原編者按：中共十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。本刊編輯部于11月1日，邀集11位中青年學者和本刊部分編委舉辦了“依法治國研討會”，圍繞有關問題進行了熱烈的討論。

　　大家認為，全面推進依法治國，堅持黨的領導、人民當家作主與依法治國的有機統一，是服務于完善和發展中國特色社會主義制度這一根本目標的。共產黨的領導地位，取決于它能否聚合人民的、民族的先進力量，它的政治方向能否代表全中國最大多數人的意愿。社會主義中國的法治道路，是要鞏固人民當家作主的社會主義國體，建設一個強有力的社會主義法治中國。

　　革命的歷史邏輯與法權的本體論依據

　　白鋼(復旦大學中文系副教授)：四中全會決議提出維護憲法法律權威，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系。我覺得，革命和法權的關系是核心的問題。因為黨的領導的實質來源，是中國共產黨領導中國人民進行革命和建國的實踐，憲法的源泉是基于通過革命勝利之后建立的政治共同體的既有秩序的確認。

　　這二者在歷史上是有承接性的，而在原則體系和所對應的現實性上，又是有重大差別的。革命是對既有規范秩序的否定和顛覆，它的指向是一種實質性的、直接的合理性。而任何法律都要對已有的規范秩序進行辯護和維護。站在法律的立場，革命是非法的;站在革命的立場，法律所代表的合理性是形式上的虛偽，它可以被當下直接在場的人民主權所否定。

　　從各自的品質而言，革命要求掃除舊世界的痕跡，代表激進的、不安于既有秩序的內在訴求。法律一般而言帶有某種保守特征。但二者的關聯，是因為革命掃除了舊世界的痕跡，全新的秩序和相應的法律體系才得以生成。新世界和新秩序的正當性是源于革命，法律是強化、鞏固和持續化這種新秩序的一種嘗試。

　　法律有一個根本的邏輯盲點。法律可以確立社會中何種行為是合理、何種行為是不合理或非法，但法律不足以證明自己為什么是合法，也就是缺少自己本體論的證明。這個本體論是由法律所對應的現實秩序的革命來完成的。由于二者背后的邏輯不同，在后革命時代，往往會呈現出某種對立狀態。突出革命邏輯的極端化例子如“文革”，革命后的勝利者，秉持以破為立的立場，使得革命形成的新秩序和法權關系也會被作為批判和改造的對象。

　　過去三十幾年不斷聽到對這種傾向的危害性的批評。而我們這個時代恰恰面臨著另一方向的極端化，就是把特定的社會秩序和法權關系固定化、神圣化，任何對既定社會關系的質疑都被認為是不正當、不合理、違法的。沿著這個邏輯推導下去，似乎建造共同體的革命本身也有問題，這就可能導致對1840年以來的中國革命的否定。以上兩種單向的邏輯，都會造成革命與其所建造的政治共同體的相互否定。

　　這直接關涉著集革命黨與執政黨于一身的中國共產黨的正當性。一度流行的“革命黨向執政黨轉化”說，蘊含著一種危險，即刻意地將執政與革命對立起來，以當下執政的邏輯，否定過往的革命歷史和革命邏輯。

　　我們需要一種恰當的中道，既要承認既往革命史的合理性、崇高性，承認革命建造的共和國，其起源代表的人民主權具有絕對的正當性，另一方面也需要有效的證明：這樣一個政治共同體，即便內部會遇到各種各樣的問題，但可以不需通過革命方式、而是通過系統內生的自我修復機制予以解決。問題在于，當革命本身成為共同體傳統的一部分時，如何以法律去守護這一傳統，這當然要考慮法律人對于根本性的憲法解釋的力度和深度。

　　這種革命與法律相反而相成的復雜關系，于美國，體現為代表革命建國精神的《獨立宣言》與以保守既有秩序-制度為旨歸的《聯邦憲法》間的張力;于中國，則集中地體現于《中華人民共和國憲法》之《序言》相對于第一至四章的正文部分。憲法的《序言》，不但是對憲法及自身來源及合法性的說明，體現了作為規則與決斷的法律原則，更將憲法展現為一種歷史性的秩序。它提供了一種貫穿著革命精神與革命邏輯的歷史觀。這一部分的文本，不但應當與《憲法》正文得到同樣的重視，更由于它作為憲法之歷史解釋所具有的本體論意義，應在憲法解釋過程中著力發掘探索。

　　憲法序言的解讀，可以包含三個境界。第一是“知所來所去”，就是闡述，造就共同體的憲法自身的合法性依據。第二是“得所來所去”，要能夠有效揭示社會秩序的復雜關系和內在張力，并將其統一于憲法中。最后是“合所來所去”，以憲法對應的現實秩序的成熟發展，作為革命歷史邏輯、理念、信仰的自我實現，革命與法權融合貫通。黨領導的革命和社會主義的憲法，事實上應該包含高遠的、超越的自我意義所在，也就是共產主義。

　　陳頎(重慶大學人文社會科學高等研究院教師)：這也是對法律人的批評。一切革命建國確實不“合法”，要證明合法合理可以從別的角度談。政治正當性決定了法律的合法性，這是現代國家的普遍現象。如果陷入具體的法理，證明發展到哪一步制憲才合法，是說不清楚的。

　　田雷(重慶大學人文社會科學高等研究院副教授)：國內法學者思考法律問題時，總是把美國法的某些實踐或學術結論當作思考自己問題的出發點，而根本沒有追問這些美國的結論多大程度上是一種歷史的偶然生成或暫時存在。結果是對思想的禁錮，失去了直面中國法律問題并獨立思考的能力，失去了追問根本理論問題的視野。他們雖然非常關注美國的憲政實踐，但似乎更愿意關注他們所熟悉的“言詞”，而不是他們陌生的“實事”。比如，我們經常以為讀了托克維爾的《論美國的民主》就找到了民主憲政的真意，但這不過是作者在美國走馬觀花半年多的記錄。實際上，我們的研究對象不過還是“美國憲法學”，而非美國憲法。

　　在此我要介紹青年林肯1838年的一篇題為《我國政治制度永世長存》的演講。他的核心觀點可以概括為，只有通過“法治”，才能實現國家的長治久安。

　　林肯指出，我們現在的政治制度是先輩們所創立的，現在先輩與世長辭，而“我們的任務就是要把美好的國土和政治大廈傳諸千秋萬代”。而要完成我們這一代的任務，危險不是來自于外部，而是內部，就是共和國的公民普遍不尊重法律，越來越傾向于用粗暴的情感去替代法律。因為“政府最堅強的堡壘”就是“人民對政府的深厚情感”，而民眾普遍不守法最終就會摧毀這種共和國政治制度賴以存在的堅強堡壘。因此，長治久安之道就在于教育公民守法，“違反法律就是踐踏他父輩的鮮血，就是撕碎他自己和他子女的自由憲章”，要通過家庭、學校、教會組織的教育，使法律成為“國家的政治信仰”。

　　從1776年《獨立宣言》算起，到林肯演講是美國建國62周年。林肯提到，此前政治制度之所以得到維持，在于獨立戰爭對人民的教育，獨立戰爭的革命經驗還是親歷的歷史或者鮮活的記憶，因此人性中普遍的“嫉妒、羨慕和貪婪心理”受到抑制。但現在，時移世易，深受尊重的國父皆已與世長辭，共和國政治制度的“支柱”就要由此前革命經驗所訓導的“激情”轉變為“理智——冷靜、深謀遠慮、不懂感情的理智”，這就要求“法治”，“對憲法和法律的尊重”。

　　林肯對我們今天的最大啟發或許就是，如要通過法治來實現國家的長治久安，那就要建設一種保守主義的法治實踐和意識形態，讓守法成為政治信仰，尊重既定的憲法和法律，而不是通過一種法治話語而執著于如何去變法，這不是法治的本義。

　　張廣生(中國人民大學國際關系學院政治學系副教授)：光有情感教育不夠，因為我們現在大學教育被西式理論殖民了。包括法學理論，上不接思想史，下不接實際政治經驗，教條主義很嚴重。西方政治思想史需要梳理，有識之士應該好好批判地理解西方這些說辭的爭論，然后才是我們公共政策辯論的問題。不回到對西方原經驗的批評，也就不能對自己頭腦中的標準進行批評。

　　孫力舟(重慶大學人文社會科學高等研究院教師)：當年美國政治家也希望尊重革命的鮮血，用尊重法律的方式保衛革命流傳下來的制度成果，這是建設性的態度。而我們有些學者說“告別革命”，意思是當年革命革錯了，主張回到過去，這是破壞性的態度。人民英雄紀念碑告訴我們，尊重革命的同時要捍衛好革命的成果。

　　白鋼：這指向一種帶有建設性的保守主義態度，即保守革命傳統：既承認革命的合理性，又承認后革命時代的法律的合理性。他似乎將革命理解成一種不可重復的事件，未來為什么不再需要革命，是因為通過革命形成的憲法和法律具有自我革新的力量。而在實踐過程中，再好的共和國也可能敗壞，問題在于如何讓它回到原初的力量。

　　黨的領導和依法治國

　　憲法與人民主權

　　劉晨光(中央黨?？粕绮拷處?：黨的領導和依法治國的關系，實質上是主權者與憲政結構的關系問題，它關系著中國特色社會主義法治國家最本質的特征。實際上，任何國家都面臨類似的問題。

　　一些人提出“黨與法孰大”問題，其實已經先把二者設定為不兼容的關系。他們把美國視為“法治”的典范，在美國，政黨不擁有超出法律之外的權力。即使如此，那也是從美國實際政治生活中抽象出來的一個具體原則，并不具有普遍的規范意義，更不能成為評判政黨與法律關系是否正常或優良的價值標準。

　　追溯西方法治文明的根源，憲政建立在一個國家整體政治權力結構的基礎上。中國和美國的憲政結構是不一樣的。美國的建國不是由某個政黨完成的，政黨制度是建立憲政之后逐漸發展起來的。中國是先有中國共產黨，然后才有中華人民共和國與共和國憲法。既有的政黨與國家、憲法的關系，是歷史的產物，不能以一個國家的經驗否定另一個國家的經驗。

　　按照法理，現代國家的主權者應該是人民，但作為整體的“人民”是抽象的。美國是通過國會中的“人民代表”來代表人民，實際代表的卻主要是各個方面的特殊利益，所以美國最后發展出由總統來代表人民整體利益的概念。誰代表和行使人民主權，是政治的核心問題。這個問題平常感覺不到，在重大的歷史時刻就非常突出。美國憲法學界爭論的一個主要問題就是總統權，有人擔心總統權過大。

　　對中國來說，“依法治國”要處理的關鍵問題，同樣是主權者與憲政結構的關系。我們堅持共產黨領導，在于黨代表人民行使主權。但黨本身也是抽象的，所以黨有委員會、政治局，最終是總書記。在中國，人民主權的人格化代表，是國家主席、總書記、軍委主席三位一體，這是憲政結構的重要部分。

　　丁凡(中國人民大學國際關系學院政治學系教師)：西方政治哲學從產生之初就對法治有了定論：它僅是一種治理手段，因為它無法進行自我論證，也無從解決主權歸屬問題與政權性質問題。最高主權的歸屬必須明確，這是立國的根本問題。這個唯一的合法權威必須是通過公開合法程序得到廣泛認可的確定的組織或個人。新中國的成立和共產黨執政地位的取得完全符合這個要求。從法理上講，第一屆人民政協會議通過的《共同綱領》賦予中華人民共和國中央人民政府與中國共產黨的領導地位無可爭議的合法性，五四憲法及此后的三部憲法和兩部修正案也都確定了中國共產黨的領導地位。以上這些都是合法機構以合法程序通過的合法文件，完全符合現代憲政的基本共識與程序正義。

　　另外，從中國近代史來看，堅持黨的領導是從百余年中國革命慘痛經驗教訓中得出的最重要的一條明訓。孫中山、袁世凱、北洋軍閥、蔣介石等人從革命到治國理政各階段、各環節的失敗，從反面論證了堅持黨的領導的不可或缺，其中尤以孫中山痛斥章太炎“革命軍起革命黨消”言論最值得深刻反省。

　　張廣生：政體原則的實質是誰在統治。西方選舉人形式上可以參加選舉，但實質上當選人多是寡頭階級代理人，只不過后革命的氛圍下不說階級專政了。施密特講主權者是要專政的，這是法源問題。在關鍵階段，當然是主權者決斷。

　　劉晨光：“法治”是通過“法”來構建的一套有效的治理秩序。但不能把“法治”或“憲政”的概念抽象化乃至永恒化，陷入“憲政萬能論”誤區，以為不用依靠政府，運轉良好的市場與制作精良的法律可以自行調節人類社會生活、實現社會的優良治理。人類生活無時不充滿著復雜的矛盾與變化，正因為如此，才需要構建相對穩定的社會秩序。但至今為止，人類歷史中沒有任何一種秩序可以永存。任何政治秩序，其命運主要取決于它有效應對各種現實矛盾與變化、挑戰與動亂的治理能力。

　　主權思想是歷史地發展的

　　張廣生：劉晨光的討論從純粹法學上升到了政治法學，這是正統的西方政治法學(如霍布斯)的觀點。法源是主權者，必須先建國，有實定法，實定法認可習慣法，然后才有治國依法問題。而國內很多學者比較喜歡法律教條主義，講無人格的法，講普適性原則。要進行理論反思才能理解這個經驗。

　　丁凡：當前關于法治的爭論，已經從治理問題上升到政治學領域。我覺得可以從思想史和政治史的角度做一個復合式的考察。

　　依法治國口號的提出，與近代興起的“法治”與“人治”二分有很大關聯。這可以追溯到亞里士多德，他說人治有諸多缺陷，比如欲望與激情的干擾，而法治則看上去更加理性和公正，但法可以傾向于任何一個派別，如寡頭派或民主派。因此，亞里士多德的政治學重點討論政體問題即“誰統治”的問題，然后才是立法原則的問題。

　　現在流行的個人主義與天賦人權學說，霍布斯是先行者。這兩個基本原則為現代契約論學說奠定了基礎。但個人主義和天賦權力并不能凌駕于主權原則之上。是洛克把主權賦予了人民或者議會，當政府不能夠實現保護公民個人權利的目的時，公民有權更換政府。洛克和霍布斯都主張個人主義和天賦人權前提，結論卻完全相反，這說明天賦人權并不必然意味著自由民主選舉。

　　洛克之后，自由概念經從盧梭開始脫離人類生活的自然基礎，自由開始具有了“道德性”，并最終在康德的道德形而上學中得到了經典的表述。但康德式的道德人格成了一個抽象的自由主體，它只以自身理性的命令為真正的權威，它一旦與洛克式的舒適生活追求結合到一起，就會產生黑格爾所批判的“美麗靈魂”。某種程度上，馬克思繼承了洛克和盧梭的理想，馬克思拒絕資產階級共和國的形式，追求的是更高層次的“自由”。列寧式的政黨則給人民以“真正自由的實現”的巨大承諾。但是，國際共運遭遇挫折、革命熱情退卻之后，卑劣版的“美麗靈魂”再次成為主流。這也是當前爭論的基本背景，同時這也說明了從根本上提高共識水準的極端重要性。

　　白鋼：關于主權者的討論，應放在西歐由封建國家向絕對主義國家轉化的歷史背景下考察。主權者意味著超越法律意義的絕對權威，其在世俗世界的地位可比之于宗教意義的上帝。從一般國家向作為主權者的絕對主義國家，再轉化為以人民公意作為主權的源泉，每步轉化都不是純粹自然的，過程中有一系列的內在張力。堅持人民主權學說，意味著政權不可能類似之前的君權神授式的確定結構，而是一種不斷發展的歷史過程。

　　陳頎：人民主權并不只是革命建國。人民主權指向的不僅是一個國家的獨立和人民當家作主，最后指向是普遍歷史的東西。中國要人民當家作主，也要帶領世界人民有當家作主。國內搞好還要有普遍歷史，讓大家都自由解放的問題。

　　中國共產黨的特殊性質

　　劉晨光：中國共產黨可以定義為發展型、使命型的政黨，它擔負著人類歷史的特殊使命，要領導人民做一番事業，朝著社會主義的方向;或者也可稱為先鋒隊政黨，是能夠繼承幾千年中華文明中先進性團體政治的政黨。

　　鄢一龍(清華大學公共管理學院助理教授)： 現代西方政黨，是基于共同觀念或利益，以獲得執政權力為目標的政治組織。政黨是代議政治有效運行的重要環節。政黨是介于公民和政府之間的社會組織，本身并非國家機構。

　　中國共產黨既非“選舉黨”，又非“列寧黨”。以西方的政黨理論與實踐來認識中國共產黨，極易落入認知陷阱。中國共產黨是擁有八千多萬黨員的先鋒隊組織，它在國家機構中發揮核心作用，所有國家機關統一在黨中央領導下開展工作。中國的實際政治，正如強世功等學者所指出的，中國共產黨的領導地位是新中國作為一個國家而存在的構成性的制度(constitution)，是中國的第一根本法，是中華人民共和國得以構成的“絕對憲法”。

　　黨的合法性是建立在人民擁護的基礎上。人民是唯一的主權者，黨的權力來源于人民，只有黨代表并維護人民利益的時候才有根本合法性。人民主權的實現途徑，既通過作為先鋒隊反映人民意志的黨的領導，又通過選舉人民代表組成全國人民代表大會來實現。

　　白鋼：當代中國始終是民族國家、政黨國家和文明國家的有機整體。中華文明、中國共產黨、社會主義革命-建設均深刻地內在于當代中國的歷史-現實之核心，呈現“三位一體”的形態。中國共產黨在這一系統中，不但對應于核心政黨的角色，同時也是文明傳承的核心代表和維系中華民族之為統一體的核心紐帶，這是任何其它現代國家的政黨、政黨領導的國家所不具備的特性。

　　黨的權威是由人民主權賦予的，這從黨領導的革命實踐得以證明。但它也蘊含黨的性質發生改變的可能，假如黨不再代表人民，是否還能夠具有作為人民主權完整代表而賦予完全主權者地位?這是從過去到未來都成立的問題，對這個問題思考的深度，直接決定著如何處理人民主權學說內在的張力。比如，人民主權的授予是一次性的歷史事件，還是一個過程?

　　關于從嚴治黨

　　劉晨光：其實，在中華文明傳統中，法治最核心的東西是嚴肅吏治。我們現在的問題是，黨內法律的憲法性地位怎么確立。國家法律面對的是一般普通公民，黨內法律面對的是黨員干部，肯定要嚴格一些，因為黨是先進性團體。

　　中國政治的核心問題，就是怎么保持黨的先進性，怎么使黨能夠代表人民利益。政治生活不可能一直保持革命狀態，總要回歸日常生活。在這種情況下，黨怎么保持先進性?不少黨員干部最喜歡聽的是“我們也是人”。這反映的問題是，我們如何在世俗狀態下搞好黨建。我想，最后還是得靠干部的教育、選拔、考核、監察制度，這也正是傳統政治最核心的問題。

　　丁凡：黨的理論工作應和治理工作并重，黨建要以思想建設為首位。要加強和改進黨員干部隊伍的政治思想教育和政治理論學習，這要從戰略高度來認識。要改變意識形態灌輸的做法。要認識到高教體系極端的重要性，因為這是當前干部隊伍培養的主要場所。要對中國共產黨的性質達成更高水平的共識，明確黨是中國文明偉大復興事業的領導者，而惟有以中華文明為基礎，才能夠將黨的領導、人民當家作主和依法治國真正統一起來。

　　歐樹軍：共產黨的領導及其政治正當性的根本源泉是社會主義，法治目標的本質特征是社會主義。社會主義是中國共產黨領導地位的基礎，也是中國人民歷史地選擇的道路。中國憲法的權威，最終也取決于能否堅守社會主義這一方向。

　　法治建設需要正確處理的幾個關系

　　陳頎(重慶大學人文社會科學高等研究院)：長期以來，法治中國建設存在著兩條道路之爭。一條是從中國實際出發，實事求是的法治道路;另一條是概念和理論先行，是教條主義的法治道路。后者又有兩種立場：一種是堅持某種版本的“社會主義”，把“法治”視為與“人民民主專政”毫不兼容。第二種觀點同樣基于對某種版本的“社會主義”的拒絕，認為法治建設應當走“私有產權”、“人權”和“多黨競爭”等“普世價值”的道路。

　　從中國革命、建國和建設的歷史經驗出發，以及中國法治建設的實踐出發，實事求是的中國法治道路，就是黨的領導與依法治國相統一的社會主義的法治道路。堅持和完善黨的領導，是現行中國憲法的核心理念。這不僅是一個紙面上的宣誓，而是在歷史中形成的。從“為人民服務”到“三個代表”，中國共產黨基于“先鋒隊”這一屬性，本質上是超越政府治理的、作為總體的中國人民的主權代表。中國共產黨在中國革命、建設和改革的實踐中不斷總結經驗和教訓，成功創造和實踐了人民民主專政、政治協商、民族區域自治、社會主義市場經濟、人權和保護公私財產等基本國家和社會制度，奠定了中國社會主義法治的基本內涵和核心理念，并將根據社會主義建設的具體問題不斷完善法治體系。

　　黨的領導與依法治國相統一的社會主義法治道路，是在實踐中不斷發展的過程。這個過程意味著，要在不斷解決新矛盾的基礎上達成對立的統一。我們需要認真對待以下具體的關系。

　　第一，依法治國和人民民主的關系。這屬于社會主義法治的工具價值與目的價值關系。依法治國是社會主義人民民主的國家治理方式;人民民主是依法治國的主體、基礎和內在價值。既要反對將人民民主與依法治國相對立，也要反對拋開人民民主只講依法治國。另一方面，依法治國的主體和力量源泉是人民，依法治國的目的是為了人民當家作主。

　　第二，黨章黨規和國家法律的關系。這是前述黨-法關系的自然延伸。既反對用黨章黨規代替憲法法律的黨-法不分的“前現代”國家治理方式，也反對割裂黨章黨規與憲法法律的關系，將黨章黨規排除在社會主義法治體系之外。

　　黨章黨規與國家法律都依賴于黨的領導，共同構成社會主義法治體系基本的結構，總目標是一致的，理應是法治整個體系的組成部分。黨章黨規是國家法律制定修訂的重要淵源和方向的先導。二者在治國理政對象和分工上存在差別，一個是針對公民，一個是針對黨員，黨章黨規體系嚴格要求黨員為人民服務，背后仍然跟人民民主和黨的宗旨和先鋒隊性質有關。

　　第三，改革與法治的關系。四中全會決議和習總說明指出，全面深化改革需要法治的保障，要避免把法治當作僵化的治理體系，也要避免用脫離法治的方式進行改革。決議公報指出，凡屬重大改革都要于法有據，但哪些方面是已經成熟的、需要剛性約束，哪些方面仍然要探索和裁量，不能一概而論。比如知識產權問題這幾年呼聲很高，但知識產權體系本來就是美國體系，而且是美國霸權的一部分。如果知識產權法律體系越來越剛性，則可能阻礙中國創造，是不是要搞美國式的“高法治”要打問號。另一面比如拆遷法律，減少自由裁量權或許是合適的。

　　第四，法律職業主義和群眾路線之間的關系。以中國法院學教育現狀，如果只強調從法律專業里招法律人才是有問題的。而為人民服務不僅是黨的領導的體現，本身就是憲法和法官組織法的要求。更重要的是，我們社會大眾對于法治的群眾路線，包括以調解為代表的“送法下鄉”有這個需求，因為城市人才能請律師。

　　第五，法治實踐前后30年的關系。前30年法治建設有慘痛的教訓，但也有很多法治經驗，包括群眾路線，都來源于建國前后的延安經驗和華北經驗。此外，包括1954年憲法、土改法和婚姻法在內的法律，對前30年的社會秩序發揮著真正重大的意義。

　　第六，法治的中國道路與學習外國法治的經驗教訓。既學習所謂西方先進國家，也要學習非西方國家。比如伊朗憲法很有意思，它治理得比較好，不是被動走西方道路，我們不需要關注嗎?學西方這一套的國家，有搞得好的，也有搞得不好的，像菲律賓、利比里亞憲法跟美國憲法文字上差不多，但治國和法治實踐很失敗。研究西方法治經驗也要實事求是地考察特定國家在特定歷史時期的經驗教訓。

　　另外，關于依法治國與以德治國的關系、司法實踐中中央與地方的關系，包括香港和各省的關系，都是需要考慮的。這些具體的對立統一關系，塑造和決定著黨領導與依法治國相統一的社會主義道路的基本形態。

　　立法、行政、司法權力的分工與權衡

　　歐樹軍(中國人民大學國際關系學院政治學系副教授)：依法治國，需要用正確的視野理解法律，要思考政治與法律，或政府與法院，統治權、治理權和法院審判權的關系。我理解是前者高于或統攝后者。其實，這一沖突在西方政治傳統當中并非不存在，它也是前者高于和統攝后者。

　　通常人們說，西方制度是三權分立，互相制衡。但三權分立背后隱含的，是對于國家治理權的理解。司法權和行政權、立法權一樣，都是治理權的一部分，分屬政府的三個基本分支。權力運行的首要問題，在于政治分工，在于人事、職能的分離抑或混同。不同的政治權力在現實世界中如何運行，實際上決定了權力間的制約、平衡及其效果。

　　從西方諸國的權力配置看，內部制約也同樣重要。但今天流行的理解，外部制約才是最重要的。真正的問題應該是，一個社會的政治權利如何有效的分配，這觸及“三權分立”爭論的核心。任何一種法律體系和政治體系，首先要有有效的內部制約。比如治理腐敗，首先要有官員的行為檔案，以及財產及信用檔案。沒有這個系統，反腐就只能治標而不能治本。對此，一個有力的反駁理由是“沒有外部制約，內部制約就沒什么用”。但現實情況是，如果沒有有效的內部制約，外部制約也很可能是隔靴搔癢。

　　從美國憲法討論文獻看，他們的設想是行政部門、立法部門的權力及其行使在先，司法部門的權力及其行使在后。它反映了對現代政治運行的基本設想。現代政治運行主要依靠強制、財富和判斷，所謂分權政府就是這三樣東西分屬三個部門。

　　任何政治權力都有其最基本的組織要素，圍繞這些組織要素形成現實政治運行的實際規則，也就是我們常說的關于人(事)、財(政)、事(職能)權的劃分。如果沒有政治分工、只有限權，只能說是50%的依法治國。任何權力的劃分形式，無論是分權的底線，還是集權的邊界，實際上都要涉及何者優先、何者為重這樣的“輕重之學”。

　　真實的憲法實踐，不僅牽涉法院審判權，也包括更為整全的治理權;不僅指向權力制約，也指向政治分工與合作;不僅僅指向外部約束，也包括內部約束。憲法、依法治國不僅僅是法律問題、司法問題，還是政治問題。作為“根本法”的憲法，反映的是現實政治，是成文規則與不成文規則的結合。

　　如何維系一個完整的政治共同體的存續，這是任何憲法體制的政治使命，所有政治分工與權力制約(包括內部制約和外部制約)都服從于這個最終目的。如果不能保持政治共同體這個“一”，任何外部制約形式都只能成為自己的掘墓人。

　　核心的問題，還是“黨的領導、人民當家作主和依法治國的統一”，中間每個環節都涉及到權力的行使問題。權力的行使決定著每個環節各自的政治目標能否達成，而人民當家作主只能而且必須落實在基層政治參與的制度化、法治化。

　　法治的建設，不應該成為削弱國家的公共權威、改變人民當家作主的社會主義國體的過程，而是在強制、財富、判斷與權威之間審慎的輕重相權，建設一個強有力的社會主義法治國家。這也恰恰是回到共產黨能夠擁有政治正當性的歷史循環中。

　　地方實踐中的黨政領導與司法

　　陳柏峰(中南財經政法大學法學院教授)：十八屆四中全會公報中，至少有四處涉及防止黨政干部干預司法的內容。如：確保依法獨立公正行使審判權和檢察權，建立健全司法人員履行法定職責保護機制;優化司法職權配置，實行審判權和執行權相分離的改革試點;加強對司法活動的監督;堅持依法執政，各級領導干部要帶頭遵守法律;健全黨領導依法治國的制度和工作機制等。

　　前不久，我們就基層司法實踐中，黨政領導和司法審判的關系進行調研。從實際情況看，黨政干部干預司法大致有“因私”、“因公”兩種情況。前者干部利用個人關系或權力，以言代法，對司法人員施加壓力、使其徇私枉法，辦人情案、金錢案;后者則是黨政干部在工作范圍內，從地方發展和穩定的需要出發進行干預。目前在基層，這兩種干預都很普遍。

　　中國基層，從縣城到中小城市是一個熟人社會，地方黨政干部實際上也是一個由熟人組成的圈子。在這樣的環境中，幾乎所有事情都可以通過熟人打招呼來解決，大家也都習慣如此。地方司法人員的社會關系嵌入在基層社會中，與一般的黨政干部并無差別，其行為模式也難以脫離“入鄉隨俗”的邏輯。

　　在很多案件中，打官司不是拼法律、拼律師，而是拼關系、拼后臺，這種現象屢見不鮮。在人情關系網的影響下，司法人員把法律和司法過程當作人情交易的砝碼，任意伸縮，從而使司法過程缺乏公平和公正性，也難以保持公開性。

　　領導干部干預司法有很大的隱蔽性，不易監督。針對領導干部干預司法的監督也不易落實。上有政法委，領導打個電話過來，誰敢記錄?就算有記錄也不能輕易和上級“頂牛”。所以記錄制度大概也很難落實。

　　黨政干部干預司法的另一個原因，是地方發展和穩定的需要。審判要考量的因素越來越多，這是不能回避的。有時一個簡單的民事糾紛或刑事案件，可能引發公眾的廣泛注意，甚至轉化為政治問題，地方黨政領導必然介入案件的處理。涉及地方經濟發展的，如征地拆遷、環境污染案，如果嚴格判決，就可能影響項目進度或支柱企業的效益。在地方發展和穩定兩大目標面前，司法機關也許還得讓路。碰到這些棘手問題，地方司法機關限于能力，也樂于接受干預。

　　況且，司法機關也是地方黨政體系中的一個單位。機關工作考核也會滲透到法院系統內部的審判管理過程。因此，各級法院也強化了對案件審判過程的管理，最終形成層層把關監督，這樣法院自身的運作日益行政化。面對內、外部復雜的環境和繁重的審判任務，任何法院都無法接受“權力在法官、壓力在法院、責任在院長”的格局，這并非法院領導有意罔顧司法規律。

　　公報提出，探索設立跨行政區劃的人民法院和人民檢察院，這會減少地方黨政機關對司法的影響。但上級直管能在多大程度上避免人情關系網的不當干預，效果有待實踐檢驗，因為人情關系也可以繞彎子對基層法院施加影響。

　　內地基層法院冗員多，合格法官不夠?，F在社會情況復雜，地方疑難案件不少，現有法官隊伍不適應需要。東部大城市的法院則由于各種原因，年富力強的人才不易留住。

　　我們認為，需要漸進的改革。從加強法院的獨立性開始，但不必急于同時推進法官的獨立性。在某些地方曾經進行過類似改革試驗，結果案件審判質量出現不少問題，法官陷入地方社會關系網，結果法院又上收權力。

　　“行政化”對司法來說有很大的弊端，在法治語境中完全是負面的概念、改革的對象。但利弊總是相伴而行。在基層司法人員素質還得不到保證的情況下，行政化的方式較有利于保證審判質量，特別是重大疑難案件，院、庭長以及審委會的正面作用更不應否定。同理，在現實語境中，黨政干部干預司法有其正面作用，尤其是與法院內部的管理制度相配合。它分散了法官個人身上的壓力。

　　需要繼續研究的問題是：如何定位司法在地方社會治理中的位置，司法部門依法裁判和地方經濟社會大局的關系如何處理，司法運行獨立化能不能改變地方社會矛盾的基本性質?在現有的隊伍條件和社會結構下怎樣改革?

　　陳頎：還是應該強調法律職業主義和群眾路線的對立統一。現在司法改革已經開始試點。最近的反饋，東部大城市的法官對這次司法改革不很理解。加強黨的領導、保證社會效果，和具體措施間的關系如何，需要謹慎觀察?？偟目矗蟪鞘械姆ü傧霐U權，基層想保護，因為陌生程度越高，個人越安全。

　　陳柏峰：最高法院開始推動直管的改革，網上的分析也很多。社會形勢如此，如果放給法官判案，最后人們還要找黨負責。以很多法官的現實能力，他承擔不起責任，讓他終身負責，他寧可不要這個權力。

　　陳頎：最近五年，最高法的權力不斷擴大。司法改革的精神，是弱化版本的“法律職業化”。但如果黨組織不領導司法，讓司法真的獨立來制衡黨的權利，地方法院就會封建化，因為它專業性強。

　　白鋼：多重管理的本質，是因為中國現有司法體系的封閉化傾向。權力的分配，無非是在垂直管和地方管這兩邊選擇。不管如何選擇，單純的專業主義是不對的。說到底要加強黨的領導，黨的領導不應該簡單落實為黨的具體部門領導。

　　丁凡：地方政法委有問題，不是由于堅持了黨的領導，反而恰恰是因為沒有堅持。強調黨的領導，還是要自上而下、上下結合地從反腐抓起。

　　依法治國與中國政治文明傳統

　　張廣生(中國人民大學國際關系學院政治學系副教授)：對目前出臺的文件，需要把政治家視野和法律家視野結合起來才能理解。第一個關鍵詞是治國，第二關鍵詞才是依法。如何理解這兩個之間的層級關系?

　　西方人評論我們治國理政的能力和共產黨法統的合法性，一般從兩個角度，一是效績，一是程序。這背后有歐洲的經驗和理論支持，核心是主權者如何作為法源的問題。主權者不是抽象的主權。有了主權者和實定法，才結束封建法權，才有統一的國法、官僚制度和財政制度，才有現代意義上的依法治國。所以只有在政治法學的高度，才能講法統和法源，然后才是下面的各種法。

　　重要的是要回到中國的經驗和中國文明自己的邏輯。雖然近代中國在政治法律制度及理論方面大量吸收西方的東西，但中國的成功，恰恰是沒有完全照搬西方。這里除了政治家的本能，還有中國政治文明遺留下來的偉大遺產，最重要的就是儒法合作的遺產。

　　中國傳統講“禮法”，相當于“法統”概念，高于日常語境中所說的法。

　　近代至今，中國法統至少發生三次變化，從君主和士大夫領導的法統，到軍閥豪紳當家的法統，然后到革命政黨領導人民的法統。理解這個實踐，也就能夠理解我們為什么要堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國相結合，要堅持中國特色社會主義道路。

　　理解我國法統的變化，要援引儒法合作的政治文明的幾條經驗。歸納了三條：天命(敬天保民)原則;統治責任集中(忠君愛國或社稷)原則;賢能理政(尚賢)原則。這也是中國古代政治文明的理論遺產。要解決中國現代政治問題，僅僅學習歐洲經驗、學習霍布斯、康德、施密特是不夠的。民國就要搞政黨選舉制，結果是形式的合法性，實質卻是軍閥和豪紳統治。我認為，這三個原則更能夠理解中國政治的連續性，也可以看到這些要素的功能在新的歷史條件下怎么被添補。

　　天命原則，這是中國政治理論中最悠久的傳統，西周就有。天不能僅僅等于自然法。敬天保民的責任不是隨便什么人都能擔負得起的，“皇天無親，惟德是輔”，天命不輕易授予，但又不鼓勵隨意革命。革命的前提是國朝衰敗，社稷要崩潰，但政治文明要繼續，有德的競爭者必須重新擔起統治的責任。所以天命首先是統治責任的授予問題。

　　這涉及到“統治責任集中”原則。忠君愛國在歐洲也講，在中國更有道德的成份，志士仁人要治國平天下，就要出來擔當責任，責任要有具體的落實。忠君愛國原則把君主和輔臣團結成一個能夠承擔天命，領導人民的具體的“社稷”，也即“國朝”。

　　賢能理政原則。儒家主張教育和政治制度都要選拔有德有才的賢人，法家認為儒家強調修身還不夠，必須靠“能法之士”杜奸進賢。儒家與法家關注的共同點是把德才兼備的人物選拔出來參與政治生活，和最高統治者共同承擔起修己治人的人倫責任。

　　這三個原則，比用績效或程序來評價治國理政或法統，更全面些。它包括效績和程序，但最重要的是講道德責任。每一條都不是中立的、霍布斯式的機械的法權機器。如果在這個意義上理解中國近代革命史，更有說服力。雖然我們受到西方文明的沖擊，但我們并沒有搞純粹的資本主義，而是選擇了有自己特色的社會主義道路。

　　我們中國是一個打扮成民族國家的文明國家。我們要看到中國經驗和理論的遺產，從自己的歷史找到自己的道路。中國在民國前半期君主制和科舉制廢除之后，搞西式的選舉制議會制，但豪紳和選舉制度結合，就成了寡頭制，盡管選舉表面上是中立的程序規則。另外君主制廢除后，政治責任統一原則模糊了，用政黨競選、議會產生總統或責任內閣，這樣產生的東西，在人民那里沒有道德權威，在軍閥那里也沒有政治權威。這樣的代議制是不能抵御金錢和暴力的操縱的。

　　革命政黨的興起，是總結了共和早期失敗的經驗。革命政黨通過現代的革命的意識形態，加上嚴密的政治組織，填補了統治責任的位置，而普通的選舉不能負載這個功能。人們常說“出了問題找政府”，現在你就是負責治理天下的。

　　所以，建黨在先，然后才有建軍和建國。如果沒有革命黨，建軍就是一般的軍閥主義。黨如果只有嚴密的組織，沒有自己的意識形態，沒有黨員的教育，那就是幫會。你沒有組織路線只有思想路線，那就跟選舉政黨沒有區別。列寧說建立嚴密組織是有道理的。美國為什么容易復辟金融資本力量?就是美國的選舉制度。美國總統為什么經常被暗殺?都說被瘋子殺了，哪有那么多瘋子。責任集中，有抗腐化的能力，內部不斷自我純潔，才能抵御資本寡頭的腐蝕。蔣介石總結國民黨的教訓，是有軍無黨。國民黨一到上海就跟各種資本結合，自己也寡頭化了。脫離人民就要喪失天命。

　　用這三個原則來看中國革命的歷史，講共產黨的法統的道理，就不僅是經驗上的，而且還有中國政治文明一直教導的道理。當然建國之后非常重要的是，重建選拔賢能制度，這就是文教。堅持這些原則，那么這個法統就既有道德又有效能，又符合程序，我們才能夠理解我們的政治經驗。

　　白鋼：三條經驗，第一條西方也有，霍布斯提出，為免于戰爭，保全個人的性命，才將自己的權力讓給統一體作為整體主權者。這跟中國的第一條原則有根本差異。自然法顯然比中國的天命狹隘，中國保民原則要承擔教化責任，超越了生命保全。第二條原則在西方很弱，在傳統中國是明確的。君國一體可以建立對政權所代表的秩序文明的認同。但問題還不這么簡單，馬基雅維利的君主論，預言新的君主就是人民，但人民要經過教育、掌握足夠的經驗和智慧、具有統一的政治意志和行動力的時候，才有決斷力。在這個意義上說，共產黨和人民的關系應該就是這樣。黨是人民主權的代表者，通過黨的領導，由具體的人所構成的“群眾”才能上升為具有統一意志的“人民”。它通過教育人民而教育自己、通過向人民學習而指導人民學習。在現代制度下，第一條和第二條有內在的邏輯契合，這里關鍵是有一個中介，這就是共產黨。

　　歐樹軍：共產黨能夠保持先進性是有它的傳統，先進性來自于向人民學習，從而獲得團結、動員、組織人民的能力，才能夠教育人民，從群眾中來到群眾中去。阿克曼所說美國憲法過程中的高級法與此非常類似。

　　丁凡：孟子也說“民為本，社稷次之，君為輕”，這說明民本傳統跟君主制并不矛盾。以民為本和人民主權其實可以理解為同義詞，所以人民主權和黨的領導也可以在同樣的意義上相統一。中國共產黨的執政地位也應當結合中國政治文明的傳統來理解，這一地位是人民民主統一戰線賦予的，決不應當理解為西方政黨意義上的一黨執政。

　　高梁：中國古代政治思想，法和道德是相連的。君臣父子，草根的道德理念直接引申到政治哲學上。君主要愛民，不僅是因為權力來源怎樣，而應該是發自內心的關懷。舜做詩，說南風吹起，莊稼長的好，老百姓可豐收。從中國的傳統政治思想可以更多繼承德的成分，也就是依法治國和以德治國兼用。我們不能否定西方傳來的績效和程序標準，今天的政治架構也很需要程序合理。但是如果僅靠這些，對中國今天的現實政治是不夠的。

　　張廣生：禮的部分就是高級法，就是有德的人那種禮法關系。對精英需要提出更高的要求，它不僅僅是更高倫理底線的問題。而是還要做儀表，做榜樣的問題。禮服是很光彩的，是道德君子穿的，要光明正大，展示于廟堂。

　　孫力舟：禮法應重新納入現代政治話語。過去強調反傳統，到現在趨勢沒有完全扭轉，在當代影視作品中激勵和展示忠君愛國的很少，這是歷史虛無主義造成的。

　　鄢一龍：需要創新當代的話語，而不是簡單回歸傳統話語體系，來闡述政權的正當性。創新的來源是“一體三用”，以當代中國的實踐為體，以傳統話語、西方話語、馬克思主義話語為用。比如可以和黨的話語體系形成對話，正當性的第一條，中國共產黨的實踐就是人民至上、為人民服務。第二條，黨跟人民是魚水關系，包括績效合理和程序正當性，比如經濟成就、共同富裕、為人民。這樣更容易被大家接受。

　　【注釋】

　　[1]參見《林肯選集》，朱曾汶譯，商務印書館2010年版。

　　[2]強世功：《中國憲法中的不成文憲法—理解中國憲法的新視角》，開放時代，2009年12期。

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