保護幼女不受性侵，四部門《意見》的亮點與不足

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯合舉行新聞發布會，發布《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)及典型案例并回答記者提問。《意見》規定，對于性侵未成年人犯罪，應當依法從嚴懲治。據最高人民法院新聞發言人孫軍工介紹，《意見》共34條，通篇體現“最高限度保護”、“最低限度容忍”的指導思想，著重從依法嚴懲性侵害犯罪、加大對未成年被害人的保護力度兩個主要方面做了規定，要求嚴厲懲處性侵害幼女行為。(10月24日《人民網》)。

　　面對“性侵幼女案”頻發，及一些司法機關“選擇性辦案”導致民意反彈的現狀，四部門終于“坐不住”了。幾天前，筆者曾撰文《法律混亂，是“官員強奸幼女案”頻發根源》，以示對立法、司法機關的不解，并毫不客氣地指出：在一個正常的社會里，法律不能盡可能有效地保護幼女不受“性侵犯”，則是成年人的恥辱。如今，四部門終于出臺了這么一個《意見》，也算是對民意的積極回應吧。

　　但筆者以為，無論是此次四部門的《意見》，還是此前的各類司法解釋，最終應該只能作為法律“補丁”，而在建設法治社會的國家，最終還是應該通過立法來解決問題。而中國法律對幼女的保護，就明顯存在這諸多問題：一是對“幼女”年齡界限的認定偏低。西方一些發達國家對“性侵幼女”案中的年齡認定為16周歲，而中國的年齡界限為14周歲。二是有關“確實不知”的司法解釋荒唐至極。三是對強奸幼女行為的處罰規定極為模糊。《刑法》第二百三十六條處罰規定中，始終將“強奸婦女”和“奸淫幼女”并列，最終導致對強奸幼女“從重處罰”條款成為空談。四是“嫖宿幼女罪”純粹為混賬罪名。五是對有前科的性侵幼女犯罪分子的管理不是十分有效。

　　該《意見》明確了從重處罰的七種情節，這些規定有的很有新意，也很具體，對于有效保護幼女不受性侵犯有著一定的積極作用。

       一是“對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施強奸、猥褻犯罪的”，就與筆者多次呼吁《校長、老師性侵未成年學生，應加重懲處》的觀點一致。這一規定的充分理由，就因為以上人群更容易得到幼女的信任，事后幼女也不敢說出來。此外，《意見》規定教室內猥褻構成犯罪的，處五年以上有期徒刑;構成強奸罪的，在十年以上有期徒刑，也十分具體。

　　二是對“進入未成年人住所、學生集體宿舍實施強奸、猥褻犯罪的”條款就十分必要，因為這類案件所造成的社會危害性極大，且近年來有加速發生的趨勢。

　　三是對農村留守兒童的特殊保護，也是針對這一群體更容易受到性侵的現實確定的，很有意義。

　　四是對“造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的”加重處罰內容，對性侵幼女犯罪分子無疑是加重了威懾力。

　　此外，強調要切實避免對未成年被害人造成“二次傷害”，也是引入了西方先進的司法理念，有利于對未成年被害人身心的保護。而《意見》“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系的;知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發生性關系的，均以強奸罪論處”的規定，就明確了不能以是否給付幼女金錢財物作為區分“嫖宿幼女罪”與“強奸罪”的界限。這一條雖仍存在漏洞，但在修改《刑法》面臨困局之前，仍不愧為該《意見》的最大亮點。筆者樂觀地認為，該規定在一定程度上將凍結早已臭名昭著的“嫖宿幼女罪”。

　　但同時也應該看到，《意見》依然存在著不足之處。一是“對于強奸未成年人的成年犯罪分子判處刑罰時，一般不適用緩刑”的規定，又是將法律弄成“橡皮筋”了，這個所謂的“一般”，說好聽的是給法官自由裁量權，說不好聽的就是給了法官“權力尋租”的空間。

　　二是《意見》提出“不滿12周歲”概念，或不利于對已滿12周歲未滿14周歲幼女的保護。雖然我理解這是為了加強對12歲以下幼女的絕對保護，即不考慮嫌疑人是否明知對方是幼女。但這一規定卻給善于變通的中國法官留下了一個 “后門”，實際上是將這一年齡段的幼女弄成了置于“幼女”與“未成年少女”之間的過度年齡。

　　三是在是否“明知”上做文章，不如釜底抽薪。本來，《刑法》規定“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰”。可司法解釋卻規定“行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪”，令一批性侵幼女的犯罪分子，因此逃脫了法律的制裁。該《意見》雖然規定“對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。”但善變的中國法官、檢察官，法律不弄個具體規定，他們就會制造出各種令人瞠目結舌的花樣來。

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