就張汝泉、張正耀兩人被定以“誹謗罪”致最高人民法院的公開信

全國最高人民法院：

       2004年12月24日，鄭州市金水區法院以“誹謗罪”判處張汝泉、張正耀兩人有期徒刑三年。經我們了解，這是一起典型的侵犯公民言論自由權的冤假錯案，開創了新時期“以言定罪”的惡劣先例。盡管我們并不同意張汝泉、張正耀的觀點，但是，作為中華人民共和國公民，我們有責任維護憲法賦予每個公民的權利，有義務糾正司法機關的常識性錯誤，為推進政治文明建設盡一個公民的努力。

       案件的經過大體如下：

       為紀念毛澤東逝世28周年，張汝泉撰寫了一篇題為《毛澤東一一我們永遠的領袖》的短文，張正耀則在鄭州金水區的毛澤東塑像前散發。文章的中心思想是以毛澤東的無產階級專政下的繼續革命理論為武器，強烈批評了改革開放以來的路線、方針和政策，并對以胡錦濤為總書記的新一屆黨的領導班子表示了信任和期待。

       鄭州市公安局金水分局于2004年9月9日在毛澤東塑像前以顛覆國家政權罪將張正耀拘留，12月21日，金水區檢察院以誹謗罪起訴張汝泉和張正耀，金水區法院以誹謗罪判決張汝泉和張正耀有期徒刑三年。

       在認真研究金水區法院的判決書后，我們發現，判決書有四大問題：

一、適用程序不當。誹謗罪是告訴才受理的罪。如果江澤民同志本人到金水區人民法院向張汝泉、張正耀提起訴訟，法院當然應該受理。但是，江澤民同志并沒有這樣做。金水區人民檢察院越俎代庖，提起公訴，這不符合誹謗罪的訴訟程序。

二、事實認定錯誤。判決書錯誤地認定現任國家軍委主席江澤民為“原國家領導人”。眾所周知，江澤民同志至今仍是現任國家領導人，擔任著國家軍委主席的職務。國家領導人作為公職人員，理應受人民監督批評，不適用誹謗罪。但是，金水區人民法院為了適用誹謗罪條款，故意歪曲事實，錯誤地認定江澤民同志為“原國家領導人”。

三、混淆了誹謗和觀點的區別。誹謗必須虛構、捏造或歪曲事實細節。《毛澤東——我們永遠的領袖》一文顯然沒有任何此類事實細節。該文只是對同一歷史進程從某一特定立場、特定理論進行了整理和闡述，因而是屬于思想觀點。相反，判決書倒是有“誹謗”的嫌疑：用斷章取義的手法，虛構、拼湊“誹謗罪”證。

四、無限夸大社會后果。誹謗罪的社會后果是對當事人的名譽造成廣泛的、嚴重的損害。即使按公訴機關的認定，張正耀共散發了300份文章，仍然不對江澤民同志的名譽和人格構成廣泛的、嚴重的損害。因為江澤民同志的名譽和人格是在13億人口，世界范圍內存在的。300比13億，其損害程度是微乎其微的。這種損害程度完全不足以定誹謗罪，更不足以取誹謗罪的量刑上限：有期徒刑三年。

綜上所述，鄭州金水區法院的判決既無事實依據，又不以法律為準繩，是一起典型的“以言定罪”的錯誤判例。有法必依，違法必糾。鑒于這起案件的典型性和嚴重性，鑒于這起案件背后可能有某種政治力量的干預，我們強烈呼吁最高人民法院履行憲法賦予你們的神圣的司法權，立即制止這起新時期的“以言定罪”的荒唐鬧劇，立即無條件釋放張汝泉、張正耀！

附件一：張汝泉：《毛澤東-——我們永遠的領袖》

附件二：張汝泉：《關于我撰文紀念毛澤東無罪的幾點說明》

附件三：鄭州金水區人民法院：《刑事判決書（2004）金刑初字第935號》

附件四：對該判決書的分析：《他們有“罪”嗎？》

 此致

 敬禮！

中華人民共和國公民:左大培

2005年1月20日

附件一：張汝泉：《毛澤東--我們永遠的領袖》

毛澤東--我們永遠的領袖
--紀念毛澤東主席逝世二十八周年 宋 梅
    毛澤東主席逝世已經二十八周年了。
    二十八年來，以黨內資產階級為首的反動派，在篡奪了黨和國家的領導權，瓜分了國有資產的同時，他們對毛澤東及其事業，瘋狂地發泄出刻骨的仇恨。他們作"決議"，發文件，寫文章，做報告，以紅頭文件與"民主墻"相結合，官方輿論與小道謠言相結合，頭面人物寫《回憶錄》與接受洋鬼子"采訪"相結合，公開叫囂與指桑罵槐相結合的各種手段，對毛澤東極盡攻擊、中傷和污蔑之能事，繼續干著當年蔣介石所干的勾當。因為他們非常清楚，毛澤東是他們在中國復辟資本主義的最大障礙。
    但是，占中國人口百分之九十五以上的、以工農為主體的廣大人民群眾卻始終同毛澤東站在一起。這是因為，毛澤東與他們的命運是緊密地聯系在一起的。
    毛澤東生前把"全心全意為人民服務"作為黨和政府、軍隊的唯一宗旨。他一再教育全體黨員和全體干部，要始終和百分之九十五以上的人民大眾站在一起，并且指出"這是馬克思主義的一個根本立場問題"。他畢生為了人民的解放而戰斗，畢生為了人民的幸福而工作，直到生命最后一息。
    中國人民是從自己切身的感受中，體驗和認知了自己與偉大的領袖毛澤東是怎樣地安危相依，榮辱與共的：有毛澤東在，中國人民就是國家的主人，就享有神圣的民主權利，就過著舒心、向上而毫無后顧之憂的幸福生活。
    而當人民失去了毛澤東，中國的工農勞動大眾也就一下子被資產階級打翻在地，跌落到了社會的底層。他們不再是國家的主人。在視金錢為神圣的"有中國特色的社會主義"社會里，人們的社會地位是由擁有金錢的多少來決定的，有錢的人也就是有權的人。社會極度地兩極分化，已經把他們趕向了貧窮的一極。因此他們毫無社會地位可言，他們完全喪失了原來享有的一切權利。他們不再是擁有尊嚴的社會主義勞動者，而是變成了勞動力商品--可以由資本家自由購買的"會說話的工具"。其中一部分人，在所謂"國有企業"上班，但是由于整個國家都為資產階級所統治、所擁有，所以這個"國有"其實就是資產階級所共有，勞動者已經不再是為自己勞動，而是為整個資產階級創造剩余價值。另外一部分人，則直接充當了大大小小資本家的勞動奴隸，忍受著更加殘酷的剝削和壓迫。此外，數以億計的工農勞動者，則處于失業、下崗，被"買"斷工齡，被迫離開土地，被拋向了朝不保夕、掙扎謀食的求職大軍。勞動只是他們和他們的妻兒賴以活命的手段，而不再是他們神圣的權利。由于教育商業化，醫療商業化，文化產品商業化、體育事業商業化，以及訴訟代理商業化，法院審理有償化，等等，等等。他們無力支付這些費用，所以他們實際上也就失去了自己和子女受教育的權利、享受醫療的權利、老有所養的權利、參與文化娛樂與體育競技的權利，乃至享有"法律保護"的權利；由于資產階級的盲目開發和掠奪，以及對于社會資源的揮霍消費而造成的環境污染，他們甚至失去了享受衛生的食品、干凈的飲水和清潔的空氣的權利！貧窮帶給了他們無窮無盡的苦難……！
    總之，他們和自己的偉大領袖毛澤東一起都被資產階級專了政！
    但是，由此也就劃清了階級界限：毛澤東只是無產階級的領袖、勞動人民的領袖，只是占中國總人口百分之九十五以上的人民大眾的領袖。不管帝國主義、修正主義、資產階級和國內外一切反動派是如何地仇視他、反對他，而人民卻熱愛他；并且他離去得越久，敵人越是反對他，人民愛他也就愛得越深沉、越執著、越虔誠、越熱烈。人民，只有人民才是創造歷史的主體，因此，對毛澤東的任何論定，就只能由人民來做。由反對毛澤東而與人民對立的小丑們來給毛澤東作結論，是十分可笑的，人民根本就不接受。二十多年來，人民所表現出來的對于毛澤東的強烈懷念，在國內外一次又一次掀起的"毛澤東熱"，都雄辯地證明了那兩個關于毛澤東的所謂"決議"，是多么地不得人心--多么地不得中國人民的心，多么地不得世界人民的心！陰謀家和野心家們可以得計于一時，但是，由于他們的所為完全違背了人民的意愿，他們最終必定是搬起石頭砸了他們自己的腳。
    那些以"核心"自栩，以"總設計師"自居，以"三個代表"自我標榜的鄧江之流，看看他們的歷史表現和如今的所作所為，就可以斷定，他們所代表的只是帝國主義的利益，只是占中國總人口不足百分之五的一小撮資產階級和腐朽勢力的利益。他們是一群開歷史倒車的反動派，歷史是不會認饒恕他們的。
    二十八年來的歷史實踐和無情的社會現實，擦亮了我們的眼睛，提高了我們的階級覺悟，使我們深切地認識到，只有毛主席才是我們勞動人民的真正領袖，只有社會主義才能使我們的民族團結，國家富強，老百姓也才能真正過上安居樂業的幸福生活。毛澤東是屬于我們勞動人民的。社會主義是我們工農大眾的命根子。
    黨內資產階級是整個資產階級的首腦和靠山。他們都是一些極端自私自利，頑固地要走資本主義道路的人。他們具有比社會上的資產階級更陰險、更兇惡、更狡猾、也更貪婪的特點。只要看一看，在短短的二十幾年里，黨內從上到下、大大小小的走資派們及他們的家屬，已經一個個都成為了百萬、千萬、億萬乃至幾十億的富翁，就不難看出，他們叫喊著搞什么社會主義，搞什么"三個代表"，其實都是假的，都是蒙蔽人的。他們一心一意要搞的是資本主義，因為只有資本主義才能給他們帶來利益。他們是社會主義的敵人，是人民的敵人。
    但是，我們也必須清醒地看到，中國共產黨畢竟是一個由毛澤東創建并長期領導的黨，畢竟是一個經受過馬列主義毛澤東思想武裝的黨，畢竟是一個經過長期階級斗爭的考驗并形成了一整套革命傳統的黨，畢竟是一個同赫魯曉夫修正主義作過堅決斗爭并經過文化大革命洗禮的黨。因此，黨內有走資派，就必定也有"走社派"，這才符合客觀事實，符合辯證法。特別是在下頭，在廣大的無權的普通黨員、干部中，絕大多數人是不滿意黨內修正主義集團的統治的，他們要求改變黨的路線，重走社會主義道路的愿望是很強烈的。一些人忍無可忍，已經從反動營壘中沖殺了出來，公開亮相，要站在人民一邊，福建連江縣委書記黃金高同志就是一位典型代表。但是由于群眾斗爭的形勢目前還處在發展之中，因此，更多的人，為了家人的生活和自身的安全，就不能不有所顧慮。我們相信，隨著修正主義集團私有化路線的不斷向縱深推進，我國社會的階級矛盾也必將進一步尖銳化，因而群眾大規模的斗爭形勢必將日益激烈，日益壯大。當形勢的發展引起全國高潮到來的時候，黨內、政府內和人民軍隊內一切認清了修正主義真面目的要革命的人們，就會擺脫修正主義的統治，回到無產階級隊伍中來，同人民一起高高舉起毛澤東的偉大旗幟，遵循著毛澤東的無產階級專政條件下繼續革命理論指引的道路，為在中國重建科學社會主義而戰斗！
    只要人類社會存在著階級和階級斗爭，毛澤東就永遠活著，就永遠是被壓迫和被剝削階級的領袖。中國革命的全部歷史一再告訴我們：只要沿著他指引的方向前進，革命就一定會走向勝利！
    斗爭給了我們這樣無窮的信心和力量！

附件二：張汝泉：《關于我撰文紀念毛澤東無罪的幾點說明》

關于我撰文紀念毛澤東無罪的幾點說明
 

一、《毛澤東——我們永遠的領袖》一文主要觀點的來源：

文章中一系列的觀點都不是我故意捏造和虛構的，而是我重復了毛澤東的教導：而毛澤東的這些教導是黨中央曾經以正式的文件或通過黨中央的機關刊物向黨內外、國內外公開發表的，是世人皆知的。

毛澤東的這些觀點有：

“中央出了修正主義，你們怎么辦?很可能出，這是最危險的。”（《在中央常委擴大會議上的講話》．見1967年第13期《紅旗》雜志）

“修正主義上臺，也就是資產階級上臺。”(《1964年的一次談話》見l970年4月22日《人民日報》)

鄧小平“他這個人是不抓階級斗爭的，歷來不提這個綱。還是‘白貓、黑貓’啊，不管是帝國主義還是馬克思主義。”(見1976年3月28 日《人民日報》)

鄧小平“他不懂馬列，代表資產階級。說是‘永不翻案’靠不住啊。”(見1976年4月10日《人民日報》)

“……在無產階級和資產階級、社會主義和資本主義兩條路線中間，頑固地要走后一條路線的人。這后一條路線，在實際上是不能實現的，所以他們實際上是準備投降帝國主義、封建主義和官僚資本主義的人。這種人在政治界、工商界、文化教育界、科學教育界、宗教界里都有，這是一些極端反動的人。”(《毛澤東選集》笫五卷第404頁)

“民主革命后，工人、貧下中農沒有停止，他們要革命。而一部分黨員卻不想前進了，有些人后退了，反對革命了。為什么呢?作了大官了，要保護大官們的利益。他們有了好房子，有汽車，薪水高，還有服務員，比資本家還厲害。社會主義革命革到自己頭上了，合作化時黨內就有人反對，批資產階級法權他們有反感。搞社會主義革命，不知道資產階級在哪里，就在共產黨內，黨內走資本主義道路的當權派。走資派還在走。”(見1976年5月l6日《人民日報》)

“官僚主義者階級與工人階級和貧下中農是兩個尖銳對立的階級。”(見1976年第七期《紅旗》雜志)

“幾十年來的老的社會民主黨和十幾年以來的現代修正主義，從來就不允許無產階級同資產階級有什么平等。他們根本否認幾千年的人類歷史是階級斗爭史，根本否認無產階級對資產階級的階級斗爭，根本否認無產階級對資產階級的革命和對資產階級的專政。相反，他們是資產階級、帝國主義的忠實走狗，同資產階級、帝國主義一道，堅持資產階級壓迫、剝削無產階級的思想體系和資本主義的社會制度，反列馬克思列寧主義的思想體系和社會主義制度。他們是一群反共反人民的反革命分子，他們同我們的斗爭是你死我活的斗爭，絲毫談不到什么平等。”(見中共中央1966年《五一六通知》)

“核心是在斗爭實踐中群眾公認的，不是自封的。”(見1967年9月14日《人民日報》

二、關于“自詡”、“自居”和“自我標榜”的詞義

根據《現代漢語辭典》的解釋：

1、“自詡”——“自夸”。毛澤東生前，從來沒有說過自己是全黨的核心，他只說“領導我們事業的核心力量是中國共產黨”。毛澤東逝世后，鄧小平在黨的十一屆三中全會上說“毛澤東同志是我們黨的第一代領導核心，我屬于第二代”。 “核心：是鄧自己提出的，并非是我虛構的。

2、自居——“自以為具有某種身份”。“總設計師”的稱號是一九八九年在一次政治局會議上撒銷趙紫陽總書記職務時，李鵬在發言中提出的：“改革開放的總設計師是鄧小平同志，而不是其他什么人”。李鵬的這個提法后來一直為鄧所默認。

3、標榜——“提出某種好聽的名義，加以宣揚，如：標榜自由”。

可見“自夸”、“自以為具有某種身份”和“提出某種好聽的名義，加以宣揚”，都不是憑空捏造，都不具有誹謗的力度和性質。

三、關于對“黨和國家行動指南，行動綱領進行了直接攻擊”的問題。

所謂“行動指南、行動綱領”，沒有明確說是不是指“三個代表”而言?

我的文章中涉及“三個代表”的只有兩處。一處在第八自然段，原文是：“以‘三個代表’自我標榜”；另一處在第十自然段，原文是：“他們叫喊著搞什么社會主義，搞什么‘三個代表’，其實都是假的，都是蒙蔽人的。”

顯而易見，這兩處提到“三個代表”，一處提到社會主義，都不是直接對“三個代表”和社會主義本身的攻擊，恰恰相反，是指出“他們”沒有真正搞社會主義，沒有真正的做到“三個代表”，而僅僅是把社會主義和“三個代表”當作“某種好聽的名義，加以宣揚”。在這里，我所表達的本意和邏輯導向正是主張應該真心實意地搞社會主義，實踐真正的“三個代表”。我的這種態度，絲毫不是對社會主義和“三個代表”進行攻擊，這就如同媒體上常常報道某些貪官，平時如何在領導和群眾面前標榜自己勤政廉潔一樣，揭露的是貪官的虛偽，而不是攻擊勤政廉潔。

同時，還應該指出，馬克思列寧主義和毛澤東思想也是寫入黨章和憲法的，當然也應該視為黨和國家的“行動指南”和“行動綱領”，而我在文章中，自始至終表達了我對馬列主義、毛澤東思想的無比熱愛和忠誠。

四、黨的“十六大”以后，我認為以胡錦濤為總書記的黨中央和以溫家寶為總理的中央政府，提出了“以人為本”和“科學發展觀”，使黨和國家的面貌全面發生了和正在發生著巨大的變化。人心有桿秤。這新的變化大得黨心、民心，我受到極大鼓舞。11月14日，我在接受市公安局葉俊杰、劉學軍等三位警官和市檢察院紀處長（女）等三位檢察官詢問時，曾多方面談了貫徹“以人為本”和“科學發展觀”后，黨和政府調整了一系列方針、政策，我國在政治、經濟、社會、外交和反對腐敗等各個方面所產生的新氣象。但是，我擁護以胡錦濤為總書記的黨中央所采取的這新的方針、政策的認識，在筆錄中只寫了一句“我不反對胡錦濤、溫家寶的路線、方針、政策”，便一筆帶過了，而沒有如實記錄下來。在這里我不能不再一次加以說明。

胡錦濤同志任黨的總書記后帶領新的常委班子，首先去參觀西柏坡，提出要牢記毛主席倡導的“兩個務必”。2003年他在北京人民大會堂紀念毛澤東誕辰110周年大會的講活中說：“毛澤東思想在新民主主義革命、社會主義革命和建設，革命軍隊建設、軍事戰略和國防建設，政策和策略，思想政治工作和文化工作，外交工作和黨的建設等方面，以獨創性的理論豐富和發展了馬克思列寧主義。時代的條件、人民的實踐孕育了毛澤東思想，毛澤東思想指引和推動了中國社會的前進。毛澤東思想是馬克思列寧主義在中國的創造性運用和發展，是被實踐證明了的關于中國革命和建設的正確的理論原則和經驗總結，是中國共產黨集體智慧的結晶。在任何時候任何情況下，我們都要始終高舉毛澤東思想的偉大旗幟。”

最近，網上披露了胡錦濤總書記在十六屆四中全會上的部分講話內容。胡總書記說：“一段時間以來，境外敵對勢力、媒體大肆攻擊中國國家人和政治制度。而國內媒體打著政治體制改革的旗號，宣傳西方資產階級議會民主、人權、新聞自由，散布資產階級自由化觀點，否定四項基本原則，否定國體、政權。針對這種錯誤，決不能手軟，要加強新聞管理，不要給錯誤思想觀點提供渠道。”

他說：“對錯誤問題，要具體問題具體分析，要區別認識問題、學術問題。敵對勢力總是從輿論入手占領宣傳陣地。以美國為首的國際壟斷資本搞垮蘇聯和蘇共的主要手段是從意識形態入手的。蘇聯解體、蘇共垮臺絕不是馬克思主義和社會主義的失敗。說到底，是其逐漸脫離、背離乃至背叛馬克思主義、社會主義和最廣大人民群眾根本利益的最終惡果。戈爾巴喬夫是蘇東劇變的罪魁，是社會主義的叛徒，而絕不是所謂的‘功臣’，說他是‘功臣’，那是沒有站在蘇聯人民和人類進步事業的立場上講話。正是他提倡公開化、多元化，使蘇共全黨和人民的思想陷入混亂。蘇聯、蘇共正是在他‘西化’、‘資產階級自由化’的沖擊之下解體的，這是蘇共內部出現問題的根本原因。”

胡錦濤在講話中，還批評黨內干部主張“推進政治改革”是“制造混亂”。

中共中央宣傳部就目前的宣傳工作，九月三十日給中共中央作了一次書面匯報，中南海高層對這一份匯報作了批示，肯定了中宣部提出的對新聞宣傳要“把好關、把好度”的做法。當局指出，目前新聞出版工作“由于缺乏把關意識，自覺不自覺地宣揚了西方的錯誤觀點，做了西方新聞媒體在政治上想做而沒有做到的事情”，“問題不少，險情不斷”，有的鼓吹西方政治制度，有的鼓吹西方司法制度，有的鼓吹民間維權，有的鼓吹新聞出版自由，有的擴大歷史陰暗面。中宣部在全國宣傳工作會議上宣讀了胡錦濤的批示：“管理意識形態，我們要學習古巴和朝鮮。朝鮮經濟雖然遇到暫時困難，但政治上是一貫正確的。”11月23日《人民日報》發表署名金鏘的文章：《牢牢掌握意識形態工作的主導權》闡述了胡錦濤總書記上述講話和批示的基本精神。

此外，《了望東方》2003年第6期發表張修治的文章說：“新一屆中央領導人認為，毛澤東思想科學體系的基本原理和立場、觀點、力法，仍然具有普遍意義，并沒有‘過時’，毛澤東的路線仍在起作用。”

據《廣州日報》11月6日報道，衛生部副部長朱慶生日前在國務院新聞辦舉行的新聞發布會上說：“至今，中國農村有一半的農民因經濟原因看不起病，我國中西部農民因看不起病，死于家中的比例高達60％----80%。”

l1月11日《工人同報》撰文指出：“現實中教育收費越來越高，大學生每年的最低開銷動輒萬元，而我國去年農民人均收入不足3000元，城鎮居民人均也不過8000元，重負是明顯的。高昂的收費使許多家境貧寒的學子靠苦讀考上了大學卻上不起大學，甚至發生無力湊學費而走上絕路的悲劇。這是教育的恥辱!……如果我們的高等教育成了高收入者的“專利”，那就不僅是失敗，而且是死路。因為，將貧寒學子擋在高等教育之外，不僅破滅了他們改變命運的指望，而且將毀滅中華民族復興的希望。

《中國新聞周刊》第46期刊登評論說：“現實中，有太多的官員、商人的財富積累，靠的是上不了臺面的手段。例如，官員利用轉軌之機，穿梭于權力與市場之間，大規模地尋租。有兩位經濟學家經過計算認為，中國的‘租金’總額占國民生產總值的比例20％——40％之間。這樣的計算或許有一些夸張，但在腐敗案件中，官員們的財富動輒百萬、千萬卻是事實。”

據《科學時報》10月22日報道，中國科學院、清華大學國情研究中心胡鞍鋼教授近日在個報告會上，在講到我國在經濟資源利用上所存在的種種問題之后說“這反映了過去20年中國確實經歷了一個發展的大彎路，即‘先破壞，后保護；先污染，后治理；先耗竭，后節約；先砍林，后種樹’，為此無論是國家、還是公民都付出了沉重代價，其真實國民財富因各利自然資源的損失而大打折扣。”

所有這一切都表明，我們的國家生活、社會發展正在發生新的變化。以胡錦濤為總書記的黨中央，不是回避矛盾、掩蓋矛盾，而是正視矛盾，積極地化解矛盾。這像一股和煦的春風，正向中國人民吹來。這當然是符合廣大勞動人民的心愿和根本利益的。

　　張纖夫

　　2004-12-20

附件三：鄭州金水區人民法院：《刑事判決書（2004）金刑初字第935號》

　　　　　河南省鄭州市金水區人民法院

　　　　　　　　　　刑事判決書

　　　　　　　　(2004)金刑初字935號

公訴機關：鄭州市金水區人民檢察院

被告人張正耀，男，1948年7月15日出生，漢族，高中文化，無業，住鄭州市金水順河路40號院1號602室。因涉嫌犯危害國家安全罪于2002年7月9日被鄭州市公安局中原分局刑事拘留，同年，8月15日轉為在鄭州市保安公司監視居住，2003年2月10日被解除監視居住。因涉嫌犯煽動顛覆國家政權罪于2004年9月9日被鄭州市公安局金水分局刑事拘留，9月12日延長拘留期限至10月9日，10月15日被逮捕。現羈押于鄭州市第三看守所。

辯護人姚從勤，河南吶喊律師事務所律師。

辯護人范德潤，男，1955年6月1日出生，漢族，大專文化系河南吶喊律師事務所法律工作者，住河南省方城縣城關鎮東關村。系被告人張正耀之朋友。

被告人張汝泉，筆名張纖夫，男，1935年7月28日出生，漢族，初中文化，系鄭州百文依力股份有限公司退休職工，住鄭州市管城回族區245號3號樓2單元13號，因涉嫌犯巔覆國家政權罪于2003年2月20日被中原公安分局國保大隊取保候審，同年11月10日解除取保候審。因涉嫌犯煽動顛覆國家政權罪于2004年10月15日被鄭州市公安局監視居住。

辯護人李小玲、段軍創，河南譯達律師事務所律師。

鄭州市金水區人民檢察院以鄭金檢刑訴(2004)1116號起訴書指控被告人張正耀、張汝泉犯誹謗罪，于2004年12月8日本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，不公開開庭進行了審理。鄭州市金水區人民檢察院指派檢察員楊京鴿出庭支持公訴．被告人張正耀及其辯護人姚從勤、范德潤，被告人張汝泉及其辯護人李小玲、段軍創到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　鄭州市金水區人民檢察院指控，1、2004年9月初，被告人張正耀與其妻葛黎英(另案處理)商量找被告人張汝泉撰寫文章，以便在9月9日借紀念毛主席逝世28周年之際進行散發；后被告人張正耀鼓動張汝泉撰寫文章，向其承諾如出事不用其負責；9月6日、被告人張汝泉將撰寫的《毛澤東——我們永遠的領袖》，署名“宋梅”的煽動性傳單交給被告人張正耀，該傳單惡意誹謗黨和國家原領導人鄧小平、江澤民；9月7日早，被告人張正耀將該文章復印件和100元錢交給王占清，讓其印刷2000份；上午10時許，葛黎英將該文章以“影子”的網名上網后又下載，制造從網上下載的假相。下午4時許，被告人張正耀和王占清到鄭州市京廣北路38號樓對該煽動性文章進行討論，并預謀商議9月9日散發傳單的行動計劃；9月8日，王占清將印制好的大部分傳單交給被告人張正耀：9月9日，被告人張正耀以借毛主席逝世28周年之名散發煽動性傳單“毛澤東一一我們永遠的領袖”300余份，被當場抓獲。2、2002年7月上旬，被告人張汝泉將一篇題目為《黨的十六大和中國馬克思主義者的戰斗任務——關于召開黨的十六大幾個重大問題的嚴正聲明》的煽動性文章交給被告人張正耀看，并稱“這篇文章寫的好、是我見過的最尖銳的”。被告人張正耀和其妻葛黎英看過后預謀給更多的人看。7月8日，葛黎英按約定到鄭州市中原通訊印刷廠準備取該文章的印刷件時被抓獲。

　　針對上述事實，公訴機關提供了被告人陳述，證人證言，提取證明，抓獲經過等證據，認定被告人張正耀、張汝泉之行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百四十六條第一、二款之規定構成誹謗罪。應當以誹謗罪追究刑事責任。

　　被告人張正耀辯稱，自己行為是合法的，只是向悼念毛澤東的人員散發，沒有向廣大群眾散發，文章的觀點來自毛澤東理論，不是捏造的。其辯護人提出的辯護意見是：張正耀的行為不構成誹謗罪。1、被告人張正耀在主觀上并沒有誹謗他人的故意。2、被告人張正耀在客觀上沒有捏造虛構的事實誹謗他人。該文章在內容上涉及鄧小平、江澤民執政方針、路線問題，但僅僅是一個普通公民在世界觀、社會觀的不同看法而已。3、對于公訴機關指控被告人張正耀借紀念毛主席逝世28周年之機散發傳單300余份事實不清，各證據之問相互矛盾。4、即使被告人張正耀的行為構成誹謗罪，誹謗罪是告訴才處理案件，適用公訴程序不當。

　　被告人張汝泉辯稱，自己的行為不構成誹謗罪。文章中的所有觀點都來自毛澤東無產階級專政下繼續革命的理論，沒有故意捏造任何事實去誹謗鄧小平、江澤民。寫文章的目的是為了紀念毛澤東逝世28周年。其辯護人提出的辯護意見是，1、本案屬于自訴案件，公訴機關程序違法。2、被告人張汝泉的行為不符合誹謗罪的構成要件。文章只是一種思想觀點，不是捏造事實，不構成犯罪。3、被告入張汝泉沒有散發行為，主觀上沒有誹謗的故意。4、被告人張汝泉沒有散發行為，也不知張正耀散發。5、已死亡之人和團體不能構成誹謗罪的客體犯罪對象。

　　經審理查明，2002年7月上旬，山西省農工委干部周秀寶給被告人張汝泉寄來一封信，信后附有一篇題為《黨的十六大和中國馬克思主義者的戰斗任務一一關于召開黨的十六大幾個重要問題的嚴正聲明》的煽動性文章。該文惡意誹謗原國家領導人江澤民。文章中寫到“江澤民總書記在‘七一’講話中，舉起反革命修正主義叛黨黑旗，江澤民是死不悔改的機會主義的總書記，是要依靠手中的軍權和槍桿子，來維持和確保自己作為黨中央及全黨的領導核心地位不變，繼續實行鄧小平那樣的垂簾聽政，在全黨全國人民面前暴露他機會主義叛徒的丑惡嘴臉，絕不允許在中國共產黨和社會主義的歷史上再出現第二‘西太后’”等內容。

　　被告人張汝泉將該文章交給被告人張正耀，被告人張正耀和其妻葛黎英(另案處理)看過后，即預謀給更多的人看。2002年7月7日，葛黎英攜該文章到“中原通訊印刷廠”聯系印刷。后以1000元的價格商定印制6000份，次日取貨。因該印刷廠及時舉報至中原公安分局三官廟派出所，2002年7月8日上午，葛黎英如約到該廠取貨時被當場抓獲。被告人張正耀為此于2002年7月9日被刑事拘留．，同年8月1 5日轉監視居住，2003年2月1 O日解除監視居住。被告人張汝泉為此于2003年2月2 0日被取保候審，同年11月10日解除取保候審。

　　2004年9月初，被告人張正耀與其妻葛黎英兩人預謀從互聯網上下載文章，準備在9月9日借紀念毛主席逝世28周年之際進行散發。因沒有找到需要的文章，兩人便商議找被告人張汝泉撰寫文章。被告人張正耀找到并將其想法告訴了被告人張汝泉，二人商量了該文章的主要內容。2004年9月6日晚6時許，被告人張汝泉打電話通知被告入張正耀文章已寫出，即《毛澤東一一我們永遠的領袖》，署名“宋梅”，后將該文c盤送至被告人張正耀家，葛黎英隨即于9月7日上午1 0時54分將該文以“影子”，的網名張貼在“毛澤東旗幟網站”的“旗幟論壇”上。11時01分又將該文章下載存入c盤，制造“從網上下載”的假象。2004年9月7日晨，被告人張正耀將該文復印件和l00元錢交給王占清(另案處理)，讓王占清聯系印刷2000份；當日下午4時許，被告人張正耀召集王占清、王景春等人到鄭州市京廣北路38號樓對該文進行討論、修改，并商議9月9日散發該文的行動計劃。2004年9月8日下午，王占清從鄭州市中原區恒利印刷廠取回印制成傳單形式的文章《毛澤東一一我們永遠的領袖》2000份，將其中的大部分交給被告人張正耀。次日上午8時許，在鄭州市金水區原河南省博物館毛澤東塑像前，被告人張正耀借紀念毛澤東逝世28周年之名，將該傳單在人群中大量散發，造成大批群眾圍聚，后被當場抓獲。經查《毛澤東一一我們永遠的領袖》一文中，具有捏造“江澤民篡奪國家政權，對毛澤東及其事業瘋狂發泄刻骨仇恨，對毛澤東極盡攻擊、中傷和污蔑之能，繼續干著當年蔣介石所干的勾當以及“鄧江之流”，代表帝國主義、資產階級腐朽勢力的利益，‘小丑’”等內容和措辭。

　　上述事實，有公訴機關提供的下列證據予以證明：

　　1、袁宗琪證明，2004年9月9日早上，我吃過早飯，就和張汝泉到原博物館毛澤東像那里行了禮，見張正耀在散發傳單，我倆看了一下，知道是張汝泉撰寫的文章。9月9日前幾天，張正耀讓張汝泉寫了一篇悼念毛主席的文章，9月7日早上，張正耀來我家待了一會就走了，張汝泉告訴我，張正耀把他寫的文章拿走了并說葛黎英要上網讓我幫個忙給葛黎英送去，葛黎英當時就上了網，并把軟盤給了我。9月20日張汝泉又去公安機關如實講了文章是自己寫的。

　　2、王景春證明，2004年9月7日下午，我去過京廣路38號樓，當時有王占清，張正耀，丁長江等人，張正耀說了9日怎樣進行悼念毛主席的活動。9月8日我拿走了200多張傳單，傳單本來講9日發的，但在省博物館沒有見到王占清，也沒有發成。傳單我不知道是誰寫的，傳單上的內容和悼念毛主席不太合適。

　　3、趙自城證明，2004年9月8日，我接到丁長江的電話，講有傳單讓我拿，我到他家拿了300份傳單讓我到紫荊山毛主席像前在9月9目散發，傳單的標題是《毛主席一一我們永遠的領袖》，內容比較反動，傳單是張正耀和王占清負責印刷的。

　　4、丁長江證明，2004年9月7日，趙自城叫我下午三點多去鄭州市京廣路一個四層樓上，有張正耀、王占清、王景春等人。張正耀念了傳單，討論了傳單的內容，后又討論9日去哪祭奠。9月8日上午我到京廣路，王占清提了傳單過來，張正耀拿了傳單，剩下一點我拿走了。當天晚上趙自城來我家拿走了一部分，剩下的31張就存到我家了。題目是((毛澤東一一我們永遠的領袖)紀念毛澤東逝世二十八周年。我也不知道誰印刷，誰編的。

　　5、張華證明，2004年9月初的一天下午3、4點鐘，王占清來我印刷廠印刷2000份傳單，具體內容我沒有看，第二天上午他把傳單拿走了。現在知道是攻擊黨、攻擊國家領導人、攻擊政府的反動內容。

　　6、李安福證明，2004年9月9日上午8點，我值勤時，發現張正耀在原省博物館毛主席像前散發傳單，共111張，題目是“毛主席——我們永遠的領袖”。

　　7、郭善良、周良的證明與李安福證明基本一致。

　　8、荊惠霞證明，9月9日，見一個高個約60歲老頭發傳單，我看了一會就回去了，傳單題目是“毛主席——我們永遠的領袖”。

　　9、郭志軍證明，2004年9月9日在紫荊山廣場毛主席像前見一個老頭宣講毛主席是如何英明、而今政府如何腐敗無能。

　　10、王占清供述，2004年9月7日，在河南省中醫院門口，張正耀把文章“毛澤東一一我們永遠的領袖”給我，并給了我一百元錢，讓我復印2000份。我就到鄭州市西耿河張恒禮印刷廠印了2000份，然后去京廣北路學習班大家一起討論傳單內容。9月8日上午我把傳單拿回來給了王景春300份，給了丁長江一些，其余的都給了張正耀了。我自已留了三、四十份。9月9日中午，我就在鄭州市伊河路附近散發了傳單。后聽說張正耀被抓走了。

　　11、葛黎英證明，2002年7月份，我見到周秀寶寫的《黨的十六大和中國馬克思主義者的戰斗任務——關于召開黨的十六大幾個重大問題的嚴正聲明》這篇文章，我準備將文章印6000份，見誰給誰；2004年9月9日前，我和張正耀覺得應該寫一篇紀念毛主席的文章，就找張纖夫寫。9月7日早上，張正耀拿一篇文章回來，上午9點，張纖夫老伴將文章軟盤給我，我將文章粘貼在毛主席旗幟網站的旗幟論壇上，9月8目張正耀把印好的文章拿回來有一、二千份。9月9日張正耀發傳單去了，后被抓獲。

　　12、蘇建花證明，一女顧客(指葛黎英)于2002年7月7日下午，將《黨的十六大和中國馬克思主義者的戰斗任務——關于召開黨的十六大幾個重大問題的嚴正聲明》拿來準備印刷6000份，付1000元。7月8日看樣品時被公安人員抓獲。

　　l3、公安人員證明了提取“黨的十六大和中國馬克思主義者的戰斗任務——關于召開黨的十六大幾個重大問題的嚴正聲明》復印件的經過以及提取“毛主席一一我們永遠的領袖”傳單的經過。

　　14、張正耀在毛主席像前散發傳單的照片在卷佐證。

　　15、張正耀供述：2002年的一天，葛黎英去華山路印周秀寶的文章《黨的十六大和中國馬克思主義者的戰斗任務一一關于召開黨的十六大幾個重大問題的嚴正聲明》，我看了文章，還可以，葛黎英去印文章我是知道的；2004年9月份，毛主席紀念日快到了想寫點東西。9月5日，我找了張汝泉讓他寫點文章，歌頌毛澤東時代光輝成就，聯系實際情況，反映我們工人階級的悲慘現狀、反腐敗、反復辟等內容，并告知了張汝泉此文章將在2004年9月9日在毛澤東像前散發。2004年9月6日，張纖夫把文章寫好。9月7日上午，我約王占清在省中醫院見面，給他一百元，讓他印2000份。9月8日，王占清將傳單交給我。9月9日我們到原博物館毛主席像前悼念毛主席散發傳單時被抓獲。傳單批判了鄧、江20多年執行修正主義路線給我們的黨、給我們的人民、國家、廣大勞動群眾造成了災難。

　　16．張汝泉供述， 2002年7月，周秀寶給我寄來了《黨的十六大和中國馬克思主義者的戰斗任務—關于召開黨的十六大幾個重大問題的嚴正聲明》，我認為寫的很好，并復印一份為自己批畫使用，我讓張正耀看了，他便拿了一份回家了，過了一、兩天，聽說葛黎英被抓了，我便把文章銷毀了；2004年9月5日晚上，張正耀找我寫傳單，內容是歌頌毛主席、反映工人階級的悲慘現狀和反腐敗、反復辟的內容，并稱不連累我。9月6日，我讓張正耀來拿文章。9月7日早上8點，張正耀將文章拿走，9點，我讓老伴將軟盤給葛黎英送去。9月9日，張正耀被抓了。

　　以上證據，已經法庭質證，查證屬實，本院予以確認。

　　本院認為，被告人張正耀、張汝泉共同預謀，故意捏造事實并以文字形式在互聯網上、人群中公然大肆散發，肆意貶損原國家領導人江澤民的人格，抵毀其名譽，其行為均已構成誹謗罪。公訴機關指控兩被告人的罪名成立。兩被告人及其辯護人提出的被告人張正耀、張汝泉主觀上沒有誹謗他人的故意，客觀上沒有捏造行為，只是表達思想觀點的方式而已，經查被告人張正耀、張汝泉明知文章的內容、措辭有損害他人人格、名譽的表述，卻希望這種危害后果發生，其兩人在主觀上具有直接故意。在客觀上置事實于不顧，憑空捏造事實，公然以傳單形式在互聯網上、人群中大肆散布，惡意貶損江澤民的人格和名譽，造成大量群眾在本市繁華地段聚集，嚴重危害了社會秩序及國家利益。兩被告人散發傳單的內容和措辭并非是正當表達其思想觀點的形式，2002年被告人張正耀之妻葛黎英曾因準備散發誹謗文章，兩被告人均被公安機關查處，其已明知散發傳單的形式違法，卻仍然為之，故對此辯護理由不予采納。關于兩被告人的辯護人提出該案不適用公訴程序的意見，經查，本案兩被告人的行為嚴重危害社會秩序和國家利益，公訴機關依法提起公訴符合法律規定。對此辯護理由本院不予采納。對辯護人提出散發傳單300余份不準確的意見，經查不影響本罪的成立，不予采納。被告人張汝泉的辯護人辯稱，張汝泉沒有散發的行為，也不知被告人張正耀散發，經查，本案既有同案人張正耀供述已告知了張汝泉將在2004年9月9日在毛澤東像前散發，且有被告人張汝泉本人供述及其愛人袁宗琪證明送去文章c盤讓葛黎英上網用,足以證明被告人張汝泉已明知,故對其辯護意見不予采納.對辯護人李小玲﹑段軍劍提出的誹謗罪只能對在世的自然人實施的意見,本院予以采納.綜上,兩被告人事先通謀在共同犯罪中,分工明確,行為積極,均為主犯,均應依法懲處.依照<中華人民共和國刑法>第二百四十六條﹑第二十五條第一款﹑第二十六條第一款﹑第四款之規定, 判決如下：

　　被告人張正耀犯誹謗罪，判處有期徒刑三年。

(刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，先行羈押的7個月零3天予以折抵刑期，即自2004年9月9日至2007年2月5日止)

　　被告人張汝泉犯誹謗罪，判處有期徒刑三年。

(刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年12月24日至2007年12月23日止)

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向河南省鄭州市中級人民法院提起上訴。

書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

河南省鄭州市金水區人民法院

　　2004年12月24日

附件四：對該判決書的分析：《他們有“罪“嗎？》

他們有“罪”嗎？

——評鄭州市金水區人民法院對張正耀、張纖夫的判決

一、判決書認定的事實

（一）事件經過部分。判決書認定：

1、2004年9月初，張正耀與葛黎英因準備在9月9日紀念毛主席逝世28周年，在網上沒有找到需要的文章，便找到張汝泉撰寫文章。張正耀與張汝泉二人商量了該文章的主要內容。2004年9月6日晚，張汝泉打電話通知張正耀文章已寫出，即《毛澤東一一我們永遠的領袖》，署名“宋梅”。

2、葛黎英于9月7日上午將該文貼在旗幟論壇上，并將該文章下載存入c盤，制造“從網上下載”的假象。

3、2004年9月7日晨，張正耀將該文復印件和l00元錢交給王占清聯系印刷2000份；當日下午4時許，張正耀召集王占清、王景春等人到鄭州市京廣北路38號樓對該文進行討論、修改，并商議9月9日散發該文的行動計劃。

4、2004年9月8日下午，王占清從鄭州市中原區恒利印刷廠取回印制成傳單形式的文章《毛澤東一一我們永遠的領袖》2000份，將其中的大部分交給被告人張正耀。

5、9月9日上午8時許，在鄭州市金水區原河南省博物館毛澤東塑像前，張正耀借紀念毛澤東逝世28周年之名，將該傳單在人群中大量散發，造成大批群眾圍聚，后被當場抓獲。

（二）判決書認定構成誹謗罪的“捏造”事實部分：

判決書指出：《毛澤東一一我們永遠的領袖》一文中，具有捏造“江澤民篡奪國家政權，對毛澤東及其事業瘋狂發泄刻骨仇恨，對毛澤東極盡攻擊、中傷和污蔑之能，繼續干著當年蔣介石所干的勾當以及‘鄧江之流’，代表帝國主義、資產階級腐朽勢力的利益，‘小丑’”等內容和措辭。

二、對判決的評判

（一）事實分析

1、判決書捏造了一個事實。金水區法院的判決書認定構成誹謗罪的“捏造”事實部分，采用了將分散在不同段落里的只言片語粘合在一起的手法，捏造了一個判決書認定的“捏造事實”。請看：

判決書中“江澤民篡奪國家政權，對毛澤東及其事業瘋狂發泄刻骨仇恨，對毛澤東極盡攻擊、中傷和污蔑之能，繼續干著當年蔣介石所干的勾當”一句，在原文《毛澤東——我們永遠的領袖》中為：

“二十八年來，以黨內資產階級為首的反動派，在篡奪了黨和國家的領導權，瓜分了國有資產的同時，他們對毛澤東及其事業，瘋狂地發泄出刻骨的仇恨。他們作‘決議’，發文件，寫文章，做報告，以紅頭文件與‘民主墻’相結合，官方輿論與小道謠言相結合，頭面人物寫《回憶錄》與接受洋鬼子‘采訪’相結合，公開叫囂與指桑罵槐相結合的各種手段，對毛澤東極盡攻擊、中傷和污蔑之能事，繼續干著當年蔣介石所干的勾當。”

原文中根本沒有“江澤民篡奪國家政權，對毛澤東及其事業瘋狂發泄刻骨仇恨，對毛澤東極盡攻擊、中傷和污蔑之能，繼續干著當年蔣介石所干的勾當”的內容，純系判決書捏造。

判決書中緊接著列舉的：“以及‘鄧江之流’，代表帝國主義、資產階級腐朽勢力的利益，‘小丑’”等，在原文中分散在幾處，一處為：“人民，只有人民才是創造歷史的主體，因此，對毛澤東的任何論定，就只能由人民來做。由反對毛澤東而與人民對立的小丑們來給毛澤東作結論，是十分可笑的，人民根本就不接受。”這一段里只有“小丑”二字。另一處為：“那些以……自我標榜的鄧江之流，看看他們的歷史表現和如今的所作所為，就可以斷定，他們所代表的只是帝國主義的利益，只是占中國總人口不足百分之五的一小撮資產階級和腐朽勢力的利益。” 判決書在概括這段話時，不顧上下文之間的內在聯系，實為斷章取義的拼湊。

我們無法想象，在懸掛著由國旗、天安門、齒輪和麥穗組成的、象征中國人民自五四運動以來的新民主主義革命斗爭和工人階級領導的以工農聯盟為基礎的人民民主專政的國徽下的審判法庭，如此荒唐的、隨意出入人罪的事實認定就這樣捏造出來了。由此也可以肯定的是，這份判決書據以認定構成誹謗罪的基本事實，即判決書所寫：“具有捏造‘江澤民篡奪國家政權，對毛澤東及其事業瘋狂發泄刻骨仇恨，對毛澤東極盡攻擊、中傷和污蔑之能，繼續干著當年蔣介石所干的勾當以及‘鄧江之流’，代表帝國主義、資產階級腐朽勢力的利益，‘小丑’等內容和措辭’”，這樣的內容在《毛澤東一一我們永遠的領袖》一文中根本不存在。

2、該判決書存在明顯的情緒化傾向，在認定事實時采用了一種非客觀真實的態度。例如：判決書提到“2002年7月上旬，山西省農工委干部周秀寶給被告人張汝泉寄來一封信……”等等，此事與本案并無直接關系，但判決書仍然用“該文惡意誹謗……”這類主觀隨意性極強的詞句來描述，也反映了審判人員缺乏客觀公正地認識事物的能力和司法隨意性。

3、金水區法院的判決書錯誤地認定江澤民為“原國家領導人”。眾所周知，江澤民于黨的十六大后不再擔任總書記一職，2003年的全國人大會議選舉胡錦濤為國家主席后也即不再擔任此職，又于十六屆四中全會辭去了軍委主席一職，但作為國家軍委主席目前尚未離任。難道這國家軍委主席竟不是國家領導人？當然，金水區法院所以要如此認定，一方面檢察院也是如此指控的，但主要目的是為了隨意出入人罪。這點我們將在下面指出。

5、金水區法院的判決書表明張正耀散發紀念文章并未造成危害社會秩序和國家利益的后果。該判決書是這樣表述事件結果的：“張正耀借紀念毛澤東逝世28周年之名，將該傳單在人群中大量散發，造成大批群眾圍聚，后被當場抓獲。”這一敘事表明，張正耀散發“傳單”的行為僅僅是圍聚了一個人數不確定的“大批群眾”（證據顯示張正耀在此散發紀念文章共111份），并未造成任何危害社會和國家利益的后果。

（二）法律分析

金水區法院的審判回避了一個十分重要的問題，即：衡量此次事件的罪與非罪的標準。

1、是顛覆中的誹謗，還是誹謗中的顛覆？

我們注意到，判決書載明：兩人均系“因涉嫌犯煽動顛覆國家政權罪”而被金水公安分局刑事拘留并于10月15日逮捕，但是，檢察院又是以誹謗罪指控的。而在刑法中，誹謗出現在兩個地方：一是刑法第一百零五條第二款的煽動顛覆國家政權罪，一是刑法第二百四十六條誹謗罪。誹謗罪第二款實際上承接了顛覆罪里的誹謗。

先看法律規定：

刑法第一百零五條第二款規定：以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。

刑法第四章為侵犯公民人身權利、民主權利罪。其中第二百四十六條規定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的。處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。

前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。

現在我們來看案件本身。金水區法院在判決中認為：“張正耀、張汝泉共同預謀，故意捏造事實并以文字形式在互聯網上、人群中公然大肆散發，肆意貶損原國家領導人江澤民的人格，抵毀其名譽，其行為均已構成誹謗罪。……兩人在主觀上具有直接故意。在客觀上置事實于不顧，憑空捏造事實，公然以傳單形式在互聯網上、人群中大肆散布，惡意貶損江澤民的人格和名譽，造成大量群眾在本市繁華地段聚集，嚴重危害了社會秩序及國家利益。”

可見，金水區法院是依據刑法第二百四十六第二款對張正耀、張汝泉二人進行判決的。

我們注意到，首先，這一條款的適用條件是行為人的行為必須是“嚴重危害社會秩序和國家利益”，也就是說，判決書用的第二百四十六條第二款“嚴重危害社會秩序和國家利益”也包含了顛覆的性質。其次，雖然從逮捕罪名和判決書罪名來看似乎發生了變化，其實實質沒有變，也就是“顛覆”的實質沒有變，在整個刑事訴訟過程中是一脈相承的。罪名由顛覆罪改變為誹謗罪是為了回避顛覆罪定罪量刑的嚴格限制。

事實上，判決書中并無張正耀、張汝泉等人嚴重危害社會秩序和國家利益的客觀事實。僅僅是“該傳單在人群中大量散發，造成大批群眾圍聚”并不必然造成“嚴重危害社會秩序和國家利益”的后果。實際上，如果按照金水區法院判決理由中說的“造成大量群眾在本市繁華地段聚集”，而證據卻表明張正耀只發了111份“傳單”，也說明并無“嚴重危害社會秩序和國家利益”的后果。真正嚴重的后果我們大家都可以看到，恰恰是司法機關濫用刑法第一百零五條第二款和第二百四十六第二款，從而嚴重侵犯了公民的憲法權利。

因此，這一案件的實質在于司法機關認為二人的行為誹謗了有關領導人，先以顛覆罪拘捕，在發現顛覆罪不能構成的情況下，為擺脫顛覆罪的嚴格制約，以誹謗罪第二款的非政治罪名進行判決。

2、張正耀、張汝泉的行為性質究竟是什么？

關于這一點，我們主要以對判決書認定事實的分析，從以下幾個方面來看：

（1）張汝泉撰寫、張正耀散發《毛澤東——我們永遠的領袖》一文是批評還是誹謗？

從前面分析判決書認定的事實來看，《毛澤東——我們永遠的領袖》一文本身并不存在所謂“捏造”誹謗誰的事實。同時，張汝泉在一審的辯護詞也說明，張正耀、張汝泉等人主觀上最大的愿望是揭露腐敗，宣傳馬列主義毛澤東思想，宣傳社會主義。我國是社會主義國家，在中華人民共和國憲法規定得十分明確。腐敗是大問題，鄧小平也講過，這個問題處理不好是要亡黨亡國的。江澤民因為貪官問題曾經在大會上振臂怒吼要“讓腐敗分子無藏身之地！”朱镕基更是大聲怒罵。那么，張正耀、張汝泉等宣傳和揭露腐敗，鼓勵人民群眾積極參與反腐敗，這有什么錯呢？難道領導人講反腐敗只是說說而已嗎？

實際上，黨和國家領導人從來就沒有說過不許人民群眾對其進行批評監督。人民的監督是任何人都不可以逃避的。每個公民都有自己的視覺，大量的事實就擺在眼前：農民工的工資問題，學生入學問題，百姓子弟就業問題，大量的貪官欺壓百姓的問題，等等。所有這些問題的存在難道不允許公民質疑么？既然共產黨是執政黨，老百姓當然是可以批評監督甚至提出質疑的。《毛澤東——我們永遠的領袖》一文實際上就是對黨和國家領導人批評監督的一種形式。百姓深受腐敗分子欺壓是上下各個階層的共識，且上下共怒。張正耀、張汝泉等人的行為是無可非議的。

我們還注意到，近二十幾年來，大量污蔑誹謗中國共產黨的締造者、中國人民解放軍的締造者、中華人民共和國的締造者毛澤東的言論充斥各種媒體，給國人的思想造成極大的混亂，使人們的信念遭到極大的損傷，一些反對共產黨罵共產黨的人也未受到過任何追究，這又是為什么呢？此外，鄧小平自己也說過能給自己四六開就很滿意了。那么，鄧自己都承認有錯誤，只不過沒說具體錯誤在那里罷了。百姓提出來了，質疑了，怎么能成為一種罪過呢？

因此，張正耀、張汝泉的言論只能是一種對黨和國家領導人的批評，而不是誹謗。

（2）對黨和國家領導人的批評是否允許言詞過激？

從該事件當事人的被捕、定罪、量刑的表象看，與他們的言論和行為過激有關。但是，如果言行過激的批評是被禁止的，一方面老百姓并不知曉這種禁止性規定是什么，另一方面，這種禁止也與社會主義民主和政治文明不相符。

《毛澤東——我們永遠的領袖》一文中涉及到的領導人作為公眾人物，成為人們談論的中心是很正常的，成為人們的批評對象也是很正常的。個別言語過重、有些過頭的詞句，只是對人對事認識上的差異，有的還是思想理論上的探索。他們是不是資產階級在黨內的代理人物，可以通過考察其理論在和平演變社會主義制度過程中產生的作用，以及客觀上是否發生了嚴重的和平演變社會主義制度的結果來說明。文中的言論不過反映了目前比較普遍的一種看法和認識，一種觀點而已。在這一事件中，無論是紀念文章的創作者，還是印制者、傳播者，他們不過把他們處在社會下層所感受到的現實真實而勇敢地表達了出來，目的只僅僅是以此方式紀念毛澤東，表達他們對毛澤東的懷念之情和對社會主義制度的向往。所以，即使是從與國際接軌這層意義上講，因為這樣一篇文章而獲罪也是逆歷史潮流而動的。

3、無論顛覆罪還是誹謗罪都不能成立。

（1）行為人沒有顛覆國家的故意，不能隨意歸罪。

《毛澤東——我們永遠的領袖》一文中沒有任何謠言和誹謗性言論的存在。該文只是試圖說明，起自文化大革命的黨內兩條路線斗爭，在毛澤東逝世二十八年以來，代表無產階級革命路線的“走社派”被打翻在地，代表資產階級路線的“走資派”掌控了國家政權，致使中國形成了一個強大的資產階級。文章作者充滿感情地表達了自己對毛澤東及其事業的懷念和贊賞的同時，對中國出現了一個資產階級以及其代表人物表現出極大的憤慨。同時，作者還表達了自己對當前以胡錦濤為總書記的中國共產黨的信任，即：相信中國共產黨是久經考驗的馬列主義的黨，相信無產階級革命路線將會取得最終的勝利，科學社會主義在中國一定能實現。

《毛澤東——我們永遠的領袖》一文所指出發生于改革開放以來，“工農勞動大眾也就一下子被資產階級打翻在地，跌落到了社會的底層”，是一個人所周知的事實，否則，“弱勢群體”一詞也就失去了指向。我國經過二十八年的社會政治經濟變化，工農大眾真切地感受到了剝削階級的存在。因此，可以肯定地說，這些都不構成誹謗性言論，也沒有捏造虛假的事實，更不存在推翻社會主義制度之目的。

其次，我們從黨章、憲法的規定以及國家領導人的講話中均不能得出《毛澤東——我們永遠的領袖》一文具有顛覆社會主義國家政權的意圖。

中國共產黨黨章指出：“中國共產黨以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想作為自己的行動指南。”

中華人民共和國憲法序言特別提到：中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業的成就，。是以毛澤東主席為領袖的中國共產黨領導中國各族人民，在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下，堅持真理，修正錯誤，戰勝許多艱難險阻而取得的。

與此事件相關的憲法規定還有：

第一條：中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。

第二條：中華人民共和國的一切權力屬于人民。

第五條：中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。 一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。 一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。

第六條：中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。

第七條：國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展。

第十二條：社會主義的公共財產神圣不可侵犯。

國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。

第十九條：國家發展社會主義的教育事業，提高全國人民的科學文化水平。

國家舉辦各種學校，普及初等義務教育，發展中等教育、職業教育和高等教育，并且發展學前教育。

第三十三條：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。

國家尊重和保障人權。

任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。

第三十五條：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。

第四十一條 中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。

對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。

由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。

胡錦濤總書記在毛澤東同志誕辰110周年的紀念大會上提出在任何時候、任何情況下都要高舉毛澤東思想的偉大旗幟。

因此，按照我國憲法原則，中華人民共和國是社會主義國家，《毛澤東——我們永遠的領袖》一文沒有絲毫顛覆意圖。張正耀等同志散發此文也同樣構不成什么“煽動顛覆罪”。若從真心捍衛社會主義這層意義上講，張正耀、張汝泉等同志的做法是完全正確的，應當嘉獎才是。文章呼吁人們保衛人民民主專政的國家政權和保護以公有制為主體的社會主義經濟基礎，警示人們注意資產階級顛覆社會主義的制度，要人們防止資本主義復辟，熱愛社會主義制度，難道這不是《憲法》賦予每一個社會主義公民的權利和義務嗎？

（2）根據現代刑法理論：出于善意對某些政府行為或領導人進行批評、發牢騷的行為，不能將其定罪。這一理論不僅適用于刑法第一百零五條第二款煽動顛覆罪，也是適用于刑法第二百四十六條第二款誹謗罪。否則將非常容易出現“任意出入人罪”的現象。金水區法院正是認識到這一點，所以將紀念文章涉及到的鄧小平、江澤民稱為“原國家領導人”，從而將該案納入刑法第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪中實施刑罰處罰。由此可見，金水區法院實際上是明知張正耀、張汝泉的行為不構成犯罪而仍然要堅持“任意出入人罪”。

4、從保護公民個人人身權利、民主權利的角度看，行為人沒有敗壞他人名譽的故意，不構成對他人名譽的傷害。理由在于：一方面，金水區法院的判決顯示，無論是當事人（即紀念文章涉及的鄧小平、江澤民）還是控訴方都沒有拿出有效的證據來證明被控訴方捏造了事實。相反，這份判決書把分散在不同段落里的只言片語粘合在一起寫出來的才是一個捏造的“事實”。而《毛澤東——我們永遠的領袖》一文所引用的資料只不過根據社會現實做出了一些價值判斷，而價值判斷本身并不是刑罰要件。另一方面，金水區法院雖然在判決中注意到并采納了辯護律師提出的“誹謗罪只能對在世的自然人實施的意見”，但在“任意出入人罪”的思想指導下，不惜將現國家軍委主席稱為“原國家領導人”，從而對張正耀、張汝泉處以刑罰，這種行為不知究竟是誰在客觀上傷害了誰的名譽？

綜上所述，金水區法院的這一判決是十分荒唐的，上級法院理應依法予以糾正，對張正耀、張汝泉應當無罪釋放，對有關機關枉法裁判的行為應當予以嚴肅追究。張正耀、張汝泉等有權要求這些機關賠禮道歉，并依法提起國家賠償。

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