一種批判的思潮，批判法理學的思潮，在中國興起!批判法理學的迅速崛起，是21世紀中國法理學的一個重要特征。一種理論思潮要在學界產生影響力，必定有引領此種學術思潮的代表性學者，於興中、馮象和強世功就是中國批判法理學思潮的發動者和推動者。批判法理學致力于反思和批判中國的法治和法理學傳統，力圖在批判反思的基礎上為中國未來的法治和法理學提出一種理想的圖景。於興中的《法治與文明秩序》和《法理學檢讀》、馮象的《木腿正義》和《政法筆記》以及強世功的《法制與治理》是批判法理學的代表作。鄧正來曾對1978—2004年這26年間中國法理學的發展做了詳盡的分析和追究。他把中國法理學概括為四種基本理論模式:一是以張文顯為代表的權利本位論;二是以部門法的骨干為代表的法條主義理論;三是梁治平的法律文化論;四是朱蘇力的本土資源論。他認為這四種理論模式都受“西方現代化范式”支配，而這種“范式”為中國法治和法理學發展提供了一幅“西方法律理想圖景”，但沒有提供一幅中國自己的“法律理想圖景”。因此，我們必須結束這個受“西方現代化范式”支配的法學舊時代，開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學新時代。然而，中國的法治和法理學究竟該走向何處?鄧正來也沒有指出一條明確的道路。世紀之交，於興中、馮象和強世功為中國法治和法理學的未來發展提出了新的方案。他們發表的系列文章和著作在方法、立場、主張和主題方面具有很強的相似性，現將他們有關法治和法理學的觀點稱之為“批判法理學”。

　　批判法理學不同于前面提到的四種理論模式。從研究方法看，權利本位論采用的是概念分析方法，法條主義理論采用的是注釋的方法，法律文化論采用的是比較和文化類型學的方法，本土資源論采用的是社會學方法，而批判法理學采用的是批判與重構的方法。從理論陣營看，權利本位論歸屬于分析法學派，法條主義理論歸屬于注釋法學派，法律文化論歸屬于比較法學，本土資源論歸屬于法律社會學，批判法理學歸屬于批判法律研究。從理論資源看，權利本位論植根于自由主義學說，法條主義理論植根于部門法學和法學方法論，法律文化論植根于文化學和史學，本土資源論植根于社會學和人類學，而批判法理學植根于社會理論。

　　一、文明秩序視野下的法治——於興中的批判法理學

　　於興中秉承了西方左翼批判理論的大旗，對西方的法律文明秩序、自由主義法律理論、中國的法治之路，以及中國的法理學研究提出了自己獨到的批判。於興中在十年前發表的“作為文明秩序的‘法治’”和“強勢文化、二元認識論與法治”，集中體現了他的批判法理學的主張，其代表性著作是《法治與文明秩序》和《法理學檢讀》。於興中對法理學進行批判性研究的理論武器是他獨創的文明秩序理論，這是他多年來孜孜以求的超越法律文明、道德文明與宗教文明的社會理論。文明秩序理論是他的理論基石，也是其思考一切法律、政治與社會問題的出發點。

　　1.1文明秩序理論

　　於興中認為，人們為了協調人與人、人與自己、人與社會、人與自然以及人與超自然這五種關系所需要的一個基本框架就是文明秩序。構成文明秩序的要素眾多，但最主要的有四個方面，即普遍認同的概念范疇、體現這些概念范疇的制度設計、解決概念矛盾和制度沖突的權威及集團秩序意識。文明秩序是人類文明的產物，其創始者是人。心性文化孕育了道德文明秩序，智性文化則孕育了法律文明秩序，靈性文化孕育了宗教文明秩序。法律文明秩序、道德文明秩序和宗教文明秩序之間沒有承接關系，也無高下之分。於興中的文明秩序理論是以人為中心建構起來的。“人具有三種相互關聯但又界限分明的屬性:心、靈、腦，與這三種屬性相對應，產生了三種秩序，分別為道德秩序、宗教秩序、法律秩序。感情發自于心，信仰憑籍于靈，理智產生于腦，而道德訴諸感情，宗教訴諸信仰，法律訴諸理性。三者實為人類文明秩序建立和發達的首要條件。就理想而言，三者統一于某一文明秩序時，這個文明秩序便是完美的文明秩序，可以稱之為三維文明秩序。”於興中的文明秩序理論在描述和解釋法治社會、道德社會和宗教社會的基礎上，進而運用三維文化認識論批判一元的文明秩序，最終提出了為人的全面解放和法治提供條件的理想社會。

　　1.2一元的法律文明秩序

　　於興中從他的社會理論出發提出了一種與眾不同的“法治”概念。他認為，“法治”是一種文明秩序，以法律為核心建立起來的社會框架，即“法治”，可以成為法律文明秩序。法律文明秩序包括以法治理想為主導的權威系統，以權利和法律為中心的概念范疇系統，以司法制度為社會根本制度安排和以個人權利及法律為依歸的文明秩序意識。這樣一個法律秩序萌生于古代西方的文化土壤，在近現代的歐洲得到了極大的發展，然后全盛于美國。法治的優點在于它妥善地解決了人的欲望和人的精神追求之間的矛盾，把人的生命必需牢牢地與人的智性結合在一起，使人的智性得到了極大的發展。法治社會鼓勵人們追逐利欲。個人的利欲具體化表現為權利，當權利與權利、權利與權力發生沖突時，則需要法律來調整。這樣從個人的欲望和驅利性轉化為權利，再到由法律保護權利。法治社會在這一點上優越于宗教社會和道德社會。

　　然而，法治這種一元的文明秩序不利于人的秉性的全面發展，充其量只能給人的智性的開發提供一片樂土，但卻忽視了人的心性和靈性的培養。法律文明秩序以權利原則為基礎，而權利原則僅僅擅長處理工作關系、交換關系和政治關系等人與人的關系，而在人與自己、人與自然、人與非自然這幾種關系中幾乎毫無用武之地。在人與人的關系中，權利原則也不適用于自然與準自然的人際關系。因此，建立在純粹功利理性和實用主義思想之上的現代法律制度，擅長培養個人利益至上的現代人。“人生不是處在各種關系和感情之中，而是在利害沖突和斤斤計較之中。凡此種種都是法律文明秩序的直接后果。認識到這些后果對鼓吹‘法治’向往法律文明秩序的人應該是不無裨益的。一個完全建立在智性和法律之上的社會，也就是一個法治社會，只能造就一大堆現世主義的個人主義者，卻孕育不出秉性健全的人來。”

　　1.3國家法制主義

　　傳統中國是一個專制的王權社會，在這種社會形態中人治高于法治，道德是調整人與人、人與國家、人與社會關系的主要規范。在中國從傳統的人治社會走向現代法治社會的過程中，出現了一種人治與法治共存的社會現象。“在這種狀態下法律被用作國家建設和社會控制的工具，但并不具有獨立至上的地位。而國家則被看作是法律的唯一正當淵源，法的制定者、解釋者和執行者。”這種狀態即是國家法制主義。抽象的國家至上觀念、規則中心主義的烏托邦理想、實用主義的法律工具論、相對主義的文化觀和演繹推理的思維方式是國家法制主義所具有的幾個特點。它產生的理論資源包括近現代國家學說、法的現代化理論、法律實證主義、文化相對論和形式邏輯。

　　然而，國家法制主義與法治有著根本的不同。在國家法制主義的框架下，政策先于甚至有時代替法律，司法制度和執法制度從屬于立法制度，司法機關和司法人員行政化。就憲政而論，在國家法制主義的框架下雖然有憲法，但憲法并沒有得到落實，正所謂有憲法而無憲政。就人權保護而言，在國家法制主義的框架下所采取的態度，國家雖然對人權實施保護，但是當主權和人權發生沖突的時候，往往是人權必須讓位于主權，而且人權的保護往往流于形式，而無實質的保護。在法官與行政機關的關系上，不是法院可以牽制行政機關，對行政機關的不合法的行為予以糾正，而是法院往往配合行政機關所做的決定，有時甚至受制于行政機關。因此，就司法機關和政治活動的關系而言，司法機關無法就政治問題作出裁判，而只能執行或者默認執政黨通過行政機關來表達其政治意向。在國家法制主義的框架下，行政機關對司法機關的權力范圍的尊重不夠，往往將司法爭議作為行政爭議來處理。

　　於興中對20世紀80年代以來國人高漲的法治情結深感憂慮。他指出:“以往人們對法治的利弊還保持一種審慎的態度，因而對法治的追求多少有點保留，那么這種新的法治追求則表現出前所未有的堅定信心和不容置疑的絕對性。這種新的法治情結的最大特點就在于它把法治看成一種善治的最高理想和中華民族目前面臨的唯一正確的文化選擇。”於興中從其三維文化認識論出發，把法治放在文明秩序的框架內予以審視，從而對當下中國的法治話語和制度實踐提出了深刻的文化批判，其言立論高遠，振聾發聵。

　　1.4社會理論與法理學的理想圖景於興中的“以人為中心”的文明秩序理論為他探討法律問題奠定了理論基石。他對法律與社會理論的研究寄予厚望。他認為:“如果說在古代、在中世紀，神學和哲學充當了法律研究的導師，而自然科學以及后來新興的實證方法為現代法學的研究提供了創新的可能性;那么，在現代、后現代之交，全球化、后全球化并存的今天，社會理論(宏觀的、中層的或具體的)則很有可能承擔起同樣光榮而艱巨的任務。”從社會理論的視野研究法律，正好能糾正法學研究中存在的諸多弊端。在21世紀的今天，法理學研究已經進入了“無王期”的時代，進入了百家爭鳴、平起平坐的時代，法理學界“非主流”的時代已經到來。在這樣的背景下，重提社會理論與法的研究就是一件非常有益之舉。更重要的是，社會理論之法的研究極有希望為法學研究開創一種不可逆轉的新的傳統。於興中鐘情的認識論是“三維文化認識論”，他將人的秉性劃分為心性、智性、靈性三種屬性，這三種屬性產生了三種秩序，分別為道德秩序、法律秩序和宗教秩序，他提倡“解放、發展、法律”三位一體的現代社會格局，將社會制度分為主體性制度、工具性制度和輔助性制度三類。他推崇的法律話語理論構成了規則中心主義和經驗中心主義以外的第三種法律觀。法律的話語理論為法律推理提供了一種截然不同于演繹推理和歸納推理或類比推理的第三種法律方法，即法律中的可辯駁推理，這是一種更豐富的多聲調的對話過程。

　　二、政法體制與法治意識形態——馮象的批判法理學

　　馮象的研究領域非常廣泛，包括法律與宗教、法律與倫理、法律與文學、知識產權與競爭資訊。他側重從文學、宗教和倫理的角度審視法律制度發生、運作的基礎，從文學轉向法學研究源于他對中國社會深刻的現實關懷。“20世紀80年代中期以后，中國的政法體制開始轉型，商品經濟重新建立，原本由革命文藝承擔的一部分社會控制策略改由法律途徑實施，法治話語漸漸加入主流意識形態。”在這個歷史時刻，馮象肩負起知識分子的責任，對中國的政法傳統進行了有力的批判。

　　2.1法律與文學

　　“法律與文學”是在批判法學基礎上發展起來的一場激進法理學運動。很多學者認為這場運動的創始人是詹姆斯·博伊德·懷特 (JamesBoydWhite)，而把他編的一本教材《法律的想象》尊為奠基之作。“法律與文學”的主要議題包括:1、法律解釋與文學解釋具有相似性，法官可以從文學理論中汲取理解文本的營養;2、法律人可以運用故事、寓言、傳紀等文學化的敘事方式闡述法律或法律理論;3、法官的裁判文書包含大量的文學化的修辭技巧;4、文學作品中的法律故事對于法律職業者有何種意義。概而言之，“法律與文學”的研究圍繞兩個命題展開:文學中的法律和作為文學的法律。 “法律與文學”運動從一開始就具有濃厚的批判色彩，最初以批判在美國法學界占主流地位的法律經濟學為己任，后來這場運動本身也分化了。其左翼與女權主義和種族主義合流，公開主張文學的道德和意識形態標準，將討論擴展到視聽藝術、大眾傳媒、性愛、身體等領域，將反思西方本身的法治實踐推到了運動的前沿。左翼的“法律與文學”研究與中國傳統的社會控制策略和政法實踐所要求的人們對文學同法律的態度非常接近。馮象正是在這個意義上關注這場激進的法理學運動。

　　馮象借用“法律與文學”的研究成果來批判中國的政法傳統與法治實踐。第一，文學作品中的法律故事能夠深刻地揭示法律背后的倫理與政治問題。馮象指出:“要弄懂中國老底子的政法手段，光讀《唐律疏議》、《資治通鑒》、《明公書判清明集》是不夠的，搞不好還被蒙了。不如聽那門子講一遍‘假不假，白玉為堂金作馬’的‘護官符’來得切綮中肯，綱舉目張。”第二，在激進的“法律與文學”論者看來，法律文本跟文學文本一樣采用講故事的敘事方式。在中國傳統社會，法理的要義幾乎總是糅合著比喻和敘事而闡發的。例如，法家主張仁義禮樂皆出于法，以法統攝君主“牧民”的一切工具手段。然而“事督乎法，法出乎權，權出乎道”，而道是無名無形的，不能直言只能借重比喻和故事來說。第三，“作為文學的法律”顛覆了法律文本的傳統閱讀策略，否認法律文本具有確定的意義。在 “法律與文學”的論者看來，法律文本的解釋、法律規則的適用，在倫理上都不可能是中立的，而是語境化的，因而，現代資本主義的基本法律概念都是虛構的神話。第四，法治不可能無視文學的教化(和反教化)之功，官方或非官方對于文學藝術的引導、馴化、管制和壓迫依然是社會控制法治化的一個中心環節。因此， “一個高度重視人的教化和改造的政法制度，就肯定要將文學的創作、發表和閱讀視為社會控制的主要手段而不允許法律自主……(法律)墮落成為官僚主義、本本主義和壓制革命的錯誤路線的工具，為動員起來的群眾的暴力所摧毀”。

　　2.2法律與政治

　　美國批判法學者的核心主張可以用一句話來概括，即“法律是政治”。這意味著:第一，法律推理的方法不可能與政治論證的方法區分開來;第二，法律爭議的解決與政治爭議的解決具有相似性，兩者都混雜著強制和理性的論證;第三，政治問題的解決方案做出后，人們對這個問題分歧并不會立即消失，法律問題同樣如此，一個權威的決定做出后，人們對此問題的爭議并沒有結束。馮象也非常重視法律與政治之間的緊密關聯，他經常說道，“法律是政治的晚禮服”。只不過，他是在中國政法體制轉型的大背景下討論法律與政治的關系。馮象認為:“今天，法治的形勢與六十年前大不一樣了。但法律依然充斥著政治，紙面‘獨立’，照舊是‘政治的晚禮服’;法律人不能不關心、思考政治問題。政治本身通常不是法學家的專長(或者說因人而異)。實際上，法律人講政治，在多數情況下都無關個人喜好;只因為政治太經常地介入法律運作包括客戶的業務，一種職業性政治敏感和經驗積累才變得不可或缺了。”他的這番話是針對中國的法律人講的，是在提醒法律人要鍛煉政治頭腦要講政治，但其所說的法律人講政治具有很強的社會批判色彩。在此筆者試作歸納，馮象關于法律與政治關系的主張包含如下幾層涵義:第一，自古以來，中國的法律就深受政治的影響;第二，新中國成立后的30年是一個天天講政治、時時講政治的時代，法律在那個時代是可有可無的東西;第三，80年代以后中國開始了法制改革，但法律依然擺脫不了淪為政治工具的命運;第四，中國的政法傳統是一種讓人無奈的現實，每一位關心中國社會轉型的人(特別是法律人)都無法回避這種社會現實;第五，立法、執法和司法都不可避免地打上政治的烙印;第六，追究和批判中國政法體制背后掩藏的問題和社會矛盾并揭示其理論意義。

　　2.3法治與意識形態

　　從清末修律變法以來，中國人就走上了追求法治的不歸之路。但是，由于中國的歷史傳統過于復雜，現實生活變幻莫測，我國法治現代化的過程一波三折。改革開放以來，中國政府、學者和民眾對法治表示出莫大興趣。黨的十五大以后，黨和政府將“依法治國，建立社會主義法治國家”作為治國方略加以推行。一時間，追求法治話語紛至沓來，“依法治國”、“依法治省”、“依法治村”、“依法治水”、“依法治林”等口號鋪天蓋地而來，法治在中國儼然成為一種新的意識形態。馮象對中國的法治建設抱持一種非常警醒的態度。他寫道:“中國正處在法治建設的蜜月期，法律尚未完全職業化，還在努力學習爭取成為資本的語言和權勢的工具，還暴露著它的紅嫩的爪牙。”法治在中國每留下一個腳印，都是以許許多多的人的貧困、傷痛和流離失所為代價的。秋菊的困惑、版權保護、婚前財產的公證、死者的肖像權、人體寫真、性賄賂、腐敗、送法下鄉、干部的引咎辭職、律師的地位等都反映了中國“新舊政法體制銜接轉型中的一些法律問題”。作為意識形態的法治，體現了執政黨和政府社會控制策略的轉變。然而，在一個沒有法治傳統、法治文化、法治設施和法治意識的國家推行“依法治國”，面臨著各種各樣的難題。所以，將“有法必依”、“依法治國”上升到國家意識形態的層面并廣為宣傳是政府的不二選擇。但不可否認，法律與行政命令總被人們混淆，甚至法律成為推行行政命令的工具。

　　馮象諳熟西方的法律理論和實踐，又對新中國的政法體制和法治實踐洞若觀火。他指出，西方的法治理想總是趨向于扮演“大寫的真理”、主張普適的公民權利;而法治的實踐主要是圍繞著各個政治、經濟和社會利益集團之間的斗爭、聯合，彼此間勢力的消長而進行的。而在中國，法治現代化作為主導地位的意識形態，其首要任務是設法保存并且產生一批秋菊一樣的“法盲”來，讓他們成為自己教育、改造的對象。在法治建設過程中，法律很容易被人操縱利用，有時候變成了某個人的意志，有時候法律干脆就是“和尚打傘，無法(發)無天”。作為意識形態的法治還體現在我們對于權利的理解上。權利是現代法律的基礎:第一種意義上的權利是指一種資格、能力、特許、豁免;第二種意義上的權利是用來解釋、宣傳、生產和消滅(第一種意義上的)權利的那一套理由、理論、辯論和標準的總歸宿。第二種權利觀就是意識形態，作為意識形態的權利是對具體權利的否定。按說憲法是規定公民權利的權威文本，但是在中國法治現代化的進程里，憲法除了示范、跟蹤指定的官方意識形態外，還充當不斷高漲的法治化批判意識的“母法”。

　　三、法律的治理化傳統與立法者的法理學——強世功的批判法理學

　　強世功無疑是法學界后起之秀中的佼佼者，他的主要研究領域是法理學、法律社會學和憲法學。強世功著述頗豐，《法制與治理》一書集中體現了他的批判法理學主張。該書論述的是國家轉型中的法律與法律實踐，重點檢討了國家與社會這個研究范式，批評了自由主義與程序主義的法律觀，強調了國家轉型在當下中國的重要性，并提出了自己法律社會學研究的新框架。該書觀點鮮明，主題突出，對新中國開創的法律傳統作了鞭辟入里的分析，是法學界不可多得的上乘作品。強世功將福柯(Foucault)、布迪厄(Bourdieu)等人的理論成果用來分析國家轉型中的法律，把“治理”與“權力”兩個概念運用得十分嫻熟，提出了“法律的治理化”、“懲罰社會”等富有啟發意義的概念范疇，最后總結為“國家轉型決定社會轉型”這個命題。

　　3.1治理與權力

　　強世功對法國思想家福柯情有獨鐘，他的主要理論工具來自福柯。福柯是20世紀很有影響的一位思想家，通過分析“瘋癲”、“監獄”、“性”、“知識”等社會現象，他對西方社會進行了無情的解構，后世有人將他視為解構主義的開山鼻祖。福柯對“治理”現象和“權力”現象作了卓有成效的分析，并用這兩個概念作為批判西方文明的利器。強世功用“治理”和“權力”兩個概念勾勒出中國法律新傳統的主要特征。誠如其所言:“其中廣泛采用的‘權力技術’分析是進行解構的有效工具……試圖通過對法律治理化的政法傳統的譜系學分析，來尋找中國法律新傳統的起源，以期解構中國沒有形成自主性法律職業團體所支撐的‘法治’ 的政治根源。”他以福柯為主要的理論資源，注定了《法制與治理》一書具有很強的批判色彩，批判的火藥味在該書中隨處可見。在“權力的組織網絡與法律的治理化”一文的結語處，作者說到:“正是借助馬錫五審判所推動的調解運動以及其他的權力技術，中國共產黨有效地將自己的路線方針和政策貫徹到鄉村社會中，完成了國家政權建設，為國家對社會的全面治理打通了渠道……由此導致‘司法的政黨化’和‘法律的懲罰化’，構成了當代中國法律治理化的兩個重要主題。”后來，該書的序言部分重新概括了“治理”這個概念的批判意味:“‘治理’一方面是在法律技術意義上作為一種描述性概念來使用的，它意味著國家采用一種精巧的新型技術對社會進行更為精致的治理;但另一方面，治理這個概念是在國家與社會范式下使用的，它不可避免地具有了規范性色彩。治理意味著國家運用法律工具來治理社會，是國家支配社會的新手段，因此治理概念很自然成為一個否定性的批判概念。”

　　強世功用“治理”、“權力”這些概念來解剖中國的法律新傳統確實是獨具慧眼。這一方法的力量在于一針見血地指出了后極權社會中“政治的無處不在”。“法律即是統治階級意志的體現”、“法律是無產階級實行專政的工具”，便是法律新傳統中最重要的法律信條，但是作者在運用福柯理論的時候卻缺少必要的反思。福柯是一個批判色彩很濃的思想家，他對西方社會的批判也有其獨特的社會生活實踐，其所處的環境跟強世功所分析的社會也有很大的差異，這種差異勢必影響到理論的解釋力。但強世功對這些問題卻沒有給出必要的交代，而倉促地對自由主義權利觀和程序主義的法制觀發難。問題就在于作者對“國家治理”、“權力技術”這兩個至關重要的概念缺少深度的反省，而匆忙地檢討“國家與社會”范式，最后得出“國家決定社會”這個讓人迷惑的說法。

　　3.2法律的治理化傳統

　　強世功將新中國形成的法律傳統概括為“法律的治理化傳統”，這是他考察1949年后法制的曲折發展所得出來的一個結論。新中國成立后，司法服從于共產黨治理社會的目的，法律必須服從政治的要求，政治也要借助法律的技術，這種政治與法律之間的有機結合產生了一個獨特的法律概念“政法”。“由此，法律的治理化就構成了中國法律的新傳統，即政法傳統。之所以說是‘新’傳統，就在于這種法律傳統既不是中國古代法律傳統的簡單繼承，也不是對前蘇聯馬克思主義法律傳統的簡單模仿，也不是對西方法律傳統的簡單拋棄，而是在法律治理化的原則下，對中國古代的、前蘇聯的乃至西方的法律傳統進行全面的改造和重新組合，對各種不同的法律技術的重新組裝，由此構成國家的治理機器。”法律治理化的政法傳統體現在以下幾個方面:1、司法審判作為直接的政治體現形式;2、司法審判作為改造社會的工具;3、司法機關的一體化。談到近現代以來的法制建設時，學者們往往忽視了1949—1976年這段歷史，認為這是法制建設的中斷時期，一般人們都把“文化大革命”這段時間視為無法無天的無政府主義狀態。而強世功認為應當重新審視這段歷史，他認為這段時間法制并沒有中斷，只不過法制走向了治理化的政法傳統。

　　強世功概括出“法律的治理化”傳統確實是個了不起的創造，但他對“法律治理化”這一法律新傳統的負面效果卻作了過高的估計。他認為:“‘法律治理化’這一法律新傳統是指政治通過法律治理技術滲透到社會生活，從而干預個人自由的傳統，這種政治力量對法律的支配導致法律自主性的喪失，由此導致自由主義法治在近代中國的失敗。因此，法制在中國不是如同自由主義所主張的那樣是保護性的力量，而是國家在新的條件下增強統治效果的力量。”任何一種傳統形成之后都處在一個不斷變化的過程，沒有哪一種傳統是一成不變的，“法律治理化”的政法傳統也是如此。既然馬錫五式的審判方式、新中國的法律改造運動和中國的刑事實踐，塑造了法律的治理化傳統，那20世紀80年代以來的經濟改革、市場經濟體制的確立和民主法制建設的展開，會不會形成一種新的傳統呢?筆者認為，80年代后，法律的治理化傳統有了很大的變化，法律的自主性傳統在慢慢形成。強世功之所以夸大“法律的治理化”傳統是因為他太專注于公法領域，并沒有看到私法領域悄悄發生的變化，私法的發達將會慢慢解構“法律的治理化”色彩。在公法領域(特別是刑法)可能存在法律的治理化問題，但在私法領域這個問題就可能不存在了，而80年代以來，私法的穩步發展卻是眾所周知的事情。私法的發達意味著法律自主性傳統的逐步建立。

　　3.3邁向立法者的法理學

　　邁向立法者的法理學是強世功為中國法理學未來發展所描繪的一幅理想圖景。如果說法律的治理化傳統具有濃烈的批判色彩，那么邁向立法者的法理學則頗具理論建構的力量。立法者的法理學是強世功反思近20多年來中國法理學思潮后所提出的一個新概念。他認為，1980年以來，中國法理學界出現的法律文化論和法律現代化論都是“法律人的法理學”，這兩種法理學思潮的致命缺陷在于，它們把法律簡單地理解為一種技術，而沒有看到法律在國家的政教綱紀中的特殊地位，忽略了對國家、民族和文明命運的思考。因此，中國的法理學需要從“法律人的法理學”邁向他所主張的“立法者的法理學”。“立法者的法理學既要從國家治理的技術角度來思考法律，又要從形成良好政治秩序或生活方式的角度來思考法律。正是在這一廣闊的背景上，我們要思考的不是仿佛自足的法律秩序，而是法律秩序作為其有效組成部分的政治秩序。它從法律世界出發重返前法律的世界，并由此來理解法律。因此，立法者的法理學絕不是目前流行的‘立法學’，這里所說的 ‘立法者’也不是現代立法意義上的法律制定者(law-maker)，而是古典意義上創建政體的立國者或者立法者(legislator)。”立法者的法理學首先要思考政治秩序的兩個方面，即國家利益的內容和國家利益的恰當表達方式。其次，立法者的法理學從政治的視角重新吸納法律人的法理學所包含的巨大貢獻，在立法者的法理學中，法律不是保護權利的簡單工具，而是一項政治技藝，是一門國家治理的藝術。最后，要把國家重新納入到法理學的思考中，立法者的法理學必須重新回到文明沖突中建構民族國家和文明國家的政治立場上，對中國的國家利益有一個整體的認識。

　　強世功當年批評“法律的治理化”傳統，只不過是“要為這些技術性要素提供政治上的正當性基礎，將這些技術性的運用從相對主義的泥潭里解救出來，從而使復雜的社會法律技術的運用服從于高貴的政治原則或者政治目標”。然而，何謂“政治上的正當性基礎”、“高貴的政治原則”和“政治目標”?立法者的法理學就是他經過數年思考之后，對他當年提出來的問題的一個回答。也就是說“國家利益”、“國家安全”、“民族國家的建構”、“文明國家的建構”才是強世功所說的“高貴的政治原則”和“政治目標”。但我們不能忘記，世界上的任何一次法制改革都是在高貴而偉大的旗幟下進行的，受到鼓舞的法律人參與民族國家和文明國家的建構時，會不會喪失法律人應有的獨立人格和自由意志，最終成為與法律精神相悖的鼓吹者。

　　四、結語

　　批判和理想是法律與社會理論研究的兩個不同維度。批判是為了重構，而重構必先批判。重構是一種創造性的研究，重構的過程也是充分展示研究者理想追求和想象力的過程。批判現有的法理學是為了追求更加理想的法理學。描述、解釋、批判和想象是法學研究的四種方法。描述與解釋是一種經驗性的研究，是第一層次的研究，批判與想象則是理論的思辨，是更高層次的研究。於興中的文明秩序理論側重批判和想象。他運用三維的文明秩序理論批判一元的法律文明秩序和國家法制主義，最終提出了為人的全面解放和法治提供條件的理想社會。馮象則從宗教和倫理的角度對中國的政法體制和法治意識形態做出了鞭辟入里的分析和批判。當然，馮象批判有余而建構不足，他僅是把中國政法體制新舊轉型過程中涌現出的問題揭示出來，沒有提出一套完整的主張來重構中國的法理學。強世功是一位非常敏銳的學者，他對20世紀以來中國的法制轉型非常熟悉，也很準確地把握了新中國所形成的法律治理化傳統。可惜他的理論立場經常改變，從一度熱情擁抱法律人的法理學到主張立法者的法理學，他的觀點發生了很大的改變，這種多變性削弱了他的理論力量。另外，馮象對法治的批判與強世功對法制的批判有些不同，馮象是從私法的角度來論述法治在現實生活中的蒼白無力，強世功則是從公法的角度來批判法制的工具性特征。馮象是在全球的語境下批判法治，指出以權利為基礎的法律不可避免的困境，而強世功是在中國語境下來批判法制的，他想要表達的意思是以程序主義為基礎的自由主義法律理論，不能為國家轉型提供合法性基礎。

　　在法學發展的道路上，理論的傳承、借鑒是常態，相互影響、相互促進、相互抨詆更是一種力量。上述三位活躍在當代法學界的批判法理學開拓者，高舉著批判的旗幟，志在構建一個文明的法治國家，必將為中國的法學描繪出更加理想的圖景。

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