(shì)沒(méi)有法不行，只有法沒(méi)有勢(shì)也不行。韓非子說(shuō)：“夫棄隱栝之法，去度量之?dāng)?shù)，使奚仲為車，不能成一輪；無(wú)慶賞之勸，刑罰之威，釋勢(shì)委法，堯、舜戶說(shuō)而人辯之，不能治三家。夫勢(shì)之足用亦明矣。”這里奚仲是古代制車的工匠，隱括，是以繩墨量曲直，度量，指木料長(zhǎng)短大小的計(jì)量，以代指法。慶賞刑罰指以其造勢(shì)，沒(méi)有勢(shì)，則法無(wú)以為用，故韓非子的結(jié)論是“抱法處勢(shì)則治，背法去勢(shì)則亂”。意思是以權(quán)尊位高和賞罰之勢(shì)來(lái)推行法治，才能奏效，沒(méi)有相應(yīng)的位勢(shì)，沒(méi)有一定的法制條令，那便不可能有穩(wěn)定的社會(huì)秩序，結(jié)果便是天下大亂。故勢(shì)于法，無(wú)論自然之勢(shì)，人為之勢(shì)，皆是法之推行不可或缺的條件，換一句話說(shuō)，法令的制訂和推行，刑罰輕重的變化，都必須隨著社會(huì)形勢(shì)的變化而變化。在中國(guó)古代，即使同一個(gè)朝代，對(duì)于同一種犯罪行為的處罰，在不同時(shí)期處罰的輕重也不相同，輕重狀況都要服從那個(gè)時(shí)期斗爭(zhēng)的需要。漢初，高祖劉邦剛進(jìn)關(guān)中入咸陽(yáng)時(shí)，要取得當(dāng)?shù)孛癖姷闹С郑麑?duì)當(dāng)?shù)氐拿癖娬f(shuō)：“父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，耦語(yǔ)者棄市。”那是指秦國(guó)的法令過(guò)于嚴(yán)苛和暴虐，他劉邦則是“與父老約法三章，殺人者死，傷人及盜抵罪，余悉除去秦法，吏民安堵如故。”（《漢書(shū)·高祖紀(jì)》）這約法三章，即殺人者償命，打傷人及偷盜者，以罰相抵，其它苛刻的法令一概取消，結(jié)果是“秦民大喜，爭(zhēng)持牛羊酒食獻(xiàn)享軍士”。這個(gè)就是因勢(shì)利導(dǎo)，在楚、漢即將逐鹿之際，劉邦懂得在法制上以寬簡(jiǎn)爭(zhēng)取民眾對(duì)自己的支持。《漢書(shū)·刑法志》講到“昔周之法，建三典以刑邦國(guó)，詰四方:一曰，刑新邦用輕典；二曰，刑平邦用中典；三曰,刑亂邦用重典。”劉邦的約法三章，就屬于刑新邦用輕典，只有這樣才能贏得新區(qū)人民的支持。項(xiàng)羽不懂這個(gè)道理，他進(jìn)咸陽(yáng)以后，便亂燒亂殺，“屠咸陽(yáng)，殺秦王子?jì)耄瑹鋵m室，火三月不滅，收其寶貨，略婦女而東，秦民失望。”（《漢書(shū)·項(xiàng)籍傳》）古代，兵刑為一，項(xiàng)羽那樣用兵，關(guān)中便沒(méi)有百姓會(huì)支持他，這注定了他在楚漢逐鹿戰(zhàn)爭(zhēng)中的敗局，簡(jiǎn)單的道理就是得民心者得天下。劉邦取得楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)勝利以后，周邊尚未臣服，關(guān)中的局勢(shì)已經(jīng)穩(wěn)定，《漢書(shū)·刑法志》稱：“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足御奸，于是蕭何捃摭秦法，取其宜于時(shí)者，作律九章。”這就是所謂“平邦用中典”，整理秦國(guó)的律法，為漢之九章律。到了漢武帝時(shí)，由于武帝“外事四夷之功，內(nèi)盛耳目之好，征發(fā)煩數(shù)，百姓貧耗，窮民犯法，酷吏擊斷，奸軌不勝”，即由于橫征暴斂，社會(huì)矛盾進(jìn)一步激化，出現(xiàn)亂世的跡象，那么“刑亂邦”便須“重典”了，于是“禁網(wǎng)寖密，律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬(wàn)三千四百七十二事。”（《漢書(shū)·刑法志》）所謂決事比，即可以相比之案例。這里可以判死罪的有四百〇九條之多，可以比對(duì)的案例多達(dá)一萬(wàn)三千四百七十二，可見(jiàn)刑罰之濫而又重。由此可見(jiàn)刑法的輕重因時(shí)因勢(shì)而變。

在古人的心目中，法令條文是經(jīng)。至于刑罰的輕重，隨時(shí)而變。韓非子在《心度》篇稱：“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功。”講的也是這個(gè)道理。故執(zhí)法與立法的公平也是相對(duì)的，沒(méi)有什么絕對(duì)的公平，它是動(dòng)態(tài)的，要因時(shí)勢(shì)的需要而靈活掌握，這也叫做執(zhí)經(jīng)以達(dá)權(quán)，經(jīng)是原來(lái)的法令條文，權(quán)是靈活性，變通的辦法。宜，也就是與時(shí)勢(shì)的需要恰到好處，那也就是對(duì)刑罰的輕重緩急要調(diào)整到恰到好處，也就是以達(dá)到維持社會(huì)生活的有序?yàn)槠淠康模塘P只是達(dá)到這一目的的手段。建國(guó)初的三反運(yùn)動(dòng)，殺劉青山、張子善，這個(gè)判決，現(xiàn)在看來(lái)是重了，但當(dāng)時(shí)起了殺雞儆猴的作用，不能拿現(xiàn)在的定刑標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看那時(shí)的量刑，以宜為主。八十年代的嚴(yán)打，從重從快，也是這個(gè)道理。這里面肯定有大量錯(cuò)殺冤殺的，那是你碰在槍口上，只能自認(rèn)倒霉。但這也有一個(gè)度，過(guò)頭了，那就失其宜，民不畏死，奈何以死懼之，殺多了，反而添亂。不是主張殺人，殺多了不好，還是應(yīng)少殺，不殺。

(五)

法治要有一套嚴(yán)密的法律條令，要做到法隨時(shí)轉(zhuǎn)，治與世宜，達(dá)到通過(guò)法治以穩(wěn)定社會(huì)生活的秩序。這一切要有人去做才行，要知賢任能才行。《韓非子·難勢(shì)》說(shuō)：“今以國(guó)位為車，以勢(shì)為馬，以號(hào)令為轡，以刑罰為鞭策，使堯、舜御之則天下治，桀、紂御之則天下亂，則賢不肖相去遠(yuǎn)矣。”然而你要找到堯、舜，又談何容易。如果以駕為喻，那么古代駕車的能手叫王良，如果必待古之王良，以馭今之馬，機(jī)遇難得。故韓非子說(shuō)：“夫良馬固車，五十里而一置，使中手御之，追速致遠(yuǎn)，可以及也，而千里可日致也，何必待古之王良乎？”車代表著國(guó)家的權(quán)力，馬代表著趨勢(shì)，良馬固車，即好的形勢(shì)，穩(wěn)定而鞏固的國(guó)家結(jié)構(gòu)，即使由中人駕馭這輛車子，安置這樣的驛馬，每五十里換一匹驛馬，那么行駛千里，也能指日而達(dá)到目的地。故即使沒(méi)有王良那樣善于馭馬者，以中人作王者，對(duì)群臣和下屬只要善于“因任而授官，循名而責(zé)實(shí)，操生殺之柄，課群臣之能者也，此人主之所執(zhí)也。”（《韓非子·定法》）同樣也能達(dá)到推行法制以穩(wěn)定社會(huì)秩序的目的。故亂世，需要強(qiáng)勢(shì)的在西方被馬克斯·韋伯稱作克里斯祃型式的領(lǐng)袖人物，才能扭轉(zhuǎn)局勢(shì)。明代的朱元璋就是這樣的領(lǐng)袖人物，布衣出身，經(jīng)歷過(guò)苦難，深悉世情，他有深邃的布衣情結(jié)，能嫉惡如仇、又能團(tuán)結(jié)一大批文臣武將；但他又是一個(gè)鐵腕人物，非常嚴(yán)格的組織紀(jì)律，非常簡(jiǎn)樸的生活，正是他這些性格，放在農(nóng)民領(lǐng)袖的地位上，是他的努力結(jié)束了元末的動(dòng)蕩亂局，開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)新局面。朱元璋不是沒(méi)有錯(cuò)誤和缺點(diǎn)，他殺過(guò)那么多人，辦過(guò)那么大的案子，當(dāng)然有錯(cuò)，然而我們必須懂得無(wú)論是功還是過(guò)，都是那個(gè)時(shí)代的需要，我們不能片面地抓住他的過(guò)失，把他描繪成暴君，那就違背了歷史的真實(shí)了。但在社會(huì)相對(duì)穩(wěn)定的時(shí)期，并不需要什么偉大英明的領(lǐng)袖人物，所謂“中人”，也就是法理型傳統(tǒng)型的領(lǐng)袖，他們作為一個(gè)群體，同樣也可以駕馭這個(gè)龐大的國(guó)家機(jī)器。然則這也是有條件的，人貴有自知之明，不作非分之想，循規(guī)蹈矩，一切都會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。我們當(dāng)然要有危機(jī)感，有憂患意識(shí)，前進(jìn)的道路上會(huì)面臨各種挑戰(zhàn)，但海外一些人別有用心地夸大我們的社會(huì)矛盾、夸大各種問(wèn)題，是為了制造恐慌心理，攪亂人們思想，使人們失去信心，我們可不要上當(dāng)，對(duì)形勢(shì)的基本面應(yīng)有一個(gè)恰當(dāng)?shù)墓烙?jì)，對(duì)前途要有信心。這是一個(gè)問(wèn)題的兩面，哪一個(gè)側(cè)面都不能缺少。所以還是一句毛澤東說(shuō)過(guò)的老話，道路是曲折的，前途是光明的。即使如明代中葉，那些帝王，實(shí)在不太高明，大都屬于平庸之主，而明王朝的國(guó)家機(jī)器依舊能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，盡管出現(xiàn)過(guò)危機(jī)，憑借它自穩(wěn)的性能，還是能度過(guò)不太嚴(yán)重的危機(jī)。當(dāng)然這也有度，超出了限度便會(huì)自行垮掉。我們這個(gè)國(guó)家如一條特大型的船，它航行在大海上，自穩(wěn)的性能特好，不是隨便什么風(fēng)浪所能撼動(dòng)和掀翻它的，只要我們指揮系統(tǒng)不發(fā)生問(wèn)題，內(nèi)部不發(fā)生大的沖突，它是沉不了的。怕的是自相殘殺，自己炸沉這條大船。

（六）

有了執(zhí)法的隊(duì)伍，有了法律條文，正確掌握了形勢(shì)的要求，那還需要有一套完整的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，才能有組織地去實(shí)施法治，也就是要有一支龐大的官僚隊(duì)伍，現(xiàn)在叫作公務(wù)員隊(duì)伍吧，組織在相應(yīng)的官僚機(jī)構(gòu)及其體制下去實(shí)行依法治國(guó)的過(guò)程。中國(guó)古代司法審判機(jī)構(gòu)，一般包括兩個(gè)部分，一個(gè)是司法行政機(jī)構(gòu)，一個(gè)是審判機(jī)構(gòu)，司法行政機(jī)構(gòu)在《周禮》中稱秋官，漢成帝時(shí)置三公曹，主斷獄事。東漢則以二千石曹主中都官之盜賊、詞訟、罪法事。南朝宋、齊、梁、陳及后魏、北齊都以都官尚書(shū)兼掌刑獄之事。至隋開(kāi)皇以后設(shè)刑部尚書(shū)，尚書(shū)六部中的刑部，從此成為司法行政機(jī)構(gòu)，它相當(dāng)于現(xiàn)在國(guó)務(wù)院的司法部。中國(guó)古代司法審判官的稱謂，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)稱大理，秦漢時(shí)最高的司法審判官稱廷尉或大理，北齊及隋稱大理寺，唐沿用，直到明清，國(guó)家最高的審判機(jī)構(gòu)都叫大理寺，它相當(dāng)于我們現(xiàn)在的最高法院。以唐代為例，刑部設(shè)尚書(shū)與侍郎各一人，其職掌是負(fù)責(zé)刑法及徒棣句覆，關(guān)禁之政令。而大理寺的長(zhǎng)官則有卿一人，少卿二人，他們的職掌是負(fù)責(zé)邦國(guó)析獄詳刑之事，也就是具體負(fù)責(zé)刑事審判的機(jī)構(gòu)。明清二代在中央有刑部這個(gè)司法行政機(jī)構(gòu)，有大理寺這個(gè)全國(guó)最高的審判機(jī)構(gòu)，在地方則是政法合一。地方上若以漢代為例，郡一級(jí)行政機(jī)構(gòu)的長(zhǎng)官是郡守，有實(shí)施賞罰之權(quán)，他有司法權(quán)，并設(shè)置決曹，主治獄及罪法事，縣一級(jí)的地方長(zhǎng)官稱縣令，《后漢書(shū)·百官志》記載縣令的職掌是：“皆掌治民，顯善勸義，禁奸罰惡，理訟平賊。”那么就包括司法與審判方面的職責(zé)，其下屬列曹中，主管司法治安方面的，有賊曹，主盜賊之事；獄掾吏，負(fù)責(zé)具體管理監(jiān)獄。地方上的政法合一體制，一直延續(xù)到明清二代。

（七）

把上述的內(nèi)容歸結(jié)起來(lái)，一套司法制度的實(shí)施，包括要有一套完整的法律條令，有一套完整的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，包括司法行政機(jī)構(gòu)和審判機(jī)關(guān)，要有一支龐大的執(zhí)法隊(duì)伍，而法律的實(shí)施還必須因時(shí)勢(shì)而恰當(dāng)?shù)厥乐厥垒p，以達(dá)到穩(wěn)定整個(gè)社會(huì)秩序這個(gè)根本目的。這是我們考察司法制度時(shí)必須注意的幾個(gè)方面。每個(gè)現(xiàn)存的民族以致個(gè)人，身后都連著長(zhǎng)長(zhǎng)的一條臍帶，通向我們所從由來(lái)的遠(yuǎn)方，你無(wú)法也沒(méi)有必要去掙脫它，卻絕對(duì)有必要去理解它，對(duì)于以法治治國(guó)這樣一個(gè)重大問(wèn)題，同樣是如此。總之，司法制度的產(chǎn)生、發(fā)展和演化，是被一定社會(huì)生活秩序的需要所決定的。制度的發(fā)生、形成和確立，都是在時(shí)間流逝中自然而又逐漸地完成的。事物的邏輯發(fā)展，有其自身的規(guī)則和因果關(guān)系，它不是由理念諸如普世價(jià)值的推演而能制造的。無(wú)論是民主、自由、平等這類概念，都是相對(duì)的；各個(gè)時(shí)期提出這些口號(hào)，去爭(zhēng)取的目的，都是具體的；是誰(shuí)在反對(duì)誰(shuí)，抽象地叫嚷這些口號(hào)，不表明自己具體的目的，那只能是一種欺騙；問(wèn)題不在于口號(hào)，而在于口號(hào)背后所要達(dá)到的目的，符合什么人的利益，還是為了適應(yīng)外國(guó)主子的要求。總之，要具體情況具體分析，不是要不要的問(wèn)題，而是你要說(shuō)清楚你究竟要什么，它可能的結(jié)果是什么。現(xiàn)在一些為普世價(jià)值鼓而吹的海內(nèi)外朋友，要么是思想糊涂，為這些概念表面上的崇高所迷惑；至于其中有一些人則有一點(diǎn)用心不良；更有甚者則背后有外國(guó)主子在牽著線，隱瞞其內(nèi)心真實(shí)的動(dòng)機(jī)，而以攪亂人心為目的，那就不好了，對(duì)那樣的朋友，我們得有點(diǎn)警惕了。有關(guān)法制的一些理念只是為了幫助人們加深對(duì)事物的認(rèn)識(shí)，而不可能依照理念的邏輯去改變事物自身前進(jìn)的軌跡。社會(huì)的發(fā)展只能從無(wú)數(shù)人前赴后繼的歷史活動(dòng)中形成，是人類在活動(dòng)中自然演化的產(chǎn)物。當(dāng)然它勢(shì)必也被打上各種觀念的烙印。一種制度，即使在當(dāng)時(shí)生產(chǎn)生活條件下看是有益的，有用的，但它不可能是完善的，它總是既有優(yōu)點(diǎn)，給一部分人們帶來(lái)益處，同時(shí)也存在缺點(diǎn)和不足之處，它會(huì)損害另一部分人的利益。故從價(jià)值取向上講，它不可能是普適的，如水平儀那樣的公正，所謂公平和公正也只能是相對(duì)的，只要它對(duì)大多數(shù)人有益，便是公平公正的了。

作為社會(huì)某一方面的行政制度，如司法制度，它不可能孤立地存在，總需要一套互相補(bǔ)充和制約的制度才能存在，如某種司法制度總與一定行政制度、禮儀制度和倫理觀念，以及社會(huì)的經(jīng)濟(jì)制度相聯(lián)系在一起，故司法制度不僅表現(xiàn)在成文的法律條文上，更要了解司法實(shí)踐的具體狀況，還與社會(huì)生活中不斷形成的慣例、習(xí)慣、道德觀念和社會(huì)風(fēng)俗以及社會(huì)生活中實(shí)際存在的某些潛規(guī)則這樣一些非正式的制度息息相關(guān)。而且還必須注意制度是隨著社會(huì)生活的變化也在動(dòng)態(tài)地不斷演化，甚至發(fā)生革命性激變的歷史過(guò)程。革命并不因?yàn)槲覀兊呐笥褎⒃購(gòu)?fù)和李澤厚等一些人討厭就不存在，這是歷史自身發(fā)展的結(jié)果，對(duì)歷史的認(rèn)識(shí)只能從知其然而到知其所以然，它不能依照某些理念的意愿進(jìn)行重構(gòu)，重構(gòu)歷史只能是癡人的妄想。記得黑格爾有過(guò)一句名言，那就是一切存在都是合理的，一切合理的都會(huì)存在。這個(gè)理字，只是指存在自身發(fā)展的邏輯結(jié)構(gòu)，這個(gè)將要存在的理，只是對(duì)過(guò)往歷史的邏輯推演而得到的對(duì)未來(lái)的預(yù)測(cè)，不是理念自身孤立的邏輯去演繹社會(huì)生活。說(shuō)到底無(wú)論對(duì)以往或者現(xiàn)實(shí)的司法制度及其實(shí)踐，要作出歷史的評(píng)判只能依照當(dāng)時(shí)形勢(shì)，實(shí)事求是地去作出評(píng)判，決不是依照某種已被凝固化的所謂普世價(jià)值的理念去作評(píng)判。（完）

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