編劇趙華按語：

    2010年10月23日周六，肖傳國的辯護律師高子程作客人民網，與大禹律師事務所主任張燕生律師共談方舟子方是民“遭毆案”。為何要將原文標題中的“遇襲案”改為“遭毆案”？因為根據目前高子程律師所得證據，肖傳國不過是故意要將方舟子、方玄昌二人“毆打”一番，并無“重傷”乃至“殺死”此二人的任何證據。所以，原文標題中所用的“遇襲案”并不恰當，仍有誤導讀者之嫌。看來主流媒體的諸位編輯、記者和主持人，還需要好好反思自己的立場是否符合“客觀、公正”的職業(yè)要求。包括柴靜、白巖松等名記者和名嘴們。而前些時主流媒體偏袒方舟子、方是民的一邊倒式“非客觀、非公正”報道傾向亦表明，新聞媒體不負責任地大嘴亂說，卻無適當法律追究其瞎說之責的“無法無天”狀況，必須經由制定《新聞法》加以糾正。主流媒體“無冕之王”的“無制約”話語權應該結束了。

     高子程、張燕生談方舟子遇襲案

    人民網

    2010年10月23日

    [主持人]:各位網友，大家好！歡迎收看人民網法治視點。最近一段時間方舟子案件引起了媒體的關注，尤其在一審判決以后，雙方對判決結果都產生了一些爭議。今天我們很有幸請到了肖傳國的辯護律師北京市康達律師事務所合伙人高子程律師、大禹律師事務所主任張燕生律師。二位律師跟大家打聲招呼吧。 [14:04]

    [高子程]:大家好。 [14:04]

    [張燕生]:大家好。 [14:05]

    [主持人]:一審判決后，有報告稱肖傳國已經確認上訴，請問高律師，是否正式遞交了上訴狀？上訴的理由是什么？ [14:05]

    [高子程]:上訴狀今天已經遞交了。據我所知，他本人也遞交了上訴狀，在宣判的當天他就表示要上訴，他也希望我盡快見他，就上訴的事實和理由商量。我們提出上訴的理由大概有四點：第一、本案一審判決的程序存在錯誤，此案被認為具有重大影響，實際上是被輿論廣泛關注或者炒作的一個案件，不應該適用這一程序。其次，這個案件無論是肖傳國，還是辯護人，還是其他被告人的辯護人，所作的辯護都是無罪辯護。因為作為傷害罪，他的傷害的后果是輕微傷的話，按照目前的法律規(guī)定是不構成犯罪的，正常程序應當在鑒定結論出臺，鑒定結果是輕微傷之后由公安機關啟動行政處罰程序，法律依據是《治安處罰法》。辯護人以及被告人都作無罪辯護，繼續(xù)適用簡易程序已經不再符合刑訴法的規(guī)定。 [14:07]

    [高子程]:第二、認定事實存在錯誤。用當事人的家屬的話說這是一個張冠李戴的認定或者判決，因為庭審查明的全部事實以及公訴機關向法院遞交的全部證據，都一致地證明了肖傳國有故意傷害兩位方先生的故意，肖傳國也確實實施了同意他的表弟對兩位方先生實施傷害的行為。肖傳國的表弟確實實施了對兩位方先生的加害行為，傷害的結果是輕微傷，這是有鑒定結論作為根據的。這樣一個事實，就目前的法律規(guī)定，或者說依照以事實為根據，以法律為準繩原則來界定本案的性質，應當認定這是一個故意傷害的法律事實，傷害的后果沒有達到犯罪的程度，依照法律規(guī)定，應當由公安機關執(zhí)照《治安處罰法》進行行政處罰。 [14:08]

    [高子程]:但是，是否因為這是一個被輿論廣泛關注或者被輿論廣泛炒作的案件，因此就改變事實，或者無視這樣一個法律事實，而刻意要把這樣一個故意傷害的法律事實認定為尋釁滋事，給他認定為尋釁滋事罪，是不是這樣，我不清楚。但有一點，這樣一個法律事實是有爭議的，為什么又認定為尋釁滋事？而法律事實又完全不具備尋釁滋事的特征。主觀上作為肖傳國沒有尋釁滋事的故意，客觀上沒有尋釁滋事的行為，后果也沒有造成社會秩序破壞的后果，所以，尋釁滋事跟本案的后果實在沒有任何的關聯，所以，我認為是錯誤。 [14:10]

    [高子程]:其實，不光是辯護人這么看，公安機關立案的理由是故意傷害，而不是尋釁滋事，公訴機關批捕的理由也是故意傷害，而不是尋釁滋事，一直到這個鑒定的結論出臺了，輕微傷，不構成追究刑事責任的后果，罪名改變了。這個罪名的改變很顯然不是基于本案的事實，不是基于后面的調查發(fā)現了新的證據。后續(xù)的證據完全沒有否定從前的錯誤，后續(xù)的證據極少，后續(xù)的證據和從前取得的證據是一致的。這種情況下，將辦案事實認定為尋釁滋事，很顯然是沒有根據的，所以，認定事實是錯誤的。而且這個對事實的認定和偵查機關，公訴機關從前的認定是矛盾的，這種起訴等于說從前立案的理由錯了，從前公安機關拘留的理由錯了，從前公訴機關批捕的理由錯了。批捕的條件是什么？犯罪事實基本清楚，證據基本充分，公訴機關在批捕的時候就考慮了這些因素，考察了偵查機關提交的申請批捕的全部的材料，認為本案的事實是故意傷害，而不是尋釁滋事，所以以故意傷害這個罪名批捕肖傳國。突然間在輕微傷的鑒定結論出臺之后，又把這樣一個法律事實認定為尋釁滋事，顯然這種對事實的認定是自相矛盾的。 [14:13]

    [高子程]:第三、適用法律錯誤。既然本案的事實經過偵查機關偵查，經過批捕機關審查，經過庭審調查，證明了這就是一個故意傷害的法律事實，你把這樣一個事實認定為尋釁滋事，或者為了達到一定要對肖傳國刑罰這樣一個目的，或者迫于輿論的壓力一定要把這樣一個故意傷害的事實認定為尋釁滋事，那是沒有法律依據的，而且和現行法律是對抗的。這樣一個判決的結果所造成的社會后果也是非常負面的。首先，一審判決宣判之后，被害人是不滿意的，被告人是不滿意的，據我所知，學界對這個罪名的認定相當多的看法也是否定的。 [14:15]

    [高子程]:我個人認為，這樣一個判決是基于輿論的脅迫，或者誤導而形成的，換句話說，這樣一個判決因為輿論的脅迫和引導，改變了原本的事實性質。那就等于說在本案當中，事實不再是根據，法律也不再是準繩，輿論是決定本案性質，以及是否對被告人刻意刑罰的根據。如果這樣一個案例成為生效的案例，它對于執(zhí)法造成的傷害是非常巨大的。我不想否定輿論，作為輿論本身所代表的是參與輿論關注和炒作人的意志，無論輿論的力量有多大，這些人是否代表了全體的民意，或者是否代表了多數的民意，沒有人考證過。如果沒有這樣的依據，僅僅認為輿論是怎么炒作的，或者輿論多數是導向哪一邊的，就以它作為根據來作出判決，這個做法本身是違反法制原則的，也是和現行的法律規(guī)定矛盾的。 [14:16]

    [高子程]:但是，如果說輿論確實代表了多數人的意志，我認為它的作用在于引導立法，或者引導立法機關修改現行的法律。比如就本案而言，如果認為肖傳國這樣的行為，或者這種故意傷害行為，雖然沒有造成法定的可以追究刑事責任的傷害后果，但是基于本案的性質，或者說情節(jié)，或者說社會影響，依然要追究刑事責任，可以由最高法院作出司法解釋，這些規(guī)定出臺之后，對以后發(fā)生的類似的案件可以依照這樣的法律追究刑事責任，這樣才符合罪刑法定的原則，在立法沒有修改，作為執(zhí)法機關屈從于輿論的壓力而做這樣的判決，或者說執(zhí)法機關無視法律的明確規(guī)定，無視本案事實，只是為了迎合輿論的引導，而做這樣的判決，從各個層面都是不恰當的。 [14:17]

    [主持人]:您談到了幾點都值得我們今天深入探討，包括您談到輿論的引導作用，包括對法律的建議，一會兒我們還可以深入探討。現在我想問一下張律師，剛才高律師已經做了一個分析。從您來看，您對一審的判決，您認為它適用的法律是不是正確的？您個人有什么觀點？ [14:17]

    [張燕生]:這個案件我還是比較關注的。我感覺從法院現在的判決結果看，我認為這里存在著很多的問題，兩個方面的問題都是存在的：從實體上和程序上都存在著問題。首先，程序上。這個案子從媒體報道上來說，在庭審當中適用了簡易審理程序，按照最高人民法院審定，這個前提條件是被告人一定要認罪的，一般情況是由公訴機關提出來進行簡化審的申請，然后由法院根據被告人的態(tài)度，再聽取辯護律師的意見來做出這樣一個決定。但是，這個案件我很注意到在庭審當中，被告人本人還有辯護律師在法庭上做的是無罪辯護，很顯然是不應當要適用被告人認罪這樣一個程序來。所以，我一直很關心是不是法院又重新審理了呢，據了解，現在是沒有重新審理，就是在法定審理做了一個簡易審理。 [14:19]

    [高子程]:沒有。到辯護階段，我是第一被告人的第一辯護人，我先發(fā)表我的辯護意見，我的辯護意見顯然是說尋釁滋事罪是不成立的，故意傷害沒有達到犯罪的后果，基本也是不成立的。這時候審判員感覺到繼續(xù)走簡易程序存在問題了，他敲了錘子休庭，我認為他是想恢復普通程序了。等我們快到家里的時候，又接到電話繼續(xù)開庭，依然是簡易程序。 [14:20]

    [張燕生]:所以，這個案件在程序上還是存在很嚴重問題的。另外，在實體的判決上，這個案件我沒有看實際的材料，但是從媒體上反映出來的，包括辯護人和受害人所提供的一些資料，我感覺這個案件從我個人來說，是一個非常典型的故意傷害案件。比如說從開始他們讓這兩個打手，跟他們說是打人，這肯定是非常明確的，打到什么程度先不說，首先是打。另外這兩個兇手是準備的有兇器的，有鐵管、錘子，這個東西從犯罪的角度，它是一個犯罪的預備，而且這些作案的工具很顯然是可以致人傷害的，也是用于傷害他人的。從這些行為來說，它屬于典型的有傷害的故意的，而且這個傷害的故意是有著非常明確目標的，尋釁滋事是沒有目標的，隨意性很強的，比如今天你撞了我一下，我跟你沒完。尋釁滋事也會造成他人身體的損害，故意傷害也有損傷，但是它們兩個有非常典型的區(qū)分，尋釁滋事隨意性特別強，我今天出去撞著我的有可能是張三，也可能是李四，我打的時候不管是誰，只要你碰上了，就可能成為被襲擊的對象。但是故意傷害是有著非常明確目標的，這個案件我都注意到，不管是對方玄昌還是對方舟子都是有一個蹲守，你看過往了這么多人他都不關心，他只關心我最關注的那個人，這叫蹲守，一直等著你把人都送走了，你獨立的時候，我有適當的機會我這個時候就可以沖上去襲擊，這是針對性特別強的，目標非常明確的一個。所以，從這個角度應該是一個故意傷害，而不應當是一個尋釁滋事。 [14:22]

    [張燕生]:這個案件從法律上來說，對法官來說，是一個不難解決的問題，包括檢察官，在認定它的問題上，沒有特別大的法律上的值得爭議的難點、疑點，這應該是非常清晰的。但是檢察院為什么提起了這樣一個罪名，我現在不是特別清楚。但是，我特別注意到了，檢察院是用了公訴審查程序4天，超神速的，我認為這個行為很反常，因為正常情況下，檢察院的審限是一個月，甚至還可以延期審理，而且一般來說案件很少這么短時間內移送了。所以，我想這么短的時間，這個案件值得挖掘，值得申訴思考，值得研究的地方是很多的，但是如果用這么神速的時間必定會是很粗的，我覺得他準備的不夠充分。我覺得檢察官在審理這個案件的時候過于匆忙，他們并沒有特別仔細地對這個案件進行深入地研究，所以，導致在起訴的罪名上出現了問題。 [14:23]

    [主持人]:現在還有一個爭議。即使是說故意傷害罪來起訴，就不構成犯罪，但是這是不是也存在一個爭議？ [14:23]

    [張燕生]:我覺得這可能是多種因素具備的，一個是時間段，因為我沒有看到這個案卷實際是什么情況，也不能排除是檢察官在起訴這個案件的時候，他認為定傷害罪這個結果還是顯著輕微，可能提這個罪名不好提，因此就換了一個罪名，是不是想這個案件無論如何也得要定罪的，或者怎么考慮，就把這個案件換了一個罪名來起訴。我認為應該實事求是，作為法院來說，包括公訴機關，還是應該非常客觀地去看待一個事物，不管輿論怎么樣，這不管這個人有多壞，因為畢竟刑事案件哪個都可能涉嫌有罪的，可能哪個案件都讓你看起來非常可惡。但是，作為一個司法機關，他跟老百姓的心理是不一樣的，你是專業(yè)的法律工作者，應該要從法律的角度去看問題，你要用法律的準繩衡量這個罪夠還是不夠，如果這個罪名不夠，其它的罪名是不是夠？如果都不夠，你該怎么處理。我覺得在這一點上，可能研究的不是特別充分，就是他們在起訴的時候。 [14:27]

    [張燕生]:當然從我個人講，我跟高律師的觀點還有所不同，我認為這個案件預備應該是已經完成了，作為買兇傷人，后果沒有達到這么嚴重的程度，像這種故意傷害罪案件不是完全以結果論的，因為可能有一個犯罪的未遂，因為他預備都已經完成了，而且已經開始著手實施了。但是，由于他們意志以外的原因，畢竟這兩個人不是專業(yè)的行兇的人，也是普通的老百姓，而且兩個受害人也是年富力強的，在這個過程當中，他們就跑了，沒有導致一個很嚴重的后果。當然，從法律的角度，也可能它是一個未遂，如果要是一個未遂，它可能會按照法律規(guī)定應該是從輕或者減輕處罰，也不排除兩個罪名，今天判的是5個半月，也不排除這個結果以后，跟他的刑期是相匹配的。但是，這個過程一定是要考慮的，結果可能一樣，但是它的過程是完全不同的。 [14:28]

    [張燕生]:所以，好多人說這個案子怎么判的這么輕，其實我覺得作為一個法律工作者不能考慮結果的問題，量刑是第二位的，第一位一定要定性，首先要確認他夠不構成犯罪，如果構成犯罪他到底適用哪一種罪，性一定要定準了，性沒有定準，談不到量刑的問題。至于說你性定準了，后面的量刑該判多少就判多少，也可能一個刑也沒有，也可能是免刑。 [14:28]

    [主持人]:剛才高律師也說為肖傳國做無罪辯護，網友反映也很強烈，為什么對這么惡劣的犯罪行為做無罪辯護呢，這些觀點對你會帶來壓力嗎？ [14:29]

    [高子程]:對我而言這些觀點是沒有任何壓力的，但是我的壓力來自于對于輿論引導判決以及因此造成后果的恐懼，或者顧慮。因為這個后果不僅僅是對肖傳國，實際上包括廣大的網民也必將造成一種傷害，而且這種傷害的后果可能是難以預料的。你想一個案件發(fā)生了，誰也很難保證說許多的網民不會受到傷害，不會有類似于這樣的行為，當這樣的行為發(fā)生的時候，或者類似的案件發(fā)生的時候，網民的觀點是什么樣的？網民的觀點是否有這樣的期盼？司法機關嚴格依照法律作出判定，而不要被輿論所引導。回到本案當中來，好多網上評論這件事情的人他們對案件事實知道多少，他們沒有看過案卷，都是聽說，聽說的東西有多少成份是真實的，我想沒有一個網友對于本案事實的了解會比偵查員更清楚，會比公安機關更清楚，會比公訴機關更清楚，還是會比辯護律師更清楚，當你對犯罪事實不是很清楚的時候，你只是根據傳說來評價這件事情，很顯然你評價的依據和前提是錯的，結論就很難說是正確的。這是其一。 [14:30]

    [高子程]:其二，我注意過輿論的一些說法，包括開庭過程中，兩位被害人的代理人，包括被害人方玄昌先生一直提出這樣的觀點，認為肖傳國應該定性為故意殺人未遂，或者故意重傷未遂，這個提法和輿論上的說法是有些吻合的。關鍵在于公訴機關向法院提供的全部案卷材料，庭審調查證明的全部事實，沒有一份證據證明肖傳國有故意殺人的行為，相反偵查機關調取的全部材料，庭審調查證明的一些事實，都無一例外地否定了這樣一個事實，肖傳國完全沒有要殺兩位被害人的動機，包括實施加害行為的四個被告人，他們也明確表示，他們沒有故意殺兩位被害人，也沒有給兩位被害人造成重傷這樣的故意。偵查機關取得筆錄證實肖傳國明確對他的表弟講，不要出事，給兩個嘴巴，打的鼻青臉腫，教訓教訓，這就是他所希望達到的目的，完全沒有說要致人死命，或者致人重傷，我相信，如果卷中有這樣的證據，也不需要如此費盡心機去改變罪名。 [14:35]

    [高子程]:所以說，輿論也好，還是有關的觀點也好，說肖傳國有殺人的故意，或者殺人滅口的故意，都是沒有任何事實根據，沒有事實證明的事實是不能作為定罪根據的。同時這些提法是沒有事實根據的，我這里可以很負責任的講，卷中沒有一份證據證明肖傳國有殺人的故意，他不希望出事，不希望造成傷害的后果。 [14:36]

    [主持人]:高律師也談到一個核心的觀點，網友的這些態(tài)度和觀點往往是受到輿論的引導和輿論報道上的引導，而這些輿論報道有的時候并不掌握真實的信息就妄下結論。請問一下張律師，輿論這種引導或者輿論的一些報道，對于法官來說會不會也產生一定的壓力和影響？ [14:37]

    [張燕生]:這個問題提的還是挺好的。現在輿論很強大，尤其是網絡影響非常深，現在跟過去是有很大區(qū)別的。應該說輿論對司法機關是有著很深刻的影響的，大家都在這個社會里生存，大家都是普通人的，你說一點不受影響是不可能的。但是，我想輿論去關注社會上的一些熱點也是正常的，本來社會上就會發(fā)生很多的問題，這些問題通過輿論來進行監(jiān)督，進行宣傳，進行引導，很多東西也是很必要的，這里有兩個方面的問題。 [14:38]

    [張燕生]:第一，因為現在人心很浮躁的，從輿論來說，應該更加嚴謹，踏踏實實的，要有客觀憑據和依據的嚴謹地說每一句話，作為輿論來說，能夠非常嚴謹地做事對整個社會來說也能產生非常好的影響，抑制這種浮躁的東西，應該實事求是，作為媒體工作者客觀求實應該是一個基本的宗旨。第二，作為法官來說，我總是在說法官本身應該是很超脫的，是超然的，中立的，作為法官來說應該還是有點我行我素的精神，任你們外面說什么說什么，但是我該怎么做還要怎么做，我作為法官說我該說的話，做我該做的事情，而不是法官沒主心骨，別人說東你就說東，別人說西你就說西，法官什么聲音都可以聽，包括在法庭上，控方的也要聽，辯方的也要聽，這才真正是法官，但是法官應該做的事情是要兼聽則明，對待輿論也是一樣的，泰然處之就可以了，不需要受到別人的干擾，你只需要冷靜的用自己的眼睛客觀地看待事物，這件事情到底怎么回事，你用法律衡量它夠還是不夠，只要客觀就可以了。輿論永遠都會有，是不是有了輿論法律永遠坐不正了？那就失去法官的意義了。 [14:40]

    [主持人]:兩位律師談到了輿論引導的作用。我想問一個問題，在法治事件的報道當中，作為一個媒體來講，應該堅守哪些職責？為了客觀公正的報道事件，而不是說在不了解事實的情況下，就去搶先發(fā)表觀點。 [14:43]

    [高子程]:這個問題在以前其他的案件出現的時候，輿論總是反應最快的，好多的信息也是從輿論那里得到。我是這么看的，目前我們的輿論存在兩個極端的問題，第一個極端就是一些輿論，或者一些媒體是帶有“一言堂”的性質。另一個極端是，又有相當多的媒體走向另一個極端，完全的自由化，它的行為是不負責任的，隨意性的。比如曾經有一個記者造假新聞，“紙包子”事件，那個問題嚴重了，被揭露了，他受到處罰了，還有多少媒體人因為不負責任的報道，甚至故意的虛假報道，造成的社會影響有沒有人追究，我個人覺得目前在這塊是缺少制度制約的。也就是說作為另一個極端，應當從立法的角度，對于所有媒體的行為作出一個規(guī)范，就是你可以做什么，你不可以做什么，你觸犯了什么法律，應該承擔什么樣的后果。所有人都知道自己的底線是什么，自己不應該做什么，這一塊是個欠缺的。當很多新聞人認為新聞不自由的時候，他們忽視了另一個極端，就是過度的自由導致了沒有節(jié)制，導致了不負責任的行為沒有相應的制裁和制約。我認為這兩個極端都不好。 [14:44]

    [高子程]:就本案而言，輿論對于審判人員有沒有影響？我個人認為肯定是有影響的，理想狀態(tài)下，嚴格依照現行的法律，白紙黑字的明文的規(guī)定，審判機關人民法院獨立行使審判權，不受任何機關，任何團體，任何個人的干涉，當然也就不應該受輿論的引導和干涉，但是在現實過程中，一個法官是否可以做到絕對的以事實為根據，以法律為準繩，根據自己的良心作出判決，客觀地說，就今天的審判員而言，很難說所有的人都能做得到。 [14:45]

    [張燕生]:很不容易的。 [14:46]

    [高子程]:當然有好多因素的影響，但是媒體的影響，對于法官而言是否可以按照法律人的精神，按照法律的規(guī)定把它排除在外，也不是百分之百能做到的。 [14:47]

    [主持人]:您剛才談到的兩位極端也確實存在，還有一個問題您沒有注意到，有很多記者可能對法制新聞的報道并不熟悉，并不了解，甚至他連一審、二審、終審判決是什么都沒有搞清楚。您可以給一些記者有一些建議，讓他們去把握輿論的公正和客觀，這方面您有什么樣的建議嗎？ [14:47]

    [高子程]:我認為作為一個媒體人，如果你對某一個事件表示關注，應該在充分調查基礎上，提出你的看法，提出你的觀點。我認為一個媒體人，應當說有引領社會走向高尚的社會責任。即使你不能完全盡到這樣的責任，至少你不要誤導公眾，你應當確保你所報道的內容是有客觀真實的證據作為支撐的，是在尊重事實的基礎上作出的評判和報道，在這之前，如果你還不了解，或者你還不確認你所知道的事實就是客觀事實的時候，不要做出一些武斷的評判。我覺得媒體人的素質提升之快我注意到了，但是一個法治案件，就偵查過程而言，別說記者，就是我們辯護律師，對于相當多的偵查過程當中的一些事實也是不知道的。 [14:49]

    [高子程]:涉及到本案而言，肖傳國先生究竟有沒有雇兇殺人，或者雇兇重傷，就目前而言，事實不是這樣的，本案的事實是肖傳國和兩位方先生有10年的糾紛，本案是事出有因的，而不是肖傳國無事生非，所以說他不是尋釁滋事。但是這個事出有因，肖傳國的表弟也是清楚的，肖傳國的表弟到肖傳國家來吃飯，肖傳國肯定表達了自己的不爽，他也表示說自己和兩位方先生的民事糾紛，窮盡了所有的訴訟程序，得不到解決，也很不爽。他的表弟說我去教訓教訓他，肖傳國表示別出事，表示同意，他的表弟對他說，他找自己的弟弟，兩個人去毆打兩位方先生，或者教訓兩位方先生，肖傳國表示同意了，肖傳國還明確告知不要出事，可以打兩個嘴巴，可以打的鼻青臉腫。 [14:49]

    [主持人]:您想說的是這些細節(jié)應該去關注，作為媒體來說，當你了解這些細節(jié)之后才可以做判斷。 [14:50]

    [高子程]:作為這樣一個事實，媒體和廣大的網友有多少人知道，因為這些東西只有在卷中才有。在這之前，媒體上對于這個事件有了很多的判斷，這樣的引導一定程度上到了誤導的程度。 [14:51]

    [主持人]:張律師，您對媒體的記者有什么樣的建議？ [14:51]

    [張燕生]:其實一言堂肯定是不可取的，在一個民主的國家當中，會有各種思想，有不同的看法，有不同的聲音發(fā)出來，我覺得都是正常的，而且也是應該的。尤其是媒體還承擔著揭露社會的一些黑暗的東西的責任，社會進步總是要發(fā)現問題的，媒體還是承載了很多的使命的。但是，不管你發(fā)出什么樣的聲音，你要想談什么樣的問題，我覺得有一個最大的前提，就是客觀，這是作為一個媒體工作者的最基本的職業(yè)道德。 [14:52]

    [張燕生]:當然，你說怎么才叫公正，因為每個人站在自己不同的角度，談出來的東西，他認為公正，也許并不公正，因為每個人都有不同的角度看問題，但是盡可能要公正。最重要的是有依據，到底公正不公正，也許很難判斷，最重要的是說話要有根據，別嘩眾取寵，我覺得最不可取的和現在我們存在最大的問題是嘩眾取寵，比如用一個特別偏激的字眼把標題聳人聽聞，一下有了特別高的點擊率，其實標題很恐怖，但進去一看沒什么東西，這明顯的記者是眼球經濟。現在到處這樣做的話，就會引起整個社會非常浮躁，包括對年輕人，大家都認為說話可以隨便說，這樣民族的非常好的一些東西都喪失掉了。尤其是年輕人，從一出來見到的這個社會就是這樣的，大家說話都不負責任的，對整個社會都會產生很不好的影響。 [14:52]

    [主持人]:所以，我們還是呼吁媒體，保持客觀中立的報道事件。 [14:53]

    [張燕生]:對，要客觀冷靜，這是很重要的。在社會浮躁的情況下，盡可能要保持冷靜。 [14:53]

    [主持人]:這個案件現在已經二審了，或者還有一種情況，您剛剛說事實認定不清楚，會不會發(fā)回重審？ [14:54]

    [高子程]:作為上訴案件，二審法院有三種選擇，維持、改判、重審，究竟哪一種選擇還不確定。 [14:54]

    [主持人]:上訴肯定是不加刑，如果發(fā)回重審，會不會存在刑罰加重的情況？ [14:56]

    [高子程]:就本案而言，我認為這個罪名是不成立的，當然就不存在加重刑罰的問題，但如果發(fā)回重審之后，一審法院依然認為他構成犯罪，他的量刑不受上訴不加刑的限制，因為他得恢復一審。一審法院可以根據自己的認識，比如他堅決認識罪名是成立的，盡管辯護人認為這個行為的對象是針對特定人，兩位方先生，行為的程度是特定的，說打到鼻青臉腫，兩個嘴巴，行為目的是固定的，不是隨意的，就是出出氣。但是，如果針對這樣一個事實發(fā)回重審以后，一審合議庭依然認為就是尋釁滋事，或者他認定為故意傷害未遂，這個判決畢竟是法院獨立行使審判權的范圍。作為尋釁滋事案件，量刑幅度是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。作為傷害案件也是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，如果說未遂，可以減輕處罰，如何量刑首先取決于如何定性。 [15:01]

    [主持人]:明白，就是在程序上還是有這種可能。近年來，雇兇傷人的事件是層出不窮，也有很多很惡劣，很嚴重的，包括大家很關注的今年6月份有一位導演鄢頗被雇兇傷害。這種雇兇傷害的行為，如果僅以后果來認定，不追究刑事責任的話，是否說應該在立法上對這個行為有一種追究或者怎么樣去認定，二位有什么看法？ [15:03]

    [高子程]:網友對這個問題的關心是有道理的，事實上不需要完善立法，或者做司法解釋，現行的法律規(guī)定就已經回答了網友關心的這個問題，因為現行法律明確規(guī)定，說故意傷害造成輕傷的，構成故意傷害罪，造成重傷的，量刑變了，造成重傷致其死亡的最高刑罰可以達到死刑。法律明確規(guī)定，說犯罪構成要根據你案件事實的性質，你的行為特征，你的主觀故意，有四個要素來衡量。換句話說，如果有證據證明被告人是有殺人的故意的，有證據證明被告人實施了殺人的行為，或者實施了殺人行為未遂，或者預備了殺人的行為，只是沒有達到殺人的后果，甚至他有殺人的故意，有殺人的動機，有殺人的行為，只是造成了輕微傷，對這個案件的定性依然是殺人未遂，而不是說無罪，也不是說傷害罪未遂。同樣，如果說被告人主觀上有致人重傷的故意，實施了致人重傷的行為，客觀上或者主觀上沒有造成致人重傷的后果，哪怕只是輕微傷，那么，他的罪名依然是故意傷害未遂，因為他的目標是重傷。 [15:04]

    [高子程]:所以，法律本身沒有說故意傷害罪作為結果，只要沒有達到輕傷以上的犯罪后果就一定不構成犯罪，不是這樣的，這是一個誤區(qū)。就本案而言，法律本身沒有空檔，不存在說有一個地方立法不完善，我說的是就本案而言，由于沒有證據證明他有殺人的故意，沒有證據證明他有致人重傷的故意，他的行為后果只造成了輕微傷，而且他在表示放任這種行為發(fā)生的時候，他有限定幾個嘴巴，鼻青臉腫，這樣的后果本身就是輕微傷。這里有什么問題呢？他使用的兇器，錘子、鐵管容易給人造成誤會，界定一個行為的性質，不能簡單地根據他使用的兇器來評判，如果一個人致另一個人死命，赤手空拳也可以把這個人殺死。 [15:04]

    [張燕生]:因為在這個問題上，高律師已經說了好幾次，提到了他到底是個什么故意問題。我認為是這樣的，一個人主觀上的故意，是在他們自己腦子里的，他怎么想的，他可以隨便想，別人是很難判斷的。你根據什么來判斷一個人在主觀上有什么樣的一個故意，他的想法是什么呢？是可以通過他的一些行為來判斷他的主觀的一些想法，這是一種主觀想法的客觀上的一種表現，這應該是可以識別的。在法院法官常年做案子，他們還是可以識別出來的。我跟子程看法可能不完全一樣， 我覺得這個案件，如果僅僅是打一個鼻青臉腫的話，拳腳相加就足以鼻青臉腫了，但這個案件的兇器還是非常殘忍的，畢竟有那么長的鐵管，而且使用了鐵錘，你傷害一個人可以拿一個水瓶子，可以拿一個木板去打，但是你事先準備了這樣一個兇器，鐵錘很可怕的，鐵錘要打到腦袋上是很嚴重的。 [15:05]

    [張燕生]:所以，作為法官來說，判斷一個人的行為究竟是構成什么的話，還是要看他們事先的預謀，要綜合來考慮，不能僅僅光看一個結果，因為多種因素可能導致不同的結果。就這個案件來說，他故意傷害的傾向是非常明顯的，因為他是非常憤怒，在這之前有很多表現出他很憤恨方舟子對他的攻擊或者揭露等等，他首先產生了這樣一個主觀的故意。另外，他也說出來恨他的這種想法，所以才有他的表弟說替他出氣，把他打一頓。結果他沒有提出反對意見，打是確認了，后面還給了錢，這個 兇手準備了挺殘忍的兇器，由于多種原因沒有造成很嚴重的后果，都跑掉了，還導致人的身體受傷，雖然傷很輕，但是這個行為還是挺嚴重的，我感覺很像一個未遂。 [15:06]

    [高子程]:我想補充一個事實，案件事實不是訴訟參與人以外的人所能夠詳盡知道的，這里頭有一個什么問題呢， 肖傳國本人在他自己家里面，對他表弟的想法表示默許或者同意，但是在這個過程當中，肖傳國的表弟可沒有向他說要拿鐵棍去打，甚至他表弟也沒有告訴他到社會上找人去打兩位方先生，作為肖傳國當時的心態(tài)，你兩個就是赤手空拳去揍兩位方先生，出出氣，這是同意了。肖傳國的表弟得到肖傳國的默許或者同意之后，他準備了兇器，找了社會上的人，對兩位方先生實施了加害行為，他們準備兇器，用兇器去打兩位方先生，這是肖傳國所不知道的，因為肖傳國并不參與打人的過程，他也沒有策劃打人的過程。所以，這些實施加害行為的四個人，他們的故意不能代替肖傳國本人的故意。 [15:08]

    [張燕生]:這個地方還是比較值得研究的，也就是說你去雇了兇，你究竟跟他說了些什么，或者你的授意到底是什么？還是需要研究的。 但是，非常明確的，你千萬不要使用兇器，你千萬不要怎么怎么樣，而兇手超出了范圍，直接勒死了，可能兩個人是不同的罪名。 [15:09]

    [主持人]:宏觀上來說，這種買兇傷人，需不需要在立法上予以完善？ [15:09]

    [張燕生]: 我想是這樣的，法律永遠都是滯后的，根據我們現行的法律，這種買兇去對他人進行報復，咱還不能說是傷人。因為買兇有很多行為，比如綁架、誹謗，買兇可以做很多的行為，根據我們現行的法律，就是實施了什么行為就定什么罪，可能實施了不同的行為根據不同的罪名處理。而從現行的實踐當中來看，這么處理的方式也基本能滿足我們目前所出現的各種犯罪事件，說你雇人把他給圈起來，一下關了好幾天，這個非法拘禁構成了，它都能找到不同的出口解決了，單獨去定一個新的罪名可能就沒有那么急迫。 [15:12]

    [張燕生]:當然，我們現在社會發(fā)展，犯罪手段會不斷翻新，已經到了非常嚴重的社會危害，不獨立這個罪名不行的時候，也許就到了要獨立一個罪名的時候。我感覺從目前來說，基本上可以滿足對犯罪進行處理的，如果發(fā)展到一定的程度，不排除單獨立出一個項來。 [15:13]

    [高子程]:我個人看，我們理解，或者我們給法律的定義，它是一個規(guī)范化的政策，是相對穩(wěn)定的政策，政策是法律的靈魂。它是穩(wěn)定的政策，就是說在相當長的一段時間之內，要維持它的穩(wěn)定性，從而保證它的權威性。社會是發(fā)展的，特別是我們這個社會，政治的、文化的、經濟的，它是一個高速發(fā)展的階段，就導致法律可能存在著，或者在某一方面存在著過于落后的情形，這種情形通常是修改法律的根據和理由，我強調的是什么呢？它是 修改法律的根據和理由，或者完善法律的根據和理由，包括輿論對這個問題的看法，他都代表了民意，他可以引導立法。如果輿論影響了執(zhí)法是非常悲涼的，因為法律不在是法律了，法律不再是根據了，法律不再是準繩了，輿論成為根據的時候，秩序就亂了。 [15:13]

    [張燕生]:所以，作為法律人要有自己的東西，而不是跟著別人去跑。 [15:14]

    [高子程]: 買兇傷人和買兇殺人是不一樣的，買兇殺人即使你沒有實施殺人的行為，買你兇了，你有了這樣的故意，有了特定的目標，可以給你認定為犯罪或者犯罪的預備階段。由于你主觀上的原因，主動中止了犯罪，可以認定為犯罪中止。你實施了沒達到目的，可以認定為故意殺人未遂。從這個意義上說，現行的法律沒有滯后，可以滿足追究類似于犯罪行為的立法要求。我說的是什么呢？ 就本案而言，類似這樣的，它的目的是要對他進行輕微傷，實施了造成輕微傷的行為，造成了致人輕微傷的后果，這種行為如果說現在社會現象很普遍，這類案件特別多，過去都作為行政案件處理的， 如果把它作為行政案件，給予行政處罰，不足以遏制這種勢頭，消除這種影響，穩(wěn)定社會自序，認為有必要對這種行為可以進行刑罰，我認為可以通過最高法院做出司法解釋。說對這一類行為雖然只是造成了輕微傷或者輕傷以下的后果，但是你有故意傷人的行為，就可以追究刑事責任，會通過最高法院司法解釋。然后有了法律依據，有了法律依據以后，對以后發(fā)生的類似案件才可以追究刑事責任，這樣才符合法制的精神，才符合罪行法定。 [15:15]

    [主持人]:高律師談到一點非常好， 作為媒體應該引導立法，促進立法，而不應該干涉執(zhí)法和施法。非常感謝二位今天光臨法制視點，由于時間關系，我們的訪談就到這里。謝謝二位嘉賓，也謝謝各位網友。 [15:16]

     http://live.people.com.cn/note.php?id=839101019142602_ctdzb_035

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