“新拆遷條例”求意見稿中的一些問題和一些建議

“新拆遷條例” 第二次征求意見稿中的一些問題和一些建議　　

三鞠請安　　

前言　　

與第一次征求意見稿相比，第二次征求意見稿的＂新拆遷條例＂，在補償、征收范圍、征收程序、強制搬遷等方面進行了明顯修改，刪除了大多數(shù)的違反法律和/或侵犯人權(quán)的”顯式”條例,正面意義重大。但這第二次征求意見稿中如何體現(xiàn)出合理訴求，保護好合法利益等方面仍存在諸多問題,下面就談?wù)勥@些問題, 及一些建議。　　

一些問題　　

1. 象”法律”,不象”條例”　　

首先, 一讀完＂新拆遷條例＂第二次征求意見稿,總的感覺這不象＂條例＂,而很象”＂法律＂。因為, 條例是對某個/幾個法律進行某些具體化, 是法律的表現(xiàn)形式之一。但“新拆遷條例”好象刻意模糊, 拆遷條例應(yīng)該是對＂母法＂ --- ＂物權(quán)法＂中某些方面(如公共利益, 征收, 保護合法利益等)的具體表現(xiàn), 應(yīng)該在總則的第一條中就開門見＂法＂,使有＂法＂可依. 但值得關(guān)注的是第二次征求意見稿中不見＂物權(quán)法＂卻有＂城鄉(xiāng)規(guī)劃法＂(第二章第八條), 以前各地的”拆遷辦公室”的網(wǎng)站上一般都沒有＂物權(quán)法＂卻都有＂城鄉(xiāng)規(guī)劃法＂,請問本第二次征求意見稿是否是”拆遷辦公室”的負責(zé)人起草的? 　　

＂新拆遷條例＂中采用的＂中國元素＂ --- 會意/含蓄/模糊, 短期效果想必會顯著: 在這第二次征求意見稿其間中, 拆遷人和被拆遷人都會從其模糊的條例中得到對自己有利的理解, 然后一片叫好聲, 開開心心過新年。新年過后,溫家寶大筆一揮,通過!但由于可操作性差, 刻意模糊, 其長期會后患無窮, 不但老問題解決不了，而且可能會產(chǎn)生更多的新問題。　　

2. 征收人的＂二人轉(zhuǎn)＂形式?jīng)]有變　　

此第二征求意見稿中, 拆遷中征收人的＂二人轉(zhuǎn)＂形式?jīng)]有變: 即, ＂舊＂拆遷條例中的開發(fā)商在前政府在后(美曰政府為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航) ；第一次征求意見稿中的政府在前法院在后(美曰政府行為) ；第二次征求意見稿中的法院在前政府在后(美曰法…?)。目前的中國體制，政法一家。象在三人的游戲當(dāng)中, 如二人 (強/強) 結(jié)盟, 第三人必輸無疑. 故無公平可言。　　

＂二人轉(zhuǎn)＂的另一個形式，即＂房屋征收部門＂和＂房屋征收實施機構(gòu)＂的關(guān)系沒有變－－－＂委托＂關(guān)系！真正的征收人／開發(fā)股東躲在后面幕后指揮，讓社會上的混混來搞定被征收人。被征收人可能一輩子都不知道真正的征收人是誰？偶爾＂天泄＂才知道，如上海的整棟大樓由于＂壓力差＂倒塌后其真正的二十多位股東才被暴光（似乎全是政府官員！）。　　

3. 無原則限制的公共利益：無所不包，無所不容　　

此第二征求意見稿中, 繼續(xù)采用無原則性限制的列舉方式界定，而且界線繼續(xù)擴大。似乎無所不包，無所不容。關(guān)于對＂公共利益＂有關(guān)評論和建議請參閱附錄文章（5，7）。　　

4. 政府繼續(xù)對”物”主施行強買強賣的政策　　

此第二征求意見稿中, 拆遷中的主人---被征收人似乎還是靠邊站, 沒有什么發(fā)言權(quán),更沒有什么討價還價的權(quán)利。政府繼續(xù)對＂物＂主施行強買強賣的政策，　　

第二稿中，繼續(xù)講同樣的一個故事：強勢看中弱勢家中的一個寶貝，對弱勢說我要買你那個寶貝！弱勢說那就一起來談?wù)剝r錢吧。強勢說不用了，王麻子已給你估好了，這個數(shù)！弱勢嫌那個數(shù)太低，不肯賣。強勢威脅弱勢說，這由不得你，你不想賣也得賣！第二天，強勢派李胖子把＂那個數(shù)＂的錢往弱勢家里一扔，說了聲＂錢我已付了＂，就把寶貝搶走了。注：王麻子和李胖子是強勢的二個兒子。　　

5. 只要求政府程序＂正當(dāng)＂，卻要求被征收人補償＂合法＂　　

允許政府＂程序正當(dāng)＂（第三條），而被征收人卻不能要求正當(dāng)補償（本條例規(guī)定征收人只能得到合法補償，見第十四條，第二十一條），＂程序正當(dāng)＂的法律潛臺詞是：在某些非正常情況下，只要程序合理（正當(dāng)），允許政府輕度違法（如違反＂物權(quán)法＂）。但從第三章（補償）中的條文可推出，只有合法的才能補償, 如第十四條所列的三項（注意：僅三項，因為后面沒有＂等＂字）。而且, 違章的建筑不能補償（第二十一條），也就是說，不管你有千條萬條的合理正當(dāng)理由 (如由歷史原因造成的)，都不能補償。正是＂只許州官放火，不許百姓點燈＂。（關(guān)于拆遷中的”正當(dāng)”和”合法”的詳細論述請閱參考文章 5,7）。　　

6. 用＂說明＂形式偷換／外延概念　　

2010年12月15日,國務(wù)院法制辦公室頒發(fā)《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》向社會公開征同時，頒發(fā)＂《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》的說明＂（在此文簡稱＜說明＞），來幫助國人＂理解＂征求意見稿。但發(fā)現(xiàn)一些一直存在爭議的條例的概念竟被偷換和／或外延了，在＜說明＞中暗藏玄機，企圖用以＂說明＂這種沒有法律效力的形式，把那些不敢或不想放進法律條例里面的東西來＂說明＂成＂合法化＂。被嚴(yán)重＂說明＂的有＂公共利益＂和＂違章建筑＂。　　

先說＂公共利益＂，第八條中規(guī)定公共利益有七種，即，（一）國防設(shè)施建設(shè)的需要；（二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（四）為改善住房困難家庭居住條件，由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)的需要；（五）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要；（六）國家機關(guān)辦公用房建設(shè)的需要；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。　　

在＜說明＞里，是這樣＂說明＂公共利益的：“我們在對條例和《土地管理法（修訂草案）》進行統(tǒng)籌研究的基礎(chǔ)上經(jīng)與各方面反復(fù)論證認為，公共利益的內(nèi)涵與外延，在不同國家和地區(qū)的不同發(fā)展階段，是不同的。公共利益的界定，必須考慮我國的國情。在我國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)階段，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化是經(jīng)濟社會發(fā)展、國家現(xiàn)代化的必然趨勢，符合最廣大人民群眾的根本利益，是公共利益的重要方面；遏制房價過快上漲勢頭、穩(wěn)定房價，滿足人民群眾的基本住房需求，也是公共利益的重要方面。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，建立公共服務(wù)供給的社會和市場參與機制是必然趨勢，不能以是否采用市場化的運作模式作為界定公共利益的標(biāo)準(zhǔn)。不能因醫(yī)院、學(xué)校、供水、供電、供氣、污水和垃圾處理、鐵路、公交等收費就否認這些項目的公共利益屬性。保障性安居工程建設(shè)和舊城區(qū)改建，與廣大城鎮(zhèn)居民生活、工作密切相關(guān)，這些項目的實施既改善了城鎮(zhèn)居民居住、工作條件，又改善了城市環(huán)境，提升了城市功能，也屬于公共利益的一個方面。”　　

在＜說明＞里，公共利益的需要已＂說明＂成＂經(jīng)濟社會發(fā)展的需要＂，也就是說，公共利益和非公共利益的區(qū)分問題變成了經(jīng)濟社會發(fā)展和非經(jīng)濟社會發(fā)展的區(qū)分問題了，而不是目前國內(nèi)／國際公認的是否有否商業(yè)利益的區(qū)分問題了，其概念完全被偷換掉了。其核心有二：一是現(xiàn)在的＂公共利益＂已無所不包！哪個沒有＂經(jīng)濟社會發(fā)展的需要＂？就是坐在那兒等死也對＂經(jīng)濟社會發(fā)展的需要＂有貢獻。二是一直不敢寫進條例里的＂公共利益里可以夾塞商業(yè)利益＂用很隱蔽的＂說明＂形式進行了漂白 ---＂合法化＂。　　

第二個問題是違章建筑。第二十一條中是這樣規(guī)定的：　＂對征收范圍內(nèi)的違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，不予補償；對未超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，應(yīng)當(dāng)給予補償。市、縣級人民政府在作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依照法律、法規(guī)對征收范圍內(nèi)未經(jīng)依法登記的建筑予以認定、處理。＂　　

在＜說明＞里是這樣說明的：＂違法建筑原則上不予補償，特別是公告征收范圍之后新建、擴建、改建房屋，是被征收人投機取巧、侵占公共利益的非法行為，給予補償，于法于理不合，對納稅人和其他守法的被征收人不公平。但有些由于歷史原因形成房屋手續(xù)不全的，應(yīng)當(dāng)先由有關(guān)部門進行認定、處理。因此，二次征求意見稿規(guī)定，政府在作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依照法律、法規(guī)對征收范圍內(nèi)未經(jīng)依法登記的建筑予以認定、處理。處理后確認為違法建筑的，不予補償。＂　　

目前，絕大多數(shù)的農(nóng)民房子和已被＂城鄉(xiāng)一體化＂的國有房屋似乎都有＂違章建筑＂問題。一些是歷史原因形成的，如鄉(xiāng)村政府主導(dǎo)的“農(nóng)村改造”；一些是在上世紀(jì)＂違章＂的，那時候在中國建設(shè)方面相關(guān)文件和政策里面，沒有規(guī)定農(nóng)村的國有土地上的建設(shè)不允許以農(nóng)村的程序來取得，也沒有說是可以這樣取得手續(xù)，這是法律的一個＂空白＂（詳述請閱參考文章４）。事實上應(yīng)該是空白，因為國家法律規(guī)定這些土地是農(nóng)民集體的，國家不能過多干預(yù)。　　

上條例和相應(yīng)的＜說明＞其核心思路是：先用＂條例＂將有＂違章建筑＂的房屋被征收人逮住并帶上＂緊箍咒＂－－－先在法律上判你有＂罪＂--- 把＂違章建筑＂說成＂違法建筑＂（如，把上世紀(jì)的＂違章建筑＂套用本世紀(jì)的新法強加為＂違法建筑＂），盡管你有千條萬條合理正當(dāng)?shù)睦碛桑褪遣唤o你法律保護！然后，再給地方政府一個＂金箍棒＂－－－授權(quán)地方政府來裁定你是否是有＂違法建筑＂。脅迫房屋被征收人跟地方政府談判過程中＂繳械＂（妥協(xié)），否則判你有＂違法建筑＂！絕大多數(shù)房屋被征收人都經(jīng)不住這一套組合拳，唐福珍就是一個好的例子。　　

這一招雖很靈，但我立即聯(lián)想起二個地方：黑社會和屠宰場。。。　　

7. 征收機構(gòu)改頭換面　　

第二次征求意見中，還提出了一些＂新＂的模糊的機構(gòu)，如房屋征收部門、房屋征收實施機構(gòu)、房地產(chǎn)價格評估專家委員會等。我猜＂房屋征收部門＂可能是以前／現(xiàn)在的拆遷辦公室或拆遷指揮部或開發(fā)商，＂房屋征收實施機構(gòu)＂可能是以前／現(xiàn)在的拆遷公司，這些拆遷辦、指揮部、開發(fā)商或拆遷公司已臭名遠揚，血債累累, 所以在第二次征求意見中換一些香一點的名字！另外, 其＂房地產(chǎn)價格評估專家委員會＂會不會有孫東東教授那樣的皇家評估專家？　　

8. 政府操控的估價機構(gòu)和及訴訟　　

第十七條中雖然＂房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)由被征收人選定＂, 但＂被征收人選定房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)的具體辦法由市、縣級人民政府規(guī)定＂。所以, 房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)仍由政府操控，被征收人選哪家似乎都一樣。　　

另外，從第二十三條到第二十五條知,受理訴訟和強制執(zhí)行的法院為其政府管轄內(nèi)的人民法院。＂兒子＂監(jiān)督＂老子＂，政府既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員！　　

9. 市場價格＂被＂＂股市＂化　　

第十六條中規(guī)定＂對被征收房屋價值的補償金額，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格＂。房市如股市，升跌無常。＂房股＂＂被＂上市后，如政府故意選＂公告之日＂在房市低谷日或故意選在房市泡沫破裂之年／月,＂房股＂就會大跌, 甚至血本無歸。　　

10. 得不賞失的＂補償＂　　

第十四條中規(guī)定＂作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償只包括三種情況：（一）被征收房屋價值的補償；（二）因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償（三）因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補償。＂　　

第十四條是十年血暴拆遷／強掠財富的主要”法律”兇器。第十四條實質(zhì)是對土地的掠奪！因為它忽優(yōu)了被征收房屋價值的大部分－－－土地價值。尤其是城郊農(nóng)民, 他們的土地一般都被＂城鄉(xiāng)一體化＂掉了，房子也被＂國有化＂掉了，祖輩留下來的房屋下的土地也許是唯一值錢的財富了。所以，如不考慮土地價值，任何條例的修改應(yīng)該都沒有什么實際意義。（請閱參考文章 4）。　　

政府抓住農(nóng)民的命根子（土地）死死不放，迫使農(nóng)民就范。在土地問題上，政府欠農(nóng)民債太多：　　

先是毛澤東提出＂打土豪，分田地＂，靠農(nóng)民取得江山；農(nóng)民得到土地才一、二年就馬上被＂土地改革＂掉了；發(fā)現(xiàn)有溫飽問題，又動了農(nóng)民的主意，實行城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)二元化，農(nóng)村戶口政策使農(nóng)民及他們的子孫們一輩子被圈在土地里，一輩子只能＂面朝黃土背朝天＂；改革開放后，溫飽問題解決了，需要積累財富了，要奔小康了，又看上農(nóng)民的土地了，這十幾年來，逼農(nóng)民交出土地的借口比比皆是，如，＂公共利益＂、＂拆遷條例＂、＂城鄉(xiāng)一體化＂、＂建設(shè)社會主義新農(nóng)村＂等僅是其中諸多借口中的幾個借口而已。　　

通過房屋征收，還一下債吧，讓農(nóng)民富起來吧!（這是他們的最后機會）　　

一些建議　　

分二大類建議：＂慧＂式建議和＂智＂式建議：　　

1. ＂慧＂式建議（不用小聰明）：　　

其要點是向國際接軌，還利于民. 廢除＂拆遷條例＂，終止＂新拆遷條例＂討論，大幅度提高房屋征收價，也使他們通過被征而致富。國務(wù)院僅需給出一些指南, 如:　　

· 政府直接和被征收人公平協(xié)商;　　

· 房屋征收價高于市場價;　　

· 還讓部分土地價值給房屋被征收人（本來就是屬于他們的）;　　

· 協(xié)商不成，省級法院或以上裁決.　　

2. ＂智＂式建議（出些＂損招＂）：　　

其要點是考慮當(dāng)前的中國國情，把天平稍向被征收人方向傾斜一些，主要建議如下：　　

· 把＂物權(quán)法＂寫進總則的第一條。　　

· 在界定公共利益方面，在用列舉方式的同時，建議增設(shè)若干限制性原則，彌補列舉方式的缺陷, 盡可能堵塞由于列舉方式自身缺陷產(chǎn)生的漏洞。限制性原則建議的詳述請閱參考文章 5, 7。　　

· 如公共利益中夾塞商業(yè)利益（如收費），則被征收人應(yīng)視為投資人，分享商業(yè)利潤。　　

· 既然允許政府＂程序正當(dāng)＂（第三條），建議也認可被征收人的正當(dāng)補償要求, 而不是意見稿中規(guī)定的合法補償要求。　　

· 第十六條中的＂對被征收房屋價值的補償金額，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格。＂建議改為＂對被征收房屋價值的補償金額，不得低于房屋征收決定公告之日前后各一年（最好前后各數(shù)年）被征收房屋類似房地產(chǎn)的的最高市場價格。＂　　

· 建議實質(zhì)性修改第十四條，使補償人性化,考慮被征收人的其他合理／正當(dāng)補償?shù)囊?包括土地價值部分。　　

· 條例清晰化。嚴(yán)格定義如房屋征收部門、房屋征收實施機構(gòu)、房地產(chǎn)價格評估專家委員會等。　　

· 建立國家級”房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)”, 并由被征收人選定。取消”被征收人選定房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)的具體辦法由市、縣級人民政府規(guī)定”。(第十七條)　　

· 將”正當(dāng)補償”顯式寫進條例，不讓地方政府拿＂違法建筑＂脅迫房屋被拆遷人。建議將第二十一條中的＂對征收范圍內(nèi)的違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，不予補償＂，改為＂對征收范圍內(nèi)的違法且非正當(dāng)建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，不予補償＂.　　

· 如訴訟，被征收人有權(quán)選擇省級高級法院或異地法院。　　

· 省級高級法院及以上才有權(quán)受理強制執(zhí)行。　　

· 建議＂房屋征收部門＂不能委托＂房屋征收實施機構(gòu)＂（上法庭例外），否則也應(yīng)明確允許被拆遷人有權(quán)＂委托＂處理拆遷問題，這樣也許能減少房屋被拆遷人遭受血暴／日常騷擾的機會。　　

· 建議政府允許被征受人在被征地域內(nèi)成立＂維護權(quán)益委員會＂。　　

是取＂智＂？還是取＂慧＂？還是＂智／慧＂都不取？我們試目以待。　　

小小的＂拆遷條例＂已不僅僅是法律／人權(quán)問題，它象一面放大鏡把中國現(xiàn)行體制的弊端清晰地呈現(xiàn)在國人面前；它也象一面照妖鏡照出了強勢利益集團瘋狂掠財?shù)某髳盒袕健Ｔ竿ㄟ^改革＂拆遷條例＂（注意區(qū)別：此處本人沒用＂修改＇拆遷條例＇＂一詞）來拉開中國政治改革的序幕。　　

結(jié)束語　　

共享下面一個故事：　　

前幾年本人（為一海外華人）所在州某市要在某地造一體育館，需征收該地房屋，政府與被征收人達成協(xié)議：一比二，即政府先在其附近造一棟類似房子給被征人，另外，再在較遠處造一棟類似房子給被征人。結(jié)果是皆大歡喜。　　

現(xiàn)在，我們不妨來模擬一下如上述征收發(fā)生在中國的可能的情況（為方便分析，假設(shè)為一被征收人老王有１００平方米房, 第三層）：政府拿出＂拆遷條例＂，先根據(jù)第十六條對被征＂老＂房進行＂打折＂（如年限，結(jié)構(gòu)，裝修等），再根據(jù)第二十一條＂扣除＂（十幾年前造的）＂違章面積＂，可能＂置換＂出征收人的８０平方米的＂標(biāo)準(zhǔn)新房＂（注意：這８０平方米是建筑面積，實際面積只有約６５平方米。），如老王想要一套＂超＂標(biāo)準(zhǔn)的如樓層、朝向比較好的，那還得折減面積或額外交錢。根據(jù)公布的拆遷方案，每戶可＂優(yōu)惠＂購買最多２０平方米，１萬／平方米（誰優(yōu)惠誰呀？）。老王選了一套10０建筑平方米的標(biāo)準(zhǔn)房（在３０層，北朝向），扣除了由第十四條算出的搬遷、臨時安置費約５萬，老王還得向征收人付１５萬。結(jié)果是, 老王住了小房子（實際面積只有約８０平方米），住了高層，還背了一身的債。　　

同是地球人，為什么差異這么大？　　

為什么在西方民主社會，沒有拆遷條例，但拆遷帶喜？　　

為什么在中國，有了拆遷條例，反而拆遷帶血？　　

近十幾年來，神州大地遭受了二次嚴(yán)重＂血＂災(zāi)：一是＂血礦＂，二是＂血拆＂。每次＂血礦＂都牽動著億萬個心，中央領(lǐng)導(dǎo)似乎親臨現(xiàn)場指揮。但由一個小小的＂拆遷條例＂引起的＂血拆＂似乎在神州大地上天天上演。似乎每次＂血拆＂，政府不處理，公檢法不立案不起訴、新聞不報道，國務(wù)院不修改（＂拆遷條例＂），政治局不討論。讓其＂血拆＂災(zāi)難任意蔓延近十年，導(dǎo)致了在人類歷史上規(guī)模最大的、最血腥的圈地運動，其人道性災(zāi)難恐怕比十年的＂文化大革命＂有過之而無不及。＂血拆＂和＂文化大革命＂一樣，起因和責(zé)任都在政府，是政府直接／間接縱容所致。　　

＂拆遷條例＂是當(dāng)且僅當(dāng)＂某種制度＂的產(chǎn)物，在當(dāng)今世界上沒有一個民主法制國家敢頒布這樣類似的＂拆遷條例＂。　　

不管＂新拆遷條例＂是否通過，都是人類文明史上的一大恥辱！因為＂拆遷條例＂是與民奪利的工具，是對神圣的＂物權(quán)法＂的褻瀆，而讓利于民是不需要任何＂拆遷條例＂的！　　

祝祖國國泰民安！國人新年快樂！　　

２０１０年１２月２2日首發(fā)　　

２０１０年１２月２3日略改　　

三鞠請安在美國　　

附：三鞠請安評論拆遷條例的其他網(wǎng)上文章　　

1·地方政府和房地產(chǎn)開發(fā)商在拆房徵地中的一些蒙朮　　

2·談上海市閔行區(qū)華漕鎮(zhèn)政府在強拆中的違法行為　　

3·駁《上海燃燒瓶對抗拆遷續(xù)：外籍華人在宅基地非法建筑》　　

4·為農(nóng)民的“違章建筑”伸冤　　

5·談《國有土地上房屋征收與補償條例（征求意見稿）》中的十大缺陷和建議　　