關于《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》的說明
(2015年1月19日)
改革開放早期制定的《中外合資經營企業法》、《外資企業法》和《中外合作經營企業法》(以下簡稱外資三法)，奠定了我國利用外資的法律基礎，為推動我國改革開放偉大歷史進程做出了重大貢獻。以外資三法為核心的外資法律體系對于我國積極有效地利用外資、推動國民經濟發展發揮了舉足輕重的作用。多年來，我國吸收外資穩居世界第二、發展中國家第一的地位。從最初帶來資金、技術、管理經驗和出口渠道，發展到今天帶來現代服務業態、新型經營理念、高端人才，外商投資企業已經成為推動我國經濟社會發展的重要力量。
當前，我國全面建成小康社會進入決定性階段，改革進入攻堅期和深水區，對外開放面臨新形勢新任務。現行外資三法已經難以適應全面深化改革和進一步擴大開放的需要。一是外資三法確立的逐案審批制管理模式已不能適應構建開放型經濟新體制的需要，不利于激發市場活力和轉變政府職能;二是外資三法中關于企業組織形式、經營活動等規定和《公司法》等有關法律存在重復甚至沖突;三是外資并購、國家安全審查等重要制度需要納入外國投資的基礎性法律并進一步完善。
黨的十八屆三中全會提出“構建開放型經濟新體制”， “統一內外資法律法規，保持外資政策穩定、透明、可預期”，“改革涉外投資審批體制”，“探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式”;黨的十八屆四中全會要求“適應對外開放不斷深化，完善涉外法律法規體系，促進構建開放型經濟新體制”。這為我們開展外資三法修改工作指明了方向。為貫徹落實黨的十八屆三中、四中全會精神，根據《十二屆全國人大常委會立法規劃》和《國務院2014年立法工作計劃》，商務部啟動了《中外合資經營企業法》、《外資企業法》、《中外合作經營企業法》修改工作，形成了《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。
一、指導思想和基本原則
此次《征求意見稿》起草的指導思想是，以黨的十八大和十八屆三中、四中全會精神為指導，適應構建開放型經濟新體制要求，堅持市場化、法治化、國際化的改革方向，創新外國投資管理體制，制定一部既符合我國經濟發展階段和基本國情、又順應國際通行規則發展要求的外國投資基礎性法律，為外國投資創造更加穩定、透明、可預期的法律環境。
我們認為，《外國投資法》應定位為一部深化體制改革的法，擴大對外開放的法，促進外商投資的法，規范外資管理的法。為實現上述目標，我們在起草中堅持了以下原則：
一是明確法律基本定位。《外國投資法》定位于統一的管理和促進外國投資的基礎性法律，不再將企業的組織形式作為規范對象。
二是創新外資管理模式。取消現行對外商投資的逐案審批體制，采取準入前國民待遇和負面清單的外資管理方式，大幅減少外資限制性措施，放寬外資準入，加強信息報告。
三是完善外資管理制度。總結三十余年外資管理的實踐，將外資并購、國家安全審查等重要制度納入《外國投資法》并進一步完善。
四是切實轉變政府職能。從重事前審批向提供公共服務和加強事中事后監管轉變，在大幅取消行政審批的同時，加強投資促進與保護、監督檢查等制度。
二、主要內容
《征求意見稿》共170條，分為11章，分別是總則、外國投資者和外國投資、準入管理、國家安全審查、信息報告、投資促進、投資保護、投訴協調處理、監督檢查、法律責任和附則。主要內容如下：
(一)外國投資者和外國投資的定義。
對于外國投資者，《征求意見稿》在依據注冊地標準對外國投資者予以定義的同時，引入了“實際控制”的標準。一方面規定，受外國投資者控制的境內企業視同外國投資者;另一方面規定，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內的投資可視作中國投資者的投資。
對于外國投資，《征求意見稿》規定不僅包括綠地投資，還包括并購、中長期融資、取得自然資源勘探開發或基礎設施建設運營特許權、取得不動產權利以及通過合同、信托等方式控制境內企業或者持有境內企業權益。
(二)準入管理制度
《征求意見稿》廢除了外資三法確立的逐案審批制度，設計了與準入前國民待遇加負面清單管理模式相適應的外資準入管理制度。外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄列明領域內的投資實施準入許可，審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者及其投資行為。在實施負面清單管理模式下，絕大部分的外資進入將不再進行審批。同時規定，外國投資者在中國境內投資，無論是否屬于特別管理措施目錄列明的領域，均需要履行報告義務。
(三)國家安全審查制度。
為防止外國投資對國家安全造成或者可能造成危害，《征求意見稿》設專章規定了外國投資國家安全審查制度。針對現行國家安全審查制度效力層級低、制度不完善等缺陷，在國務院辦公廳《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》基礎上，充分借鑒有關國家的做法，《征求意見稿》進一步完善了國家安全審查的審查因素、審查程序，明確了為消除國家安全隱患可采取的措施等內容，并規定國家安全審查決定不得提起行政復議和行政訴訟。
(四)信息報告制度。
為了及時、準確、全面掌握外國投資情況和外國投資企業運營狀況，《征求意見稿》規定了外國投資信息報告制度。外國投資者或外國投資企業對其投資經營行為，無論是否屬于特別管理措施目錄列明的領域，都要向外國投資主管部門履行信息報告義務。報告信息必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。《征求意見稿》區分信息報告的三種類別(外國投資事項報告、外國投資事項變更報告、定期報告)，規定了相應的報告內容和時限。
(五)投資促進制度。
強化政府在投資促進方面的職能，是當前世界各國外資立法和政策的一個新趨勢。為建立完善的投資促進機制和提高投資促進專業化水平，提升利用外資的質量和水平，《征求意見稿》從投資促進政策、投資促進機構、特殊經濟區域等方面對投資促進工作進行了規范。
(六)投資保護制度。
為保護外國投資者及其投資的合法權益，《征求意見稿》從征收、征用、國家賠償、轉移、透明度、知識產權保護等方面，全面加強了對外國投資者及其投資的保護體系。
(七)投訴協調處理制度。
《征求意見稿》規定了投訴協調處理制度，強化了外國投資投訴協調處理機構對外國投資者、外國投資企業與行政機關之間的爭議進行協調和處理的工作職能，以及時有效化解外國投資爭端。
(八)監督檢查制度。
在擴大市場準入、減少行政審批的同時加強事中事后監管，這是新一屆政府轉變政府職能的“重中之重”。《征求意見稿》從監督檢查啟動、檢查方式、檢查內容、檢查結果等方面對監督檢查制度進行了全面規定。同時，通過建立外國投資者誠信檔案制度，增強外國投資者、外國投資企業自律意識。
(九)法律責任制度。
《征求意見稿》規定了法律責任制度，明確了在禁止領域投資、未經許可或者違反許可條件在限制領域投資、違反信息報告義務、違反國家安全審查規定、規避法律強制性規定等情形下應承擔的行政法律責任或刑事法律責任。
三、關于若干問題的說明
(一)過渡期安排
《外國投資法》生效后，外資三法將予以廢止。由于《外國投資法》將不再規范外國投資企業的組織形式和組織機構等問題，《征求意見稿》規定，本法生效前依法存續的外國投資企業，應當在三年內按照《公司法》等法律法規對企業組織形式和組織機構進行調整。
(二)港澳臺僑投資者的待遇
改革開放以來，港澳臺同胞和海外僑胞的投資對于推動我國經濟的蓬勃發展起到了不可或缺的重要作用。《征求意見稿》規定，港澳臺僑投資者投資參照適用本法;關于港澳臺僑投資者投資的特別待遇，建議由國務院另行規定。
(三)協議控制的處理
外國投資企業通過簽署一系列協議獲得內資企業控制權的問題，受到廣泛關注。征求意見稿將協議控制明確規定為外國投資的一種形式，本法生效后，以協議控制方式進行投資的，將適用本法。對于本法生效前既存的以協議控制方式進行的投資，如在本法生效后仍屬于禁止或限制外國投資領域，應當如何處理，理論界和實務界有以下幾種觀點：
1、實施協議控制的外國投資企業，向國務院外國投資主管部門申報其受中國投資者實際控制的，可繼續保留協議控制結構，相關主體可繼續開展經營活動;
2、實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管部門申請認定其受中國投資者實際控制;在國務院外國投資主管部門認定其受中國投資者實際控制后，可繼續保留協議控制結構，相關主體可繼續開展經營活動;
3、實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管部門申請準入許可，國務院外國投資主管部門會同有關部門綜合考慮外國投資企業的實際控制人等因素作出決定。
我們將在廣泛聽取社會公眾意見的基礎上，就此問題作進一步研究，并提出處理建議。
(四)外資準入許可、工商登記和行業許可的關系。
《征求意見稿》規定，外國投資者在特別管理措施目錄列明領域內投資的，如果涉及需要申請前置性行業許可的領域，外國投資者在申請外資準入許可時須提交行業許可證件;不需要申請前置性行業許可的，外國投資主管部門在審查時需要應征求相關行業主管部門的意見;外國投資者獲得外資準入許可后辦理工商登記。目前，我國正在推進行政審批和登記制度改革，我們將根據改革進程進一步完善外資準入許可的相關制度設計，處理好外資準入許可、工商登記和行業許可的關系。
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