汪暉事件與法治精神
                                     蕭然
 
  
    自從3月份南京大學文學院王彬彬教授在《文藝研究》上發表文章指控清華大學教授汪暉博士論文《反抗絕望》“抄襲”以來，由于大眾媒體的介入，該事件像滾雪球一樣越滾越大，導致中國學界由來已久的“左右之爭”再度爆發，戰火甚至燃燒到了海外漢學界。在互聯網上，也掀起了一場驚心動魄的“扒糞運動”，諸多網友以王彬彬指控汪暉的方式，對許多成名學者的早年作品逐一排查。7月初，上海大學教授朱學勤不幸成為這場互聯網“扒糞運動”的第一個犧牲品，其博士論文《道德理想國的覆滅》被指抄襲美國學者Carole Blum的《盧梭與德性共和國》（Rousseau and the Republic of Virtue），網友甚至戲稱《盧梭與德性共和國》是朱學勤《道德理想國的覆滅》的英譯本。
 
然而，從一開始，這場討論就沒有關注這樣一個問題：用以判定“抄襲”的權威標準是什么？大眾媒體并沒有就認定“抄襲”的權威標準進行討論。以《南方周末》為代表的一些媒體接受了王彬彬的標準，對汪暉窮追猛打，行文中向讀者暗示汪暉就是“抄襲”，并要求建立公正、公開、獨立的“第三方調查機制”，但根本不討論這樣的一個“第三方調查機制”應當適用何種程序與實體規則。當與汪暉處于對立思想派別的朱學勤被爆涉嫌抄襲之后，這些媒體的表現卻大相徑庭，既放棄了用王彬彬的標準去衡量朱學勤，也放棄了“第三方調查機制”的提法。一位職業身份為法學學者的演說家、社會活動家在大討論中表現得毫無法學素養，在根本不討論實體規則和程序規則的前提下，就認定汪暉抄襲，要求他“自我了斷”。在網絡上，大多數網友也沒有耐心去探討何謂“抄襲”，而只是熱衷于那些所謂的“新證據”以及學界的派系斗爭。這使得“扒糞運動”成為一場大混戰。筆者一位在美國的朋友來信說：“從網上看，國內發生了一場小文革。”這不是沒有幾分道理的。
 
在這種局面下，法律專業人士陳青在9月初發表的“從法律角度看汪暉‘被抄襲門’事件”系列評論，可謂難能可貴。在筆者看來，這是一個“普法”的文件，它不僅僅是對汪暉個案所作的探討，對于這場大討論，也必將有其貢獻：從法律上界定“抄襲”的底線規則，為進一步的討論提供一個基本座標。
 
這一系列由法律專業人士撰寫的評論指出，從80年代以來，處理著作權糾紛問題的依據是1984年6月15日文化部發布的《圖書、期刊版權保護試行條例》及1985年出臺的相應《實施細則》、1990年頒布的《中華人民共和國著作權法》及1991年國家版權局發布的相應《實施條例》。《著作權法》不溯及既往，80年代的著作權糾紛應依據《圖書、期刊版權保護試行條例》及其《實施細則》來處理。這些法律法規規定“抄襲違法”，但同時也允許為了學術研究等法定目的進行“適當引用”，并進一步明確規定了“適當引用”的具體標準：即引文需要“說明被引用的作者的姓名、其作品的名稱和出處”以及什么是“過度引用”的判斷標準。根據這些規則，如果一個作者為了學術研究和評論的目的，在其著作中引用了他人著作中的文字，已經寫明“被引用者姓名、被引用者作品名稱和出處”，而且引用沒有超出合理的度或者引用部分不構成引用人作品的主要部分或實質性部分，并不構成抄襲。
 
在交代實體規則之后，陳青對王彬彬以及另外一些學者和網友所提出的所謂“抄襲證據”，進行了逐條批駁。在絕大多數所謂“證據”里，汪暉都已經做了相應引注，并沒有構成法律上的“過度引用”。“參見式”注釋的使用，也在法律的允許范圍之內。至于王彬彬的“偷意構成抄襲”說，則根本不被法律認可，因為著作權法只保護思想的表達方式，而不保護思想本身。對網上所謂汪暉在介紹《新青年》雜志時抄襲李龍牧舊文一說，法律意見書也作出了回應：汪暉使用的是中共中央馬恩列斯著作編譯局研究室編譯、并由三聯出版社于1978年出版的《五四時期期刊介紹》，并已在參考文獻中寫入；《五四時期期刊介紹》 一書也沒有在顯要位置寫明相關介紹文字的原作者，普通讀者很容易將其當成資料性的讀物，汪暉并不存在隱瞞出處的故意，況且所引部分也不構成引用人作品的主要部分或者實質部分，因而根本不構成法律意義上的“抄襲”。
 
《意見書》進一步指出，王彬彬在指控汪暉抄襲時，沒有真實、完整、準確的引用汪暉原文，或故意將略去汪暉的注釋、或故意遺漏汪暉引述他人觀點時提到他人的姓名的介紹性文字，已涉嫌侵犯汪暉名譽權。 
 
在筆者看來，這畢竟只是一個法律意見，并非法院的終審判決，并不可能起到“一錘定音”的作用，相關各方人士也都有各自找律師起草法律意見的權利。但將討論轉到法律軌道上來，有助于走出前段時間的混亂局面。至少有一點可以肯定，王彬彬所用的衡量標準，只是他個人的“私律”，并不是學術界共同認可的學術規范，更不是中華人民共和國法律所定的規則。王彬彬以“私律”和片面的證據來指責他人抄襲，無疑涉嫌侵犯他人名譽權。而部分媒體罔顧王彬彬自制“私律”的事實，一擁而上，而且行文中處處對汪暉作“有罪推定”，同樣有侵犯當事人名譽權的嫌疑。很諷刺的是，其中有幾家居然是中國國內喊“法治”、“人權”口號喊得最響亮的媒體。這充分說明，喊口號是容易，但真正要把法治精神貫徹到自己的言行中，卻是困難的。 
 
當然，國家的法律只是個底線規則，并不影響大學、研究所等學術機構制定比法律更為嚴格的學術紀律，這應當是“學術自治”的題中應有之義。那么，可以問的是，我們是否可以根據比法律更為嚴格的學術紀律來判斷汪暉是否抄襲？當然可以。但筆者認為，在探討學術紀律處分的時候，我們同樣需要遵循法治精神，先問當事人行為時是否已經存在相應規則，不可因人設律，事后設律。
 
比如說，如果要審查汪暉的博士學位，首先要問的是，在汪暉獲得博士學位的1988年，教育部和中國學界有沒有形成統一的認定“抄襲”的實體細則？如果答案是否定的，或者規范不明確，可以接著問的是：在 1988年，社科院有沒有關于認定“抄襲”的實體細則？如果沒有，就根本談不上讓社科院去調查汪暉有沒有抄襲，乃至取消汪暉的博士學位。即便社科院在授予汪暉博士學位的第二天制定了一個不利于汪暉的認定抄襲的實體細則，只要這一規則沒有明確規定溯及既往，這一規則也不能適用于汪暉，否則汪暉完全可以對社科院提起行政訴訟（關于學位的行政訴訟已有不少先例，如1998年的田永訴北京科技大學，1999年的劉燕文訴北京大學）。
 
如果有人想借抄襲指控來審查汪暉在清華大學的任教資格，也必須問，教育部和中國學界有沒有形成統一的關于“抄襲”認定和任教資格審查的實體規范？如果答案是否定的，或者規范不明確，那就需要接著問：清華大學有沒有制定統一的相應操作性規范？如果有，是什么時候制定的？有無追溯期？
 
實體規則明確之后，還有程序規則和舉證責任分配的問題。由誰來審查？程序如何啟動？如何進行？誰來承擔舉證責任？是由控方證明汪暉抄襲，證據不足，抄襲即不成立，還是由汪暉來證明自己沒有抄襲，證據不足抄襲即成立？所有這些問題，我們有明確的規則嗎？這些看來都是很細致、很煩人的技術問題。但“法治”的精神恰恰就體現在這些細枝末節之中。
 
目前網絡和媒體輿論中幾項提議，筆者認為與法治精神是不合的：
 
第一是拿著美國的MLA手冊來作為評判抄襲的實體標準。MLA手冊固然體現了美國標準，但要轉化為中國標準，需要經過中國主管部門和學術共同體的認可。而且即便它成了中國標準，也不應“溯及既往”。
 
第二是承認目前關于抄襲缺乏可操作的實體標準，呼吁“以汪暉事件為契機”，制定出一個相關標準，然后再用于對汪暉的評判。鄭也夫教授鼓吹這一主張可謂不遺余力。恕我直言，這是一個根本違反“法治”原則的提議。這相當于在沒有明確規則的情況下，為汪暉量身定做一套溯及既往的規則，目的都是為了將他“治罪”。如果中國的行政機關也仿照這個做法，那就相當于取得為所欲為的權力，中國的法治必然蕩然無存。
 
圍繞汪暉是否抄襲所展開的討論，的確暴露出了學術界在認定“抄襲”上尚缺乏細致的操作規則以及相應共識，也表明了在未來可能有必要編織更為細密的“法網”。教育部和各個大學、研究所可以制定更為嚴格的認定“抄襲”的實體標準，以規范未來的學術論文寫作。但法治精神要求我們只能以當世之法治當世之罪，不能以“未來之法”治“往世之罪”，更不能以私律入罪。
 
筆者之所以如此強調“法不溯及既往”，實在是因為這是一項基礎性的，但也是最容易被熱衷于喊“法治”口號的人士忽略的法治原則。具體來說， 法律的實體規則以“不溯及既往”為原則 （程序規則可以“新法優于舊法”），以“溯及既往”為例外。法治國家一般只主張“有利溯及”，即當新的實體法相比于舊的實體法，能增加公民、法人或者其他組織的權利和利益，或者減少、免除他們已承擔的義務和責任，才適用溯及既往。因此，新制定的認定抄襲的實體規則如果比已有的實體規則更為嚴厲，就只能適用于未來，而不適用于過去。
 
至此,有些人可能說：好吧，我承認根據中國已有的法律和學術規范，我們還不能坐實汪暉“抄襲”，但我們總有從學術道德出發進行評判的自由吧？是的，法律并不干涉個人的道德良心。但它規范一個人的外在行為。在當事人尚未被權威機構認定為抄襲之前，媒體和網絡言論都應該有所節制，不應作“有罪推定”或搞人身攻擊，侵害當事人的名譽權。
 
“加強法制建設”，這是過去半個多世紀全黨和全國人民以鮮血換來的教訓。我們已經一再目睹歷史上派系斗爭因缺乏法制約束而造成的悲劇。自從今年3月份以來，輿論界的“扒糞運動”已經發展成為學界的派系斗爭，如果任由當下的一些不良趨勢發展下去，派系斗爭的漩渦必將吞噬越來越多的學者，在少數人清算和復仇的快感中，倒下的是中國學術。筆者衷心希望爭議各方能夠真正回到法治軌道上來，把握好討論的底線，以建設性的態度來回顧和探討三十年來中國著作權保護和學術規范的歷程，尤其希望一些宣稱信奉“法治”的媒體和學者能夠言行一致，以實際行動來證明他們所關心的是整個中國的法治進步，而不是某些小團體的利益。
 
補記：在本文即將發稿時，網上也出現了對鄭也夫和徐友漁剽竊的指控，標題分別為“鄭也夫《代價論》涉嫌學術作偽和剽襲”（http://www.wyzxsx.com/Article/Class4/201009/181294.html）、“什么是剽竊？――以徐友漁《哥白尼式的革命》為例”（http://www.wyzxsx.com/Article/Class4/201009/182490.html）。前者是以鄭也夫自己的標準來審視鄭也夫自己的作品，后者是以徐友漁的作品為例，正面探討什么是權威的剽竊標準，筆者注意到，作者已經自覺地以《著作權法》為討論的基本標準。