“建設法治國家”早已寫進憲法，但是如何建設法治國家，一直爭論不休，尤其是近年來，在“反思改革”的社會思潮影響下，分歧越來越大。今年3月全國兩會之上，本報記者采訪了重慶大學法學院院長陳忠林教授，他對一個時期以來的司法職業化改革提出了自己的不同看法，強調法律不能偏離一個社會民眾普遍認同的常識、常理、常情，認為司法體制的職業化必須與民主化相結合，民主化必須優于職業化，必須以民主化來促進職業化。他的觀點在法學界、司法界引起諸多回應。7月14日，本報發表《賀衛方：不走回頭路》一文。北京大學法學院教授賀衛方在文中表達了他對中國司法改革的一些擔憂，認為司法獨立剛剛起步，卻又有走回頭路的趨勢：一方面追求專業化，另一方面則強調 “司法的民主性”、“大眾司法”，相互矛盾，相互沖突，使得司法獨立大打折扣。此后，眾多法學界、司法界人士為本報撰文，參與討論，針對中國法治現狀、路徑選擇各抒己見，反響之廣出乎我們的意料。法學家之間的分歧的確值得好好討論，因為這不僅關乎司法改革如何取向，也關乎整個社會發展的大方向。為此，本報在重慶大學組織“觀察家論壇”，邀請陳忠林教授與賀衛方教授就“中國法治應該怎樣向前走”當面切磋，現場氣氛極其熱烈。現將對話內容整理發表，以饗讀者。 　　

時間：2008年10月5日地點：重慶大學對話：賀衛方(北京大學法學院教授)   陳忠林(重慶大學法學院院長) 整理：新望、馬國川　　

法治建設到了反思的時候 　　

賀衛方：我們國家的司法改革已經持續了十幾年，我個人算是比較深入地介入到這個過程的一個學者。如何建立政府與人民之間對話的機制，建立可溝通的制度——一個司法的平臺，通過法院來合理地、公正地解決社會矛盾與沖突，避免和平時代的混亂，這是我們期待并一直努力追求的目標。 　　

這些年來中國的司法改革一直在朝職業化的方向努力。職業化包括司法機關的建構。法官要坐堂問案，而不能過于主動積極地去行使權力。法官穿上了法袍，敲上了法槌，建立了統一的司法考試制度，讓這個國家的法律人群體——無論是法官、律師、檢察官——都必須從一個門檻進去。 　　

在職業化的道路上走到今天，驀然回首，突然發現好像有點問題，這問題體現在許多方面。首先，我們法院應該更好地為經濟社會的發展、尤其是為市場經濟發展提供可靠的保障。法律老在變，司法對于法律條文的解釋老在變化，國家的法律不統一，司法地方化嚴重。這樣一種司法環境，如何能夠保證在市場經濟條件下，能夠超越熟人社會、超越狹小的地域范圍限制，保證商業活動的正常進行？ 　　

第二個表現是，法院還不能充分保障我們日常生活中的權利。近年來維權運動如火如荼，但是打官司的時候人們都能感覺到，很多時候法院沒有能夠很好地維護公民的權利。 　　

最后的結果，就出現了第三個表現：人們對司法不信賴。上訪最典型地體現了人們對司法的不信任，因為我們還沒有建立起一個完善的司法體系，不能從最基層開始就妥貼地保障我們的權利。 　　

陳忠林：在中國必須搞法治，中國法治必須向前走，以及司法應當職業化等問題上，我與賀衛方老師并沒有分歧。我們的分歧集中在于：一、中國的法治建設是否應該立足中國實際；二、中國的司法人員是否應當遵守社會公認的基本倫理，即司法人員的業務教育是否應當與良心教育相結合；三、我們的司法是否應當允許民眾有序參與，即司法職業化是否應當與民主化相結合。我認為，正是對這些問題的不同回答，使中國法治建設進程長期不能滿足人民的期待。 　　

為什么要對法律人進行良心教育？首先是因為我國法律人的良心迷失。這里先談兩個典型事實：一是，根據最高人民檢察院給全國人大的工作報告，在2003年前的五年中司法人員的犯罪率高達普通人的五倍！二是，無數法學家都在不同場合問我同一個問題：良心是什么，良心到哪去找？ 　　

為什么會出現法律人群體的良心迷失？因為我們法學理論信奉這樣一種信條：“合情合理不合法的，要依法辦”。按照這個信條，在“法”本身合情合理時，應該講“法”，沒有必要講理；而在“法”違情悖理時，我們則必須講“法”，不能講理。總之，我們法律人只要學好“法”就行了，什么社會普遍認同的倫理規范，什么常識、常理、常情，什么天理良心，統統都可以丟之腦后。 　　

這種講“法”不講理的理論，不僅在事實上導致了很多法律人基本倫理的迷失，使法律人這個最應遵守法律的職業群體，長期成為我國犯罪率最高的一個職業群。更重要的是，由于普通民眾在日常生活中只可能按照常識、常理、常情行為，而堅持法律理解、適用可以明顯悖離常識、常理、常情，可以不顧天理良心，無疑意味著我們法律人可以甚至必須站在普通民眾的對立面！用這樣的理論來指導我們的法治建設，法學家們不知良心為何物，司法人員犯罪率長期高于普通民眾的數倍，司法不公成為極其嚴重的社會問題，就不是嘖嘖怪事了。 　　

值得慶幸的是,90%以上的司法人員在辦90%以上的案件時，自覺不自覺地在秉承理性和良心履行職責。否則，我們的國家將會怎樣，真是不堪設想。 　　

司法的病根在哪里？ 　　

賀衛方：我認為陳教授所說的統計數字也許缺少扎實的依據。也可能你說得對，也許真實數字比這個數字還要高一些，但是高有高的道理，法官行使的是生殺大權，又沒有監督，天天處在誘惑過程之中，怎么能夠防止司法腐敗？再者，防止司法腐敗也不能靠良心，要靠制度，包括縝密的監督制度。如果形成一個良好的監督機制，我相信司法機構就要受到相當嚴厲的監控，這樣一種監控能有效地減少犯罪。我覺得即便是說他們是犯罪率比較高的群體，可能也很難得出結論說，道德教育或者良心教育不夠。像最近“毒奶粉”事件所揭示的那樣，我們的企業和農民都在做那樣的事情的時候，我不知道這是否也是良心教育缺乏的結果？我覺得我還是很困惑：到底什么是良心？ 　　

陳忠林：什么是良心？賀老師認為是虛無縹渺的東西。其實，良心這個東西很簡單，無非是一個社會基本的是非觀、善惡觀、價值觀，是常識、常理、常情在每一個人心目中的反映。如果一定要逼我給常識、常理、常情下個定義，也不難：所謂常識、常理、常情，無非是長期為一個社會民眾普遍認同并分享的那些人與人相處的基本經驗、基本道理、基本感情。 　　

近十年來，我強調法律人的職業教育必須與良心教育相結合，就是強調我們法律人在理解、適用法律時，首先要堅持做人的基本道理，不能昧良心，不能黑良心；堅持世界上大多數國家憲法都明文規定的原則：司法人員必須依照良心來履行職責。 　　

賀衛方：我們應正視司法出現的問題，我們應該監督法官，千方百計地對法官進行監督，這是一種措施。道德教育是另外一個措施，或者說應該嚴格按照道德標準考察。民主也是一個方式，應該讓人民親自來介入司法權。但是對后兩種方式，我總是心存疑慮。比如，良心教育成效如何考察？沒有實證，不好說。 　　

陳忠林：我認為，司法不公現象產生的原因很多。但是，普通民眾最不滿意的那些案件，往往是司法人員辦人情案、關系案甚至徇私舞弊、貪贓枉法的結果。 　　

法律人的業務教育與良心教育相結合，核心是強調在理解、執行、適用法律的時候，必須依照良心履行職責，必須以常理、常識、常情為基礎，對法律進行系統全面的解釋，我們只能以理釋法，絕不能以“法”抗理。這里的“理”，是普通民眾都懂的基本道理，而不是與那些此相悖的“法理”。在我們的法律體系中，我們必須依據憲法解釋一般法律。憲法又依據什么來解釋呢？憲法只能依照普通民眾都懂的基本道理來解釋。只有用大家都認同的基本道理來界定憲法，用憲法來界定部門法，在部門法中，用部門法的原則規定來界定一般規定，總則規定解釋分則規定，我們的法律才可能變成一個有機的體系。只有理解了這個體系，我們才可能準確地理解這個體系中任何一個具體規定，司法獨立才可能有真正的理論支撐。 　　

良心能否治司法的病？ 　　

賀衛方：道德非常重要，但是良心怎么去挽救？空洞的大道理無濟于事。我認為，更現實的是，通過某種方式來堅定和樹立起這個國家法律職業的立足規范。職業倫理規范是使得司法人員行為能夠更加規范的一個非常重要的力量。 　　

職業倫理規范和普通的道德要求不同，司法人員甚至可以不遵守社會共同認可的倫理規范。比如說，律師必須遵循他的職業倫理，職業倫理不是道德。如果律師去揭露客戶的話，不是最大限度地損害了社會對律師職業的信賴嗎？如果這個社會普遍不信任律師，法治的大廈將會頃刻之間就塌掉了，就沒有辦法矗立在這個社會之上。所以我們一定不允許律師做這樣的事情，我們哪怕犧牲掉個別的正義，我們也要維護整體的法治。 　　

我特別相信同事之間相互監督的力量。因為我們的內心，每個人都有對自己的期許，這個期許和我們的教育有關系，和法律職業本身的一種發達程度有關系。法官之所以存在很多問題，就是因為長期以來我們遴選法官的標準混亂，甚至沒有任何專業訓練的人都來做法官，相互之間沒有共同語言，沒有形成對職業行為準則的共識。法官一定要把獨立性放在首位。馬克思老人家教導我們，法官除了法律以外沒有別的上司。我們一定要獨立，獨立是我們遵循的前提。 　　

陳忠林：賀老師剛才談到，“馬克思他老人家教導我們，法官除了法律以外沒有別的上司”。這句話引用并不完整，馬克思緊接著講的是：“法官只服從自己真心理解的法律”。這里的“真心”，顯然不可能是一顆悖離社會基本常識、基本倫理、基本良知的心。真正的司法獨立，從根本上來講，只能是司法人員的良心獨立。離開了做人的基本良知，司法人員不是孟德斯鳩說的“留聲機”，就只可能是濫用權力者的工具、鷹犬。作為一個學法律的人，我當然不反對法律職業有自己特殊的職業倫理。但是，這種規范一定是建立在社會普遍認同的基本倫理規范之上的，一定不能悖離做人的基本良心。從根本上來說，只有用常識、常理、常情為基礎來理解法律，我們的法律才可能與民眾相通，我們的法治才可能得到人民的認同。 　　

我認為，道德可以分為三個層次。第一個層次是每一個人都必須遵守的規則，其核心是“不害人”；第二個層次的道德，要求“擔任公職的人應該盡職保護人不受害”，適用任何法律，絕不允許產生與鼓勵公職人員不盡職保護他人的效果；第三個層次是利他，毫不利己，專門利人，鼓勵人做好人。前兩個層次的道德，是人的良心的核心，常識、常理、常情的核心，也是法治真正的靈魂，我們理解適用任何法律都必須以這兩個層次的道德為前提、基礎，絕不允許得出與之相悖離的結論，否則，人類社會的存在就會受到根本的威脅。歐洲大陸的法國、德國、意大利、西班牙等號稱由 “人民的法律”統治的 “人民共和國”，都不只一次地走到了人民對立面的歷史；改革開放以來，我國曾在較長時期內法治建設進程與法制目標漸行漸遠的教訓，都在不斷地證明這個真理。 　　

賀衛方：中國傳統社會的司法之所以存在嚴重的問題，不足以保障人權，恰好是法的位置太低，經常用所謂的情來校正法，最后導致法的高度不確定。律師是最講邏輯的，西方國家的律師個個都是邏輯專家，只要邏輯上站得住腳，管他天理人情，一概勝訴；而我們孔子的門徒們最不喜歡的就是寫藍格子的狗頭訟師，那些青天大老爺判的案子最講 “天理人情國法”三者一體，判得好的，三者確實能一體，判得不好的，就滿口大道理，一點邏輯都不講了。 　　

如果僅僅是作為一個常理判斷，我覺得，某種程度上陳教授并不是錯誤的，但是必須要有某種機制去檢測老百姓的判斷，你不能說隨便街上拉住一個老百姓問他是不是故意殺人。不是這樣的，英美國家的陪審團，有一種非常復雜的機制，在把常識常理常情引到司法的過程中，受到了法律規范的非常復雜的約束。為什么傳統上陪審團決策需要全票通過而不是簡單多數決，為什么在審理過程中要讓陪審員與外部隔離，不受到社會輿論的影響，這都是值得探究的問題。 　　

陳教授試圖通過“三常”來獲得對法律解釋方面的確定性，而我認為，從立法的角度來說，大致上有兩種法律：一種法律是制訂給公眾看的，一種法律是制訂給法官或者法律人士看的，這兩個法律非常不一樣。比如說德國民法典，就是一個非常典型的制訂給法官看的法律，別說老百姓，就是一般學法律的但民法不精的人都看不懂。你說它合乎常情常理嗎？如何獲得確定性？這是大陸法系國家每一個司法系統都會面臨的問題，在我看來，主流學說法理可以對司法、法律的確定性產生影響，但是這個影響絕對不來自于所謂的常識常理常情。　　

陳忠林：請賀老師舉出一個條文為例，說明人們可以根據法學理論解決法律內容的確定性問題。 　　

賀衛方：有差異，但是有主流學說，主流學說是確定的，法官在判案的時候是要遵循這樣的學說。 　　

陳忠林：任何法律規范的內容都可能是十分不明確的。事實上，幾乎任何法律都可以做出無限的解釋。賀老師主張用主流學說來明確法律含義，顯然是很困難的。這里且撇開主流學說本身有錯、甚至哪些學說是主流學說也是不明確的等問題。從實踐的角度看，如果一個司法人員特別是終審法官做出非主流理解的時候，你用什么方法來防止他這樣做呢？賀衛方老師說，法律規范的確定性絕不來自常識、常理、常情，那么，請以任何一個條文為例說明：離開了常識、常理、常情，這個法律條文還可能有具體的含義。 　　

我主張用常識、常理、常情為基礎來理解適用法律，絕不意味著“隨便街上拉住一個老百姓問他是不是故意殺人”。要確保我們的法律適用不會產生明顯違情悖理的效果，當然必須有一種機制，這也正是我主張司法職業化必須與民主化相結合的原因。有任何現代法治常識的人都知道，民主是一種確保公民有序參與國家事務管理的機制，不能與烏合之眾的瞎起哄混為一談。這些年來，我一直在呼吁改變現有的人民陪審員陪而不審的狀態，建立一種確保人民陪審員對案件基本事實、基本性質的認定有相對獨立決定權的制度，就是力圖建立一種確保常識、常理、常情在法律適用中基礎地位、確保法律適用不與人民相對立的機制。 　　

民主化，還是職業化？ 　　

賀衛方：其實，真正能夠對人民的權利進行保障的司法制度，往往看起來是老百姓看不懂的那種類型。比如說英國在1066年諾曼征服一直到16世紀末司法界所使用的那套語言，其實是老百姓根本聽不懂的，因為他們說的是所謂法律法語(LawFrench)。有人說，這種法律法語是人類設計出來的最怪異的語言，老百姓聽都聽不懂，他們借助于翻譯才能夠聽得懂，但是這套語言構造出來的司法體系，成為保障人民自由的有效機制；而那些專制國家最擅長做的事情，就是打碎法律專業化。法國大革命以后，就停止了法律學校，不允許進行法律教育，他們相信用常理常情常識就可以判決案件，便于人民專政，便于對任何“壞人”進行打擊。我們可以看到，專制權力是如何仇恨法律職業化，法律職業化每每成為他們行使恣意的不受限制的權力的大障礙。而英國等國家之所以最后走上了憲政，國王權力逐漸受到了限制，在我看來，最重要的力量恰好是法院所形成的那套老百姓都看不懂的專業化的法律知識和法律程序。 　　

陳忠林：我不知道賀衛方老師是不是在開玩笑。因為在國外，至少在歐洲大陸國家的法學界看來，英國之所以在保障公民自由方面走在西方國家前面，是因為自1215年以來，英國建立了陪審制度——一種由公民自己而不是由職業法律人士決定案件基本事實和基本性質的司法制度。正是借鑒英國的經驗，我才強調不能離開司法民主化來強調職業化，司法的職業化必須與民主化相結合。同時，離開了民眾的參與，我們也很難想象單憑英國的法律人可能有抗衡王權的力量。這也是為什么我強調必須以司法民主化來促進職業化、用司法民主化來保證職業化的重要原因。一種老百姓看不懂的法典、一套老百姓看不懂的司法制度真的可以保證公民的自由嗎？這不能不讓我想起現代刑法學一代宗師貝卡利亞的名言：如果法律是用一種人民看不懂的語言寫成的，保護人民自由的圣經就會變成少數人的私人財產。 　　

賀衛方：我同意，司法民主化與司法職業化是一種互補的關系。包括在引進陪審團制度上，我也同意陳老師的意見。但是，在英語世界之外，陪審團制度基本上沒有獲得成功的先例。我覺得，陪審團制度引進到中國來，可能出現淮南為橘、淮北為枳的問題，因為我們的國民觀念和法律文化能否承載陪審團制度是大可懷疑的。在民主建設尚不完善的時候，在司法這樣一個局部里邊引進所謂民主的因素會產生怎樣的后果？我自己總覺得有點害怕，有點恐怖。因為說老實話，人民的意志是什么？誰擁有對民意的解釋權？至少在座的大家都不是解釋者。 　　

陳忠林：賀衛方老師對人民有序參與司法有南橘北枳之憂，根子里是對多數人暴政的恐懼。關于這個問題，我的看法是：第一，如果多數人真要暴政，沒有任何辦法可以防止。第二，就法治而言，要想防止多數人暴政，只有一個辦法：這就是在執行、適用法律的時候，必須堅持以理釋法，讓有理的人走遍天下，讓無理的人寸步難行。只有讓人們和平相處的常識、讓人類結成社會的常理、讓人類區別于動物的常情成為我們法治維護的核心價值，成為社會的基本共識時，防止多數人的暴政才有可能。 　　

賀衛方：陳教授認為緩和多數人暴政是要按照常理常情常識，不，多數人的暴政往往來自于常理常識常情。例如多數人不認為同性戀是一件好事，是需要去打壓的，這個時候我們可以看到在西方國家的許多地方，同性戀的權利是誰來加以保障的。 　　

司法如何民主化？ 　　

陳忠林：為了防止我們的法治與人民的對立，我主張司法職業化必須和民主化相結合。 　　

賀衛方：我部分同意你的觀點。在我看來，司法領域的民主化，第一，法官判決案件必須嚴格依照法律，因為經過過濾最后凝練成的所謂民意的結晶，就是法律。除了依照法律以外不可以別作考慮，所以堅決不允許法官在具體個案中間用常理、常識或者人民群眾的感覺、一般人生的大道理來判斷，這是絕對不允許的，因為這是會導致司法的混亂。 　　

第二，必須要強化人民群眾對司法過程的監督，這種監督很大程度上要體現在法庭開放，法庭必須要讓人民去，而不能夠像某些案件審判那樣軍警林立、如臨大敵。 　　

第三，判決書必須公開，所有的判決書必須向人民公開，所有的判決書應該在公布之后兩個小時之內在網絡上全文不允許修改發布出來，讓人民能夠看得到，讓我們可以監督法官，不允許搞神秘主義。 　　

我認為，實現這三條是最要緊的民主化。 　　

陳忠林：這三點看法確實是司法民主化的內容之一。但問題是：審判公開也好，判決書公開也好，新聞監督也好，普通民眾什么來監督呢？除了常識、常理、常情外，難道要他們用“法學家都不懂”法典為依據，以讓有幾十年專業經歷都糊涂的主流法學觀點為標準來判斷、來監督嗎？ 　　

賀衛方老師主張 “法官判決案件必須嚴格依照法律”，我完全贊成；如果“堅決不允許法官在具體個案中間用常理、常識或者人民群眾的感覺，一般的人生的大道理來判斷”，是指的反對直接用常識、常理、常情作為判案依據的話，更是我一貫的主張。我與賀衛方老師分歧在于：我認為，這個法官“必須嚴格依照”的法，必須是以常識、常理、常情，以人民的基本感覺，以人生的基本道理為基礎、為靈魂、為限度來理解的“法”。因為，第一，常識、常理、常情是一個社會的基本共識，離開了它們，任何法律條文都不可能有具體的含義；第二，不以常識、常理、常情為基礎，離開與人民相同的感覺，就不可能將法律整合為一個有機統一的整體，就不可能正確適用法律；第三，最要命的是，由于普通民眾只可能按照生活中基本常識、道理生活，如果不以這些為基礎，允許對法律做出明顯違情悖理的解釋，這樣理解的法律還是人民意志的體現、還能保障公民的自由嗎？ 　　

我認為，在絕大多數情況下，“真理在多數人手里”。那些沒有利害關系、了解事實真相的民眾，在絕大多數情況下，要比站在他們對立面的少數人正確。我們當然要防止有人濫用人民意志的名義來謀取私利。但是，建立一種讓人民有序參與、確保人民能夠冷靜運用常識、常理、常情決定自己基本利益的制度，不是防止任何人濫用人民名義謀取私利的唯一辦法嗎？ 　　

賀衛方：法律人是追求法律職業的一種自洽。他們的獨立性，他們的行為風范、語言以及職業倫理，我認為恰好是最有價值的東西。如果說，常理常情常識就可以成為法律的基本內涵，那么我們法學院的人應該分成兩部分人，一部分人是法學教授，另外一部分是工人農民，讓善良的人民來教大家法律，教大家常識常理常情。這樣果真是可行的么？在討論法律職業的時候，我們在美國這樣一個沒有貴族的國家里發現了貴族的存在。他們是法律人職業群，從他們的出身來說是平民，通過長期對法律規范的研究，他們養成了對秩序的熱愛，他們長期在國家和人民中間充當中立的裁判者，成為溝通人民和政府之間的橋梁，他們在塑造人民的法律和秩序觀念。法學是一個不可普及的學科。在中國法律職業化程度非常低下、弱不禁風的情況下，我認為法律人必須要大聲疾呼：我們需要進一步推進法律職業化！ 　　

陳忠林：再次強調，我不反對法律職業化。但是，我堅決反對與司法民主化相悖離的職業化，堅決反對將司法機關推到人民對立面的職業化，堅決反對那種將少數人的意志(“主流法學家”的見解)強加給普通民眾的職業化！因為這根本不是現代意義的法治，而完全可能是地地道道的法西斯專制！ 　　

賀衛方老師認為，如果常識、常理、常情是法律的內涵，就應該請工人農民到法學院來講常識、常理、常情。這個說法隱含這樣的意思：他不知道常識、常理、常情。如果真是這樣，我就不得不問這樣一個問題：如果你真的不懂常識、常理、常情，你怎么可能活得到今天？我講法律必須以常識、常理、常情為基礎，正是因為常識、常理、常情本來就在每一個心中，是每一個過正常生活的前提。聯合國《世界人權宣言》第1條規定：人人生而自由，享有尊嚴和平等，“賦有理性和良知”，誠哉斯言。 　　

賀衛方：現在整個司法改革似乎處于一個猶豫期，很多人不知道如何向前走。司法的病根在哪里？道德教育和司法民主化是否能夠解決問題？陳教授非常憂慮，他還有其他幾位學者所呼吁的辦法，在我看來，像前人用過的一個比喻：殺頭以治斜眼。只是眼睛斜了一點，為了治療，就把腦袋砍下來了。因為從根上來說，不能動搖司法職業化本身的根基，不能把它安身立命之本給否定掉。盡管我們十五年來一直在推進所謂的職業化，但是我一點不覺得中國的法院法官實現了職業化。法院和檢察院的處境四面透風、八方迎奉，哪有真正職業化？如果按一百分來說，中國司法界的職業化實現程度可能不到20%。司法之所以出現諸多弊端，正是因為80%還沒有實現職業化！所以在這個時候，我們必須把握好方向的判斷，不能在一種困難的境地迷失了自己。 　　

陳忠林：目前，我國的司法改革的確進入了一個反思的階段。考慮到長期以來，司法不公曾以大大高于職業化進程的速度在增長，用職業化程度不夠來概括這種現象產生的原因，不能說不是盲人摸象的結果。中國法治，包括司法的職業化，當然必須向前走。但是，如果不對“講法可以不講理”的傳統法治理論進行根本變革，如果不把法治的基礎建立在與普通民眾相通的常識、常理、常情之上，如果不以天理良心作為法律人履行職責的基本要求，這種“法治”一定是死路一條。這一點，越來越多的人有了越來越清醒的認識。中國法治一定向人民認同的方向前進，我對此充滿信心。

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