回芒刺兒：也談法律的力量

芒刺兒在云淡水暖題為：露真容：經濟學“大師”痛恨新《勞動合同法》跟貼說難得一見左派們為法制贊許一下。勞動合同法剛出臺，左派們根本不知道其內容，習慣性地先圍攻一番，終于有人領悟了法律的力量。尋思再三覺得有必要說明幾點供芒刺兒掂量：

一、         法治與法制

"法治"不同于"法制"。一般而言，法制是一國法律制度的簡稱，是整個法律上層建筑糸統，更多地是就靜態意義講的,而法治是治國的原則方略，是普遍的守法原則，是依法辦事的原則，是同民主政治相聯系的；法制是與國家政權相伴而生，有國家政權的存在就有法制，而"法治"則與民主政治相伴而生，一個國家可能有比較完善的法律制度，但不等于實行了法治，有了民主制度才可能實行法制。法治完全與專制、特權相對立，而法制則并不必然意味著這種對立，它甚至可以充當專制、特權的工具(嚴存生<<大學法律基礎>>第50頁)。故你所言”法制”是指與民主政治相伴而生的法制嗎？

二、         關于你所說的” 法律的力量”

法的價值目標之一秩序---法律追求的首要目標。然而作為這一價值目標則往往被地方政府違法行政侵害人民合法權利引起群體性事件導致上訪時，他們以秩序為由予以截訪打壓使法律處于尷尬境地的現實表明: 法律以外的上層建筑對法律的影響(法律基礎42-44頁)，是其本質表現的一個層面。所以黨中央再三強調以法治國；國務院對地方政府提出依法行政十年實施綱要的要求而”各地的一些”諸侯”就是有令不遵嘛！請問你認為的”力量”是指民主法治的力量嗎？

三、<<勞動法>>與<<勞動合同法>>

<<勞動法>>與<<勞動合同法>>前法與后法是普通法與特別法的關系。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》法釋[2001]14號第十六條第二款的規定：“根據《勞動法》第二十條之規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。”最高法院的解釋是司法解釋，是法律準繩，這一法定原則的出臺先于《勞動合同法》實施六年之久其背景是為實現社會和諧，依法協調勞資關系，抑制用人單位違反《勞動法》隨意解除合同漠視勞動者的權利而為。但實踐中用人單位乃至勞仲裁委之間有著天然的感情，欺騙勞動者若依《勞動法》主張無固定期限勞動合同的權利必須由勞動者提出書面申請！值得說明的是最高法法定的“應當”是指用人單位的義務，而勞動者的“提出”是其法定的權利行使！此種情形下故意將勞動者的“提出”曲解為“請求”與“申請”進而無視勞動者已經“提出”的事實，有悖于勞資雙方簽訂合同時主體資格平等的常識性原則！庭審中被申請人指責勞動者“斷章取義”其實是自我“指責”。以上是我回敬用人單某大銀行和我省勞動仲裁員的一段書面摘錄。作為用人單位一方口大氣粗地聲稱：不會讓此案拖到<<勞動合同法>>實施以后！我笑了笑說希望你方勝訴。現實是在<<勞動合同法>>10月1日實施以后的今天，仲裁委裁決書仍未下達，且己超越法定60日審限。用人單位一方口大氣粗地有點早了，勞與資的搏弈結果如何還說不準哩！

前不久的專家解讀<<勞動合同法>只是法理釋義僅供參考，發生勞動糾紛法院只認最高法院的司法解釋，而不是所謂“專家解讀”。我認為一個誠實辛勒的勞動者能在同一用人單位連續工作八年、十年以上無固定期限合同對于勞動者與用人單位來說都是幸事！而“單相思”鑒訂有固定期限合同待勞動者青春期過后一腳踢出門的用人單位是蹩足的“資本家”。至于有人認為無固定期限勞動合同是“養懶漢”，那只是蹩足的“資本家”遇到了無賴的“勞動者”也許這是另類“國情”沒辦法，法律不可能惠及到每一個個體，而只能維護一個絕大多數權利人的“量化”涵蓋。故，《勞動合同法》無固定期限≠“鐵飯碗”的專家“免費咨詢”應當休矣！而職工帶薪年假并非遲到的正義，勞動法早己有規定，所以于其說法律的力量，到不如說她是勞動者覺醒和敢于、善于維權力量對法律的支撐！
讓張維迎和張五常急吧！
(2008-1-25日)

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