【摘要】美國的種族主義存在于就業(yè)、教育領域，也同樣存在于刑事訴訟中，在刑事訴訟中表現(xiàn)為基于種族的選擇性起訴。美國司法早在19世紀即有相關判例，然而直到20世紀后期在民權運動和“肯定性行動”的推動下，才出現(xiàn)了司法解決該問題的跡象，但“911事件”之后刑事訴訟中的種族主義重新抬頭。

　　自17世紀初荷蘭人從非洲偷運第一船黑奴到北美至今，美國人民同種族主義斗爭了四百多年的時間。種族問題今天已經成了美國社會生活中的“紅線”，少數(shù)族裔尤其是非裔美國人在教育、就業(yè)等方面取得了優(yōu)于白人的特別關照。但是，種族主義在一個領域一直存在，雖然偶爾得到關注，卻從未得到解決，此即刑事訴訟中的種族主義。

　　刑事訴訟中的種族主義主要表現(xiàn)為“選擇性起訴”，即政府基于某種“惡意”或“偏見”，有選擇地對某人進行起訴[1]。如果僅僅是選擇并不意味著歧視，因為刑事起訴本身即是一個選擇程序，將有罪的人挑選出來加以懲罰。選擇性起訴的不正當之處在于其選擇的理由——“惡意”或“偏見”，即刑事被告人被選擇出來不是由于涉嫌犯罪，而是因為其種族或民族，或者是因為案件的受害人的種族或民族。這也是選擇性追訴的最“惡”之所在——以公權力為名行歧視之不正當目的，而被起訴人卻有苦難言，因為他們確實涉嫌犯罪。為制止這種不正當?shù)摹⑵缫曅缘墓珯嗔π袨?，美國刑事司法中確立了“選擇性起訴抗辯”，即只要能夠證明政府存在選擇性起訴，那么法院就會駁回該起訴，被告人即可被開釋?？罐q的依據(jù)為美國聯(lián)邦憲法第十四修正案賦予公民之“平等保護”條款。

　　美國刑事司法中的種族主義和不平等對待問題，是逐步被司法考慮和重視的，當然，與所有社會現(xiàn)象一樣，也絕對不可能是一個孤立的歷程。在這個歷程中，一直伴隨和影響此問題的便是其背后整個美國社會對種族問題的逐步認識，以及由此而生的少數(shù)族裔爭取平等權利的斗爭，間或伴有突發(fā)重大事件。

　　一、早期刑事司法中的種族歧視

　　移民北美的歐洲白人對幾乎所有有色人種都抱有歧視和排斥的態(tài)度，早期主要針對黑人和華人。在美國“南北戰(zhàn)爭”之前，黑人甚至連人的地位都沒有被承認，在1789年的美國憲法中黑奴被稱為“五分之三”，只是奴隸主的私有財產，殺害或者傷害了一個黑奴只意味著侵犯了奴隸主的財產權，而奴隸主對其奴隸的侵害則無須承擔任何法律責任?？梢?，在那個時期尚不存在對黑人適用人權保障的問題，因為在美國白人眼里他們根本就不是人。華人在美國白人眼里比黑人形象稍好，取得了“人”的地位，但依然被看作是先天低等的，是有著污穢和骯臟生活習慣的“低等人”[2]，甚至會給公共衛(wèi)生造成威脅。但是，華人作為人的權利是有的，所以可以通過司法對歧視行為進行救濟。

　　美國內戰(zhàn)后通過了三個關乎種族問題的憲法修正案:第十三、十四、十五修正案。第十四修正案最為著名，影響也最為深遠，其中一項重要內容便是各州“在其管轄范圍內，不得拒絕給予任何人以法律的平等保護”，即通常所稱的“平等保護條款”。第十四修正案的初衷是為了保護黑人不受各州歧視，但這一規(guī)定的普遍性也可以使其他族裔受到憲法保護。第十四修正案通過的最初十幾年的時間里，最高法院一直比較謹慎，司法并不愿意介入政治問題中。然而，1886年最高法院對“益和訴霍普金斯”案的判決創(chuàng)造了對第十四修正案“平等保護條款”解釋的具有歷史意義的先例。

　　為了將華人擠出洗衣店行業(yè)，舊金山市監(jiān)察委員會先后制定了多個“洗衣店條例”，要求位于木制建筑內的洗衣店未經監(jiān)察委員會同意不得營業(yè)，而在磚房或者石頭建造的房屋內的洗衣店則不需要許可，理由是為了防火。“當時舊金山有320家洗衣店，其中240家為華人所有，這320家店中，大約310家是木制房子，當時舊金山市十分之九的房子都是木制。”條例顯然不是為了防火，而是排華。益和與其他150名華人洗衣店老板聯(lián)合起來，在申請沒有得到許可的情況下繼續(xù)營業(yè)，結果所有的人都因此被捕。益和訴諸加州最高法院，請求人身保護令但遭到拒絕，隨即上訴到美國聯(lián)邦最高法院。在上訴狀中，益和稱:“上訴人及其150多名同胞因無此種特別許可進行經營而被捕，然而那些經營著與他們條件相似的個體洗衣店的非華人，卻并沒有任何麻煩……上訴人及與其情形相同的同胞的生意，卻遭到了巨大的損害，很多店鋪實際上已經因此倒閉，而導致這一切的元兇就是這種壓迫一種人卻偏袒其他所有人的制度……上訴人和200名與其情形相似的同胞曾向資格審查委員會提交申請，請求繼續(xù)在他們已經經營洗衣店逾20年的各種房子中繼續(xù)營業(yè)，但都被拒絕了。可是所有非華人的申請者，除了一位叫MaryMeagles的女士之外，都被許可了。”美國聯(lián)邦最高法院在判決理由中寫道:“盡管從表面上看，法律本身是公正的、不偏不倚，但是如果公共管理者基于惡意和以不公平的方式去執(zhí)行和適用它們，以致于實際上在情形相似的人群之間制造不正當?shù)暮头欠ǖ钠缫?，造成他們享有的權利實質不同，那么這種對平等的正義的背棄也仍然是憲法所不能允許的。”法院認可了歧視的存在，理由是:“很顯然，兩位上訴人都滿足了法律的每一項要求或者是公共官員對于防火的相鄰權保護或者其他對公共衛(wèi)生預防的管理要求。那除了監(jiān)察人員希望如此之外，再無理由解釋為什么他們沒有按照慣例獲準營業(yè)……監(jiān)察人員不予準許他們以及其他兩百名同樣提出申請的人繼續(xù)營業(yè)，所有這些人又恰好是中國人，其他的80名非華人卻獲準在與他們相同的條件下經營相同的營生。歧視事實成立……是對法律的平等保護原則的背棄，違反了憲法第十四修正案。對上訴人的羈押非法，必須予以釋放。”

　　“益和案”第一次確立了這樣的法律邏輯，即基于種族歧視的理由實施的選擇性的行政行為違反了平等保護的憲法原則。1886年的“益和案”在判決做出之后的很多年里都被塵封起來，基本再無援引，直到半個多世紀后才成為美國有關平等保護法律的一個主要基石。作為討論憲法平等保護條款被引用次數(shù)最多的一個案例，“益和案”至今一共被引用了125次[3]。

　　二、“民權運動”、“肯定性行動”下的種族歧視性追訴

　　“南北戰(zhàn)爭”以后，美國立法雖對消除種族歧視做了相當大的努力，但收效甚微。二戰(zhàn)激發(fā)了少數(shù)族裔的權利意識以及美國政府和精英對種族問題的反思，二戰(zhàn)期間及之后美國政府陸續(xù)出臺了一系列照顧少數(shù)族裔與弱勢群體的特殊優(yōu)惠措施，通常被稱為“肯定性行動”[4]。“肯定性行動”主要集中在反就業(yè)和教育歧視方面，并未關照到刑事司法，但其所引發(fā)的社會思潮自然影響到了這一領域，一些學者對刑事司法中是否存在選擇性起訴的問題進行了實證研究，在實踐中隨之出現(xiàn)了選擇性起訴抗辯的高潮。

　　(一)刑事司法中存在種族歧視的研究報告

　　自20世紀70年代起，很多研究者開始關注刑事司法中的種族歧視問題，他們用數(shù)據(jù)說話，用數(shù)字證明基于種族的選擇性起訴確實在美國普遍存在。其中一項研究以印第安納州馬里恩縣1974年1月至1976年3月的重罪案件為樣本，意圖分析檢察官對于涉及黑人的案件是傾向于追訴還是放棄追訴，在那些沒有放棄追訴的案件中，是傾向于起訴還是選擇辯訴交易[5]。結果顯示，黑人被告人對白人被害人的案件更傾向于追訴;并且可以確定，無論被告人的種族，針對白人的犯罪要更容易選擇追訴。這表明黑人侵害了白人會受到更為苛刻的對待，而黑人侵害了黑人則會受到相對寬大的對待[6]。

　　1980年，美國著名犯罪學家蓋理•拉夫里博士研究了被告人和被害人的種族因素在性暴力犯罪案件中對檢察官裁量的影響。他對發(fā)生在一個中西部的大城市中的881起性暴力侵害案件中的種族構成進行分析，想要研究這些案件的訴訟進程的變化，是否與被告人和被害人的種族因素相關。數(shù)據(jù)表明確實如此。在所有的偵查報告中，黑人男性被訴侵害黑人女性的案件占45%，而只有26%的男性被告人被判決需要在州監(jiān)獄中服刑，并且其中只有17%的男被告被判處6年以上監(jiān)禁。相對應的是，強奸案中黑人男性被訴侵害白人女性的案件只占23%，但是其中有45%的黑人被告人被判決監(jiān)禁，而判處6年以上監(jiān)禁刑的占了50%。拉夫里的結論是，侵害白人女性的黑人男性更容易受到重罪指控并且更有可能被處以重罰，這表明被害人和被告人的種族會影響到檢察官的起訴裁量[7]。

　　1992年2月，美國律師協(xié)會會刊刊文稱，由于他們的種族，黑人政治領袖比其白人對手受到更多的刑事偵查。文章引用了美國國家宗教理事會在1990年公布的一項研究，該研究表明在過去五年的時間里，大約14%的國家偵查行為針對的是黑人官員。單獨看這個百分比并無意義，但是，要知道在美國只有2%的民選官員是黑人。在美國南部，40%的偵查針對黑人官員，而只有3%的民選官員是黑人。另外，近十年來被指控的美國聯(lián)邦地區(qū)法官有3/5是黑人，盡管黑人只占據(jù)了所有聯(lián)邦法官席位的1.5%[8]。

　　20世紀末的這些實證研究證明，基于種族歧視的選擇性起訴問題在美國社會確實存在，且比較嚴重。這些研究也有力地推動了選擇性起訴逐漸受到關注，在法庭上很多受到歧視的選擇性起訴受害人也開始勇敢地爭取司法救濟。

　　(二)法院的態(tài)度

　　對于受到選擇性起訴侵害的被告人來說，在美國司法制度下，他們可以通過兩種途徑獲得救濟:申請民事“禁令救濟”或者在刑事訴訟中提出選擇性起訴抗辯。然而，這兩種途徑在司法實踐中都被證明是無效的。無論是民事救濟還是刑事抗辯，司法都通過一系列判例確立了非常嚴格的證明標準。

　　被告人要獲得“禁令救濟”必須證明:第一，他受到了一個現(xiàn)實的、迫在眉睫的侵害的威脅;第二，這種侵害是檢察官非法實施的;第三，這種侵害可以通過禁令獲得救濟[9]。“歐謝訴利特爾頓”案即是一次不成功的試圖運用民事法庭來救濟刑事追訴中的種族歧視的嘗試。在該案中，聯(lián)邦最高法院認為原告的訴請缺乏必要條件，因為他們只是宣稱已經受到侵害，無法證明“存在一個迫在眉睫的訴訟和抗辯”。法庭解釋道:“在他們的訴訟中要滿足禁制令所要求的條件，原告需要證明他們會成為未來歧視性追訴的目標。”因此，原告無法因目前遭受的歧視對待獲得任何救濟。由于這種證明標準帶來的困境，借助民事訴訟的方法來救濟刑事被告收效甚微，禁令救濟成功的個案非常少。于是，少數(shù)刑事被告人試圖尋求第二種法律救濟手段——選擇性追訴抗辯。很不幸，如民事救濟一樣，刑事被告所面臨的問題同樣是不可逾越的證明負擔。

　　在“奧伊勒訴伯爾司”案中，最高法院裁定，只有當所控之選擇性追訴是基于一個不正當?shù)臉藴?諸如種族、宗教或者其他任意的類別)的時候才構成違憲。法院同時裁定，要構成選擇性追訴必須滿足目的性和故意性。在“奧伊勒”案之后，一些巡回法院要求要證明歧視故意的存在，必須證明受到不成比例的對待[10]。在“合眾國訴貝里歐斯”案中，第二巡回法院表示出接受差別對待作為歧視故意的證據(jù)的傾向。被告人貝里歐斯訴稱自己被挑選出來進行追訴是因為對尼克松總統(tǒng)的公開反對。法院駁回了他的主張，并且確立了一個更為嚴格的二元分析標準。法院裁定，被告人提起選擇性追訴抗辯必須滿足以下兩個要求:第一，其他相似情形的人并沒有被起訴;第二，針對他的起訴決定是有差別的、不公正的或惡意的。在“合眾國訴阿姆斯特朗”案中，最高法院確立了基于種族的選擇性追訴抗辯的可適用標準，建立了幾乎不可能的證據(jù)披露程序的實質性限制。聯(lián)邦最高法院在判決中寫道:“為獲得種族性選擇性起訴抗辯的證據(jù)披露權，被告人必須提供可靠的證據(jù)證明相似情形的其他種族的被告人本來也應該被起訴。”法院要求抗辯申請人必須證明歧視的結果和目的，要想證明歧視結果的存在，申請人必須證明“情況相似的其他種族的人沒有受到起訴”。要獲得證據(jù)開示，被告人必須提供“一些證據(jù)證明相似情形的人本來應該受到起訴可是沒有”，必須“對相似情形的人的不同對待做出可信的說明”。最高法院在含糊其辭，因為“一些”、“可信的說明”這些標準只能交給法官來進行衡量。而該案非常明確地表明，最高法院無意對基于種族的選擇性起訴提供有效的司法救濟[11]。

　　(三)司法不愿意介入的原因

　　美國司法系統(tǒng)的態(tài)度主要源于對分權原則下司法權的克制和對檢察官自由裁量權的尊重。在分權制衡的理論下，美國司法分支擁有對行政分支的司法審查權。然而，美國司法分支一向有司法克制之傳統(tǒng)，即不過多地干預行政分支的行政執(zhí)法行為。司法克制理論在坦尼法院時期(1837～1864年)建立并且為之后歷屆最高法院所遵循，成為美國司法最重要的傳統(tǒng)之一。坦尼認為“法官在應用憲法限制的時候必須克制自己，并且賦予他要對其行為加以權衡的那些政府部門最大的自由”[12]。對于行政分支的起訴裁量權，司法分支擔心“通過審查起訴決定，司法會間接地自我作出執(zhí)行的決定，而這會篡奪行政分支的權力”[13]。

　　另外，最高法院認為，起訴決定涉及證據(jù)的充分性、犯罪的嚴重程度、成功定罪的可能性，這些都應該留待檢察官來決定，因為他們擁有在這些領域里的專業(yè)知識[14]。司法審查權并不適合做出是否起訴的決定，而應當將其交給檢察官自由裁量。在“阿姆斯特朗”案中，最高法院頌揚了檢察官的寬泛的自由裁量權對于執(zhí)法和用以支持起訴決定的“常規(guī)性推定”的重要作用，肯定了司法對于起訴決定的尊重，提到檢察官在此領域完全可以勝任，法院若對檢察官決定的基礎進行審查勢必會影響到執(zhí)法部門的積極性，而且“質疑政府部門的執(zhí)法政策會損害起訴效力”。法院認為如果缺乏相反的證據(jù)，那么就應該推定起訴是在檢察官良好的信念下進行的，不存在歧視。檢察官擁有自有的權力來決定是否偵查、是否同意豁免或者接受辯訴交易，以及決定是否起訴、以何罪名起訴、什么時候起訴、在何處起訴[15]。法院擔心建立一個對起訴決定的正式(日常)審查程序會給本已不堪重負的執(zhí)法系統(tǒng)施加更大的壓力。

　　(四)民權組織和研究報告的作用

　　盡管美國法院對選擇性起訴抗辯設置了非常高的證明標準，但這些標準并非沒有松動過，民權組織的介入和學者的研究報告都曾經撼動過法院的神經。民事“禁令救濟”的困難之一在于很難證明“現(xiàn)實的迫在眉睫的侵害的威脅”。在“全美有色人種協(xié)進會訴利瓦伊”案中，一名男子在審前羈押中被槍擊身亡，他的遺孀對FBI提起訴訟，宣稱由于種族歧視，F(xiàn)BI拒絕對這個事故進行徹查。當法庭發(fā)現(xiàn)黑人民權組織NAACP堅定地介入了這場關于是否符合標準的爭論時，明顯對“現(xiàn)實和迫在眉睫的侵害”這條標準放寬了適用。這表明，黑人和其他少數(shù)派作為一個群體比作為單個人更容易滿足“禁令救濟”的救濟標準。

　　刑事選擇性起訴抗辯的難度之一在于被告人必須提供可靠的證據(jù)證明相似情形的其他種族的被告人本來也應該被起訴而沒有被起訴。理論上說，如果被告人能夠給出一個關于相似情形的其他種族人的追訴情況的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，應該有希望打破這個證明標準的堅冰。在“邁克爾•克里斯奇訴坎普”案中，被告人即以此類數(shù)據(jù)為證據(jù)試圖達到證明要求。克里斯奇是一個非裔美國人，他被訴謀殺了一名白人警察，在佐治亞州被判處死刑。他認為判決不公，于是以一份調查數(shù)據(jù)為依據(jù)提出抗辯。由美國著名法學家大衛(wèi)•巴爾杜斯教授所完成的這份調查，研究了佐治亞州判處的幾千宗謀殺案，以及可能影響死刑判決公正性的數(shù)種變量，最終認為在佐治亞州謀殺白人的被告人較之謀殺黑人的被告人受到死刑判決的可能性要高4.3倍?？死锼蛊嬖V稱，他的種族和他侵害的對象的種族導致了他的死刑判決，而這是違憲的?？罐q被最高法院以5∶4駁回。法院認為，巴爾杜斯的調查并不能證明“克里斯奇案”中包括檢察官在內的刑事司法官員存在種族性的歧視目的，申明法院要想推定量刑機構濫用了其裁量權必須要求被告提供“非常清楚的證據(jù)”。法院認定巴爾杜斯的研究報告沒有達到這個標準。盡管最高法院最終沒有接受巴爾杜斯教授的數(shù)據(jù)證據(jù)，但訪案引起了最高法院對于此類證據(jù)的關注。該案的三名法官的反對意見對死刑適用中的種族歧視的證據(jù)問題進行了徹底的討論。

　　三、“逆向歧視”及“911恐怖襲擊”影響下的回流

　　20世紀90年代之后，美國民權運動漸趨緩和，由“肯定性行動”造成的“逆向歧視”問題引發(fā)了美國白人的不滿。以“肯定性行動”為代表的平權措施，實際上是為了彌補長期的不平等而對少數(shù)族裔給予特殊優(yōu)惠，在現(xiàn)實語境中會對白人造成新的不平等，從法理上來看，這也同樣違反了憲法之平等原則。1992年，美國一項民調顯示，2/3的美國人認為“肯定性行動”已完成其歷史使命，美國政府無需再為過去的歧視而特別照顧黑人等弱勢群體[16]。加州、密歇根州、華盛頓州等相繼通過公決或立法廢除“肯定性行動”。司法領域也出現(xiàn)了否定“肯定性行動”的判例，2003年，美國聯(lián)邦最高法院在“格拉斯訴柏林杰”案中以6∶3票裁定，密歇根大學在招生時給予非洲裔、西班牙裔和印第安裔考生加分的做法，違反了憲法確立之平等原則。在這種背景下，本就不情愿介入檢察裁量權的司法權，重新采取了對于基于種族的選擇性起訴的冷漠態(tài)度。“合眾國訴阿姆斯特朗”案所確立的標準以及此案中美國聯(lián)邦法院的表態(tài)一直延續(xù)到現(xiàn)在，直到2008年美國學者關于選擇性起訴的文章仍然以此案作為司法標準[17]。

　　“911事件”之后制止恐怖襲擊被視為政府的首要利益，人權出現(xiàn)了讓位于國家安全的情況，刑事追訴權的自由裁量余地變得更大。美國參眾兩院迅速通過了《美國愛國者法案》，對恐怖主義宣戰(zhàn)，授予了美國情報和犯罪偵查部門以前所未有的偵查自由裁量權。在反恐的理由之下，美國建國以來所艱難確立的不得隨意侵犯和限制公民的通訊自由、新聞自由、言論自由、不受非法搜查和逮捕等基本權利幾乎全面受到挑戰(zhàn)[18]。在《美國愛國者法案》中，諸多刑事訴訟的人權保障原則被打破，F(xiàn)BI得到授權可以實施無令狀的秘密搜索，獲得個人記錄、監(jiān)聽、監(jiān)視，只要自己宣布為反恐所必須即可。

　　基于恐怖分子的種族特征，刑事訴訟中的種族主義重新抬頭。美國情報和犯罪調查部門對中東移民展開了有選擇的調查、圍捕和拘留，在戰(zhàn)爭狀態(tài)和特殊的保密狀態(tài)下，大約一千二百人被捕，大多數(shù)是有移民問題的外國人，名義是所謂管理“重要人證”，762名無公民身份的人被逮捕并被施以肉體或精神上的折磨，很多人在拘役所被扣留幾個月而沒有被告知為什么。這些人后來都“消失”了，大多數(shù)人被驅逐出境，并沒有一人被以恐怖犯罪起訴[19]。當種族平等與反恐發(fā)生沖突的時候，種族的差別對待就重新抬頭了，因為“制止恐怖襲擊當然會被視為政府的首要利益，除非對于促進此利益是必要的，否則種族的區(qū)別對待就應該是嚴格禁止的”[20]。“911恐怖襲擊”以及延續(xù)至今的恐怖威脅，使得美國國民不得不對行政權力做出讓步，起訴裁量權得以有機會大肆擴張而很少受到限制。很不幸，恐怖組織的種族特征恰恰又非常明顯，于是在刑事訴訟中，對與恐怖組織有關的族裔給予特別對待也就順理成章了。

　　結語

　　種族主義是世界各國所普遍面臨的問題，各國、各種國際組織也一直在致力于解決這個問題，因為人生來是平等的，膚色、種族、民族、宗教、政治觀點都不應成為區(qū)別對待的可考慮因素。然而，如同美國的“肯定性行動”，我們通常關注的角度是就業(yè)、教育，而忽視了刑事司法中這一問題的存在。在和平年代，刑事訴訟是國家與個人對抗最為激烈的領域，在我們看來，以刑事訴訟為手段實施種族歧視，其行為之惡可能僅次于戰(zhàn)爭時期的種族屠殺。然而，對這一問題各國都未給予應有的重視。但無論如何，我們都應當重視，也遲早會重視。

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