目錄

　　一、中國憲法學中的"背離主題"

　　二、"不成文憲法"的法理學基礎

　　1、 超越"成文憲法"

　　2、 超越"法院憲法"

　　3、 "有憲法典的不成文憲法"：范例考察

　　三、中國不成文憲法的淵源類型

　　1、 "橡皮圖章"之謎：規范性憲章

　　2、 "三位一體"的領導體制：憲法慣例

　　3、 "兩個積極性"：憲法學說

　　4、 "一國兩制"：憲法性法律

　　四、初步結論

　　【內容提要】本文從中國憲法文本與憲政實踐之間的背離問題入手，提出了從不成文憲法的角度來理解中國憲政秩序的新思路。基于對英美憲法學說與憲政實踐的分析，作者區分了古典的政制與現代的憲法律、政治憲法與法院憲法，進而主張任何國家的憲政運作實際上都依賴不成文憲法，從而奠定不成文憲法的法理學基礎。在此基礎上，文章選擇中國憲法中關于國家建構中四個關鍵性問題，著重探討中國不成文憲法的四個主要淵源，即成文憲章、憲法慣例、憲法學說及憲法性法律，并呼吁憲法學應當從中國現實的憲政生活中提煉具有普遍意義的憲政原理和制度。

　　一、中國憲法學中的“背離主題”

　　“成文憲法”和“不成文憲法”是憲法學說中最常用的一種憲法分類形式。所謂“成文憲法”就是以法典化的形式制定一部內容相對完整的法律文件來規定國家的政體架構及其對公民權利的保護。這種憲法模式創始于1789年的《美利堅合眾國憲法》，它對整個世界的憲法觀念和憲法制度產生了革命性的影響，尤其二戰后，幾乎所有國家都采用這種成文憲法模式。①而所謂“不成文憲法”并不是說這個國家的憲法沒有用法律文件的形式表達，而是說該國的憲政體制和公民權利保護并沒有明確規定在一部統一的成文法典中，而是散見于不同的法律淵源中，包括成文法規、政府文件、憲法慣例、法理學說和思想觀念等等。英國通常被理解為這種不成文憲法的典范。按照這一標準，中國憲法很自然被劃歸“成文憲法”傳統中。自從1954年制定通過了《中華人民共和國憲法》以來，中國憲法雖然在1975年、1978年和1982年分別經過三次大規模的修改，但每次全面修改都保持了成文憲法的文本形式。我們目前的憲法是1982年修改后的憲法，雖然增加了許多憲法修正案，但并沒有改變“成文憲法”形式的完整性。

　　然而，如果我們真實地考察中國憲政體制的運作并將其與中國成文憲法的文本相對照，就會發現憲法文本與憲政實踐之間存在著巨大的背離。可以說，這種“表達”與“實踐”之間的背離構成了當下中國憲法學主流學說中不言自明的前提意識，②以至于學者們不斷批評中國憲法文本如果不是“裝潢門面”的，也是“束之高閣”的，甚至批評中國“有憲法而無憲政”。這種“表達”與“實踐”之間的“背離”現象提出了三個相互關聯的問題，需要我們的憲法學家們在理論上嚴肅對待：第一，為什么中國的憲法文本與憲政實踐之間出現巨大的背離?第二，如果說中國的憲政實踐并不是完全遵循成文憲法規范，那么中國憲政秩序建構是否有一套自己的規范秩序?第三，如果說中國憲政運作在實踐中形成了一套憲法文本所沒有具體明確的規范，那么這種規范究竟是什么?換句話說，究竟是怎樣一些“看不見的法律規則”支撐著新中國六十年來的政治運作，以至于它在功能上發揮了憲法的作用，構成中國“看不見的憲法”(invisible constitution)、“隱秘的憲法”(secret constitution)甚至“真正的憲法”(real constitution)?假如一個憲法學家的任務不僅僅是拘泥于解釋法律的文字游戲，而是深入到語詞背后來探索憲法的“真相”，那么這三個問題無疑是我們必須認真對待的。

　　就第一個問題而言，法律規定與法律實施之間的差異構成了法律社會學中關于法律的穩定性與社會生活的流變性之間無法解決的永恒矛盾，但我們這里所說的成文憲法與憲政實踐之間的背離很大程度上是一個現代性問題，它與現代民族國家興起過程中形成的全球政治支配不無關系。近代以來，從西方特定政治歷史中產生的“人權”、“憲政”和“法治”這樣的法律觀念和政治秩序觀念被建構為一種“文明”的政治秩序，從而被賦予了普適主義的正當性和規范性。這意味著一切不符合“基督教—自由主義”的憲政法治理念的政治秩序都會自動喪失正當性。由此，“成文憲法”問題就不再是特定文明構建自身政治秩序的事務，也不是一個主權國家的內部政治事務，而是西方現代性引發的全球政治事務。制定成文憲法不僅僅是國內政治的要求，很大程度屬于國際政治的一部分。由于西方現代性引發的工業化國家(如英、法、美)與后發工業化國家(如德國乃至后來的日本和蘇聯)以及后發達國家(一般意義上的非西方國家或“第三世界”)之間形成了“中心”與“邊緣”政治支配關系，使得后發達國家在民族國家建構和現代化進程中普遍出現“西化”趨勢，即不得不按照西方的標準制定自己的成文憲法，否則這些國家不僅不足以完成有效的國家建構和現代化任務，而且難以獲得西方國家所主宰的國際社會(比如聯合國等國際組織)的承認。這意味著非西方文明的國家不得不背離本國的文化歷史傳統，照搬照抄西方國家的“規范憲法”，而無法顧及法律的真理：即真正的法律乃是其特定文化傳統和習俗民情的產物，西方的“規范憲法”不過是西方文化的產物。尤其社會主義國家，為了在國際競爭格局中展現社會主義相對于資本主義的優越性，甚至不顧及現實的政治、經濟和文件條件，不現實地在憲法中做出了比資本主義國家更為激進的規定(比如中國1975年憲法中的“四大自由”)。其結果是，這些國家要么由于經濟、社會條件以及歷史文化傳統都不適應西方式的成文憲法體制，導致政制結構難以穩定下來，由此引發長期政治動蕩(比如拉美、東南亞等“第三波民主化”國家);要么導致從西方移植的成文憲法與本土現實歷史和文化條件中形成的政治運作之間的背離，形成了“有憲法而無憲政”的悖謬局面。③這兩種情形對于后發達國家無疑是巨大的政治災難。尤其在“冷戰”背景下，西方國家又成功地建構出“自由”與“專制”的意識形態話語對壘，使得后發達國家本來由于這種全球政治支配所形成的憲法文本與憲法實施之間的背離，被不無誤導地歸因于“專制”政體，甚至“極權”政體。這無疑為在世界范圍推行美國模式的法治和成文憲法提供了意識形態的理由，從而在“后冷戰”時期，許多國家(尤其是東歐和一些“第三波民主化”國家)再次掀起了所謂的“世界憲政主義”的運動;④而且為西方國家對這些后發達國家進行的“人權干預”乃至“民主重建”或“憲政重建”提供了意識形態借口。新近發生在阿富汗和伊拉克的憲政重建不過是一些比較極端的例子而已。

　　只有在上述國際政治支配的結構性背景下，我們才能真正理解近代以來中國憲政的進程。新中國成立以來，我們的憲法處于不斷修改之中，除了中國社會政治生活本身的變化，在特定歷史條件下試圖與主流意識形態標準進行所謂的“國際接軌”無疑是我們不斷修改憲法的重要動力之一。在這種背景下，中國憲法學不可避免地形成了三個主要流派：其一，從“規范憲法”的角度出發，把西方國家的成文憲法文本(尤其是美國憲法)作為“規范憲法”的普適標準，以此批評中國的“憲法規范”不符合這些“普適標準”，由此形成“修憲派”乃至“制憲派”，即主張按照普適的“規范憲法”標準，全面修改中國憲法或者制定新憲法。⑤其二，從“憲法規范”的角度出發，要求現實生活符合憲法的要求，由此推動“憲法司法化”，以期通過司法判決的方式，來彌合憲法文本與實踐之間的差距，避免憲法“束之高閣”，由此形成憲法學界一度聲勢浩大的“司法化派”。⑥其三，以“憲法規范”為基礎，主張憲法學研究應以注釋憲法規范為目標，這種思路實際上是注釋法學傳統在憲法學中的體現。⑦盡管“修憲派”、“司法化派”和“注釋派”在學術方法上存在很大分歧，但它們都將憲法研究的對象局限于具備形式化特征的成文憲法，而忽略了“不成文憲法”問題，從而陷入“就憲法文本談憲法或憲政”之中，很容易染上概念主義、形式主義和文本主義的色彩。⑧由于受到這種方法的影響，他們要么關心“憲法文本應當是什么”，要么關心“憲法文本實際上是什么”，而沒有注意“在實際中運行的憲法規則是什么”或“中國政制運作中所體現出的憲法規則是什么”。由于這種研究方法和視野的局限性，使得我們既不能理解“成文憲法”的形式化特征本身具有的政治意義，也不能理解每日每時在中國現實生活中以不成文憲法形式展現出來的“活生生的憲法”(living constitution)或“真正的憲法”。事實上，這種憲法學研究中似乎不言自明的成文憲法趨向反過來又強化了憲法學說的“背離主題”。

　　正因為如此，要理解和應對中國憲法中的“背離主題”就必須在憲法學研究方法和研究對象上打破法律的概念主義、形式主義和文本主義所強化的“成文憲法”概念的桎梏，從而提倡用社會學的基本方法來研究憲法問題，即采用一種基于歷史—經驗的功能分析方法來研究“實效憲法”(effective constitution)。當然，這不是為了描述一個歷史經驗現象，而是從中發現在現實政治生活中真實存在的憲法規則或憲法規范。⑨這種方法并不是在形而上學意義上追問“憲法應當是什么”，也不是在法律形式主義的意義上追問“憲法文本的含義究竟是什么”，而是在堅持“價值中立”的社會科學立場上，具體地、經驗地考察中國的政治運作中“哪些規則實際上發揮著憲法的功能”，從而構成中國“真正的憲法”。由此必然觸及到上述第二個問題：中國憲政秩序是否已經形成一套自己的規范秩序?

　　這個問題與其說是一個事實問題，不如說是一個方法問題。我們首先要強調社會學方法與形而上學的哲學方法的不同：后者將符合某種既定世界觀的、具有某種正當性的規則稱之為“規范”，由此“規范”意味著某種“正當”;而前者強調對人們在實際中的行為構成約束的“規則”就應當是“規范”，它關注的不是正當性本身的追問，而是在現實生活中的有效性。正因為如此，許多不符合國家法律規范的習慣性規則，在社會學的意義上依然具有“規范”的意義，這就是我們在法律社會學中通常所講的“習慣法”。由此“習慣法”可以“合法地”與“國家法”形成對峙，構成所謂的“法律多元”。如果從哲學的規范視角來否定“習慣法”的“規范性”或“正當性”，無疑被看作是國家法的“暴力”和“偏見”;同樣，以“成文憲法”或“規范憲法”的“規范性”來否定“不成文憲法”或“實效憲法”的“規范性”存在，無疑陷入了“成文憲法”的“暴力”或“偏見”。

　　新中國成立六十年甚至改革開放三十年，無論現實中運行的憲法規則與“成文憲法”有多大的差距，我們最多說“文革”十年處于沒有憲法秩序的混亂狀態，但目前還似乎沒有人敢說中國這六十年或改革開放三十年處于無憲法秩序的政治混亂狀態，否則我們就無法理解處于無憲法秩序的混亂狀態中的中國如何實現了持續的經濟增長乃至重新崛起的奇跡。如果說中國的奇跡是在沒有憲法秩序的狀態下取得的，那么我相信全世界都應當來研究一種無憲法秩序下創造的人類奇跡，且這足以讓人們徹底拋棄西方政治傳統中形成的憲法概念。事實上，政治學、經濟學和法學的眾多研究表明，在中國的憲政實踐中，具有大量的、在現實中發揮憲法功能和效果的實際運行規則。⑩但是在“規范憲法”或“成文憲法”的視野里，這些規則只要沒有被“憲法本文化”，就根本不存在，或者處于“無名”狀態，或者處于“非法”狀態。正如孟子所言：“行之而不著焉，習矣而不察焉，終身由之而不知其道者，眾也。”{11}在當下的中國，維持中國憲政秩序的“真正憲法”就處于這種狀態之中。如果說我們的憲法學家作為“知識分子”以擁有理性反思能力而著稱，無疑需要觀察和發現中國的“憲政之道”，否則與那些“終身由之而不知其道”的蕓蕓大眾有何區別?

　　由此可見，中國憲政秩序是否已經形成一套自己的規范秩序，答案無疑是肯定的。問題在于我們能不能“察覺”到這種規范，能不能發現這種“憲政之道”。這一方面是學術能力問題，但更重要的是一個學術方法和學術立場問題。如果我們進一步借用哈耶克的理論來說，在“憲法規則”問題上，我們究竟是堅持一種法律的“發現觀”，還是法律的“制定觀”?究竟堅持一種英美經驗主義進路，還是歐陸唯理主義進路?究竟是堅持一套“自由秩序原理”，還是準備“通往奴役之路”?如果我們堅持“自由秩序原理”，就應當堅持英美經驗主義的思想路徑，堅持法律的“發現觀”，去“發現”中國憲政秩序中已經形成的不成文憲法規則，而不是盯著如何“制定”或者“修改”憲法。

　　堅持這種學術方法和學術立場，不僅有助于擺脫假定的規范憲法理念背后隱藏的所謂“西方文化—種族中心主義”的霸權，進而堅持從中國本土中發現問題并解決問題。更為重要的是，這有助于避免目前中國憲法學說中普遍存在的意識形態化取向，從而恢復憲法學作為一門政治科學、社會科學和法律科學應當具有的尊嚴和地位。一切嚴肅認真的憲法學家都必須在“學術自主性”的意義上來捍衛憲法學說的嚴肅性，將嚴肅認真的學術研究與意識形態標榜的流行俗見區分開來，從而擺脫來自政治、經濟和意識形態力量的奴役和宰制。{12}由此，今天中國的憲法學，一方面應當堅持從“成文憲法”出發的憲法解釋學立場，尊重憲法的權威地位，充分挖掘憲法條文的意含，由此不斷豐富中國憲政秩序的規范意含;另一方面也應當“超越成文憲法”，從憲法運作的角度來探究和發現已經在運行的不成文憲法規則，并對這種憲法規則加以明確使其有所損益并對其加以“正名”，不僅使其作為憲法的有機組成部分得到尊重，而且使其“名正言順”地穩定下來并逐步加以規范化，更好地發揮憲法的作用和效力，甚至可以逐步上升為“成文憲法”的一部分，從而使中國的成文憲法和不成文憲法形成有效的良性互動。事實上，中國憲法中許多修正案的內容在成為憲政修改案之前已經出現在中央的改革文件中，在實踐中已經作為不成文憲法發揮著憲法的作用，等到這種現實中的憲法規則穩定下來之后，就通過憲法修正案的方式上升為成文憲法的一部分。這已經構成了中國憲法從“改革憲法”逐步邁向“憲政憲法”的成功經驗。{13}

　　在此基礎上，本文嘗試回答前面提出的第三個問題：中國憲政運作實踐中形成的一套憲法規范究竟是什么?對于這個問題，本文顯然不具備全面回答的雄心，而只是一個嘗試性的實驗，即從“不成文憲法”的角度，嘗試“發現”中國現實政治運行中在功能上發揮憲法作用的“不成文憲法”具備哪些外在的表現形式，即憲法的“淵源”。為此，本文第二部分初步探討“不成文憲法”的法理學基礎，主張任何國家的憲政運作實際上都依賴“不成文憲法”，即使美國這樣典型的成文憲法國家中，也存在著“不成文憲法”并依賴它來維持其憲政體制的有效運轉。本文第三部分集中分析中國憲法的“不成文憲法”，其主旨并不是分析中國“不成文憲法”的全部具體內容，而是圍繞國家建構中四個關鍵性問題，著重探討中國不成文憲法的四個主要淵源，即成文憲章、憲法慣例、憲法學說及憲法性法律，從而展現中國不成文憲法的豐富性。在最后的結論中，我試圖指出中國不成文憲法面臨的問題，并回到我國憲法學研究傳統中，強調在中國崛起為世界大國的過程中，憲法學需要從中國現實的憲政生活中提煉具有普遍意義的憲政制度，從而豐富人類的憲政思想，為世界文明作出中國自己的貢獻。

　　二、“不成文憲法”的法理學基礎

　　“成文憲法”創始于美國憲法。美國憲法的成文特征對其他國家的憲法形式產生了巨大影響。此后，任何新建立的國家必然要制定成文憲法作為這個國家的正當性標志。這股思想潮流對擁有漫長憲法歷史的英國構成了巨大壓力，因為按照美國憲法的成文標準，“英格蘭卻成了例外……英格蘭，也許是現代歐洲國家中最富憲法精神的國家，但卻是唯一沒有將其憲法訴諸正式文件的國家。”{14}潘恩(Thomas Paine)當年尖銳抨擊英國沒有憲法固然為其獨立革命張本，可連對英國政體充滿向往的托克維爾(Alexis de Tocqueville)也認為：“英國憲法并非真實的存在”。{15}這對于擁有漫長憲法歷史且一直為其自由憲法傳統感到自豪的英國人多少有些難以接受。由此，英國憲法學家也一直面臨著“成文憲法難題”，若非梅特蘭(F. W. Maitland)那樣訴諸憲法史來考察了英國憲法，就必須對英國憲法的不成文特征問題進行艱苦的“正名”。在這種背景下，源于英國的“不成文憲法”概念就作為“成文憲法”概念的對立物孕育而生。{16}

　　(一)超越“成文憲法”

　　1. “憲法律”與“憲法慣例”

　　最成功地為英國憲法的現代特征進行“正名”的憲法學家當屬戴雪(A. V. Dicey)。他第一次從法律科學的意義上全面厘定了英國憲法的內涵，并從英國政治實踐中提煉出英國憲法的三個主導性原則：議會主權、法治原則和憲法慣例，由此我們也可以看出“憲法慣例”在英國憲法中的重要地位。“憲法慣例”的提出顯然繼承了此前密爾(John Stuart Mill)提出的“不成文的憲法準則”(the unwritten maxims of constitution)這個概念，{17}這意味著憲法概念并非必然是美國式的法典化的成文憲法。為此，戴雪特別提出自己對憲法本身的看法：

　　憲法這個詞就像在英格蘭所使用的那樣，顯然包括了直接或間接影響到國家主權權力的分配或行使的所有規則。……注意這里的措辭，是“規則”(rules)而非“律法”(laws)。這種用法乃有意為之。其目的想引起人們關注這樣一個事實：就英格蘭對憲法這個術語的用法而言，構成憲法的規則包含了兩套在特征上完全不同的原則(principles)或準則(maxims)。

　　其中一套規則是嚴格意義上的“律法”，因為這些規則是由法院強制執行的(無論這些規則是成文的或不成文的，也無論這些規則是以成文法形式頒布的或源于一大堆習慣、傳統或以普通法而著稱的法官創造的準據)。這些規則所構成的憲法(constitutional law)才真正符合這個概念的本來含義，也正是由于這個原因被統稱為“憲法律”(the law of the constitution)。

　　另一套規則是由慣例(conventions)、默契(understandings)、習慣(habits)或常例(practices )構成的。這些規則盡管也規制著行使主權權力的幾個成員、大臣和其他官員的行為，但它們在事實上根本不是律法，因為它們無法由法院強制實施。由于這個原因，這部分憲法可以稱之為“憲法慣例”(conventions of the constitution)或憲法道德(constitutional morality)。{18}

　　這段話相對完整地表達了戴雪對憲法的外在形式或者淵源的看法。需要注意的是，戴雪自己并沒有從“成文的”或“不成文的”這個角度來區分憲法的不同形式，相反，他特別強調自己對“憲法律”與“憲法慣例”作所的區分完全不同于“成文法”與“不成文法”的區分。他認為，有些憲法律是成文的，比如《人權法案》(the Bill of Rights)、《王位繼承法》(the Act of Settlement)和《人身保護令》(the Habeas Corpus Act)就是以成文法的形式頒布的，有些主要的憲法律卻是“不成文的”，即不是以成文法的形式所頒布的。相反，憲法慣例盡管在形式上都是通過文字寫作的方式表達出來的，但它們并沒有收錄在成文法匯編(statute-book)。{19}盡管如此，憲法學說中依然把戴雪看作是確立“不成文憲法”概念的重要倡導者，因為憲法學說中對“不成文憲法”的界定并非按照戴雪所理解的“不成文法”的含義來理解的，而是按照憲法是否以法典化的方式規定在一個憲法文本中。由此，盡管戴雪強調諸如權利法案、王位繼承法和人身保護令等這些憲法律是成文法的，但英國被看作是“不成文憲法”國家，因為其憲法并沒有規定在單一的憲法典中。

　　戴雪提出的“憲法律”與“憲法慣例”的法理意義在于拓寬憲法學的研究對象與范圍，使得憲法學研究超越了概念主義、形式主義和文本主義所關注的法典化的成文憲法，而是關注包括憲法典在內的、在政治生活中事實上發揮憲法運行的規則，從而奠定了“不成文憲法”的法理基礎。為此，戴雪堅決反對布萊克斯頓(William Blackstone)所代表的“名教癖”和“形式癖”以及由此形成的對英國憲法的虛構或批判，認為這種法學研究方法根本無力揭示英國憲法的“真理”，相反他對政治理論家白芝浩(Walter Bagehot)在《英國憲制》中“第一次依照確切事實來說明內閣的真正性質及其與王室和議會的真實關系”大為贊賞，{20}盡管他從法律人的角度對政治理論家所分析的范圍也作了相應的限制。{21}正是從政治生活中的“真實關系”出發，戴雪意識到他提出的“憲法律”與“憲法慣例”的區分，實際上涵括了憲法的“全部對象”(the whole subject)，也暗示了“成文憲法”僅僅是憲法的一部分，而非全部。正是按照這種劃分，戴雪進一步指出，美國這樣擁有成文憲法的國家也依然存在著“憲法律”與“憲法慣例”的區分。{22}

　　戴雪區分“憲法律”與“憲法慣例”的意義就在于指出“名教癖”和“形式癖”所強調的“成文憲法”概念不過是“憲法律”，它僅僅是憲法的一部分內容，而非全部。憲法的全部對象必須將“憲法慣例”包括進來，從而大大拓展憲法學的研究領域。尤其對于英國來說，沒有一部法典化的成文憲法決不意味著英國是沒有憲法的國家或者非憲政的國家。正是在戴雪上述劃分的基礎上，為了與這種流行的“成文憲法”概念相對照，英國的憲法被稱之為“不成文憲法”，其中“憲法性法律”和“憲法慣例”成為這種不成文憲法的核心內容。{23}

　　2. “無憲法典的不成文憲法”與“有憲法典的不成文憲法”

　　憲法學說中流行的“成文憲法”與“不成文憲法”的分類似乎將二者對立起來，而忽略了“不成文憲法”的研究視角實際上囊括了成文憲法本身。換句話說，“不成文憲法”與“成文憲法”并不是并列關系，而應當是前者包含、囊括了后者。英國當代憲法學家惠爾就是從這個立場出發，徹底顛覆了傳統憲法學關于“成文憲法”與“不成文憲法”的劃分。

　　惠爾(K. C. Wheare)認為，“政府體制都是由這種法律和非法律規則混合而成，這種規則的集合體就可以叫‘憲法’。”{24}在此基礎上，他區分了狹義憲法和廣義憲法，前者從上述憲法概念中挑選出一部分法律規則，而后者則不僅關注這些法律規則，而且要關注非法律規則。而所謂“法律規則”與“非法律規則”的區別在于：“一是被書寫于憲法或某議會或其他法律文件中的規范政府的規則——多數是法律規則;另一是其他規則，主要是規范政府的風俗、慣例和習慣，這些規則通常都不是被精確設計并載諸文書的。”{25}

　　惠爾提出區分這兩種規則和兩種憲法概念的意義實際上延續了戴雪的理論傳統，所不同的是，他在戴雪的基礎上向前推進了一步：所有的憲法國家都是不成文憲法國家，由此成文憲法與不成文憲法的區分就失去了意義：

　　在所有國家，不只是英國，法律和非法律規則、成文和不成文規則，是混雜在一起而構成政府體制的。……把憲法分為成文和不成文的做法是應該拋棄的。較好的區分是：有成文憲法的國家和沒有成文憲法的國家，或者更簡單些，遵循本書采納的憲法定義，此即有憲法典的國家和沒有憲法典的國家。{26}

　　惠爾對“成文憲法”與“不成文憲法”概念的重構，實質上奠定了“不成文憲法”的正當性基礎，相比之下，“成文憲法”不過是“不成文憲法”的組成部分。在“非法律規則”的汪洋大海中，成文憲法典不過是一座孤島。英國與其說“有不成文憲法”，不如說英國“沒有成文憲法”。

　　惠爾的憲法概念的重構之所以能夠取得成功，就在于他秉持了戴雪的理論傳統，堅持認為：“憲法說什么是一回事，實踐中發生什么完全是另一回事……世界上幾乎所有國家都有憲法，但在很多國家，憲法是受到忽略和輕蔑的。”{27}由此可見，惠爾考察的不是被人們稱之為“憲法”的法典或法律文本，而是考察政府的體制在實踐中是如何運作的。如果我們換一個憲法概念來說，惠爾考察的實際上是“實效憲法”(effective constitution)，它實際上是由一系列憲法性的法律文件、憲法慣例以及憲法學說和傳統所構成的，其中可能有憲法典，也可能根本就沒有憲法典。

　　(二)超越“法院憲法”

　　無論戴雪關于“憲法律”與“憲法慣例”的劃分，還是惠爾關于“無憲法典的不成文憲法”與“有憲法典的不成文憲法”，都和“成文憲法”和“不成文憲法”的劃分一樣，是一種基于研究對象分類的形式劃分。這些劃分都沒有解決一個實質問題：為什么憲法的研究對象必須包括“憲法慣例”在內?為什么不能把英國稱之為“無憲法的國家”?換句話說，我們所說的“憲法”究竟意味著什么?為什么“不成文憲法”必須將政府體制的運作作為考查對象?對這個問題的追問不僅涉及到在憲法問題上的“古今之爭”，而且涉及到了奠定“成文憲法”概念的美國憲法的特殊性。

　　1. “政制”與“憲法律”

　　中文里所說的“憲法”在英文中往往指稱兩個不同的概念：constitution和constitutional law，這兩個概念在英文中存在很大的區別。constitution的基本含義就是“組織”、“構成”，即一個事物成為其本身從而在性質上區別于他物的結構性要素。在這個意義上，任何事物都有其自身的constitution。而一個事物的constitution之所以能夠形成該事物的性質，就在于這個constitution服從于一個特定的目的。換句話說，事物的“目的”決定了事物的constitution。

　　當柏拉圖(Plato)和亞里士多德(Aristotle)探討古希臘城邦政制時，通常的英文翻譯就用constitution這個詞(也有用regime這個詞)，往往被翻譯為“政治體制”、“政制”或“政體”。城邦的政制(constitution)之所以成為城邦的構成性要素，就在于這種政制將不同的個人團結在一起，構成為一個區別于家庭、村社的“政治共同體”，從而使每個人成為“公民”，并在城邦政治生活中實現“至善”。正是出于追求“至善”，柏拉圖和亞里士多德都從不同的思路上探討了城邦最好的構成方式。但他們都很清楚，現實中城邦的政制構成無一例外受到了財產關系、社會階層構成、公民的靈魂稟賦以及由此形成的風俗、習慣和民情的影響等等。如果我們將這里的constitution翻譯為“憲法”，那么這個古典的憲法觀念非常清晰：憲法就是一個政治共同體得以形成的政治體制，其目的就是為了將個人(person)從家庭和村社中解放出來，使其加入到城邦中成為“公民”，并按照憲法的規定從事政治活動，從而實現“至善”。

　　在城邦的構成過程中，無論柏拉圖還是亞里士多德都強調“法治”在形式上的穩定性和重要性，強調“立法者”在建構城邦中的創始作用。但是，他們所強調的constitution并非強調其外在的法律形式，而是強調其實質內容。憲法從來不是一個用文字表達的形式文本，而是一個實質性的構成要素。在柏拉圖那里，他強調構成城邦的公民的靈魂的constitution，因為公民靈魂的不同的constitution就會形成不同的性格氣質和稟賦，從而形成不同的政治理念和行為方式，由此形成不同的風俗習慣。“政治制度是從城邦公民的習慣里產生出來的，習慣的傾向決定其他一切的方向。”{28}而在亞里士多德這里，更強調城邦的政治體制取決于財富的分配形式、社會階層的構成等。{29}由此，在古典的憲法觀念中，真正的憲法并非形式化的法律文本，而是發揮實質作用的社會階層的利益結構模式或公民靈魂的結構模式以及由此形成的民情風俗(mores)。事實上，當托克維爾在強調美國的民主共和政制的基礎首先在獨特的地理環境，可地理環境不如其法制，而法制不如其生活習慣和民情時，{30}他實際上采用的就是這個古典的憲法概念或政制概念。

　　然而，美國憲法帶來了與這種古典的憲法觀完全不同的現代憲法觀，即成文憲法所特別強調的外在法律形式。這種觀念來源于近代唯理主義和自由主義的一整套思想觀念，即國家作為一個特殊的政治共同體，目的在于保護個人的自然權利并在其基礎上通過社會契約的方式構成國家。古典憲法觀念與現代憲法觀念的根本區別就在于城邦構成的目的是為了實現公民的德行(virtue)或至善(good)，而國家構成的目的是為了保護公民的自然權利(right)，非如此國家不足以構成。現代意義上的憲法就是擁有自然權利的個人之間通過理性協商形成的社會契約，國家正是通過憲法而由人的理性所構建起來的。作為這個政治理念的支撐，西方羅馬法復興運動帶來了一套全新的法律觀念：法律不是從自然秩序成長起來的并反映現實社會秩序的法則(mores)，而是由人類理性和意志所創造出來的、改變并構建社會和政治現實的構成性工具。由此，“成文憲法”對于現代國家而言，往往是構成性的，即通過憲法這種法律工具來構建國家實體，國家不再是自然秩序中生成的，而是人為創建的法律機器——“利維坦”。這樣一種政治秩序就被稱之為“憲政”或“法治”。

　　這種現代憲法概念由于美國在現代民族國家建構中的特殊性而產生了深遠的影響。和其他歐洲歷史上的王朝國家在不斷更替中繼承的歷史傳統不同，美國的建國往往被看作是模擬這一套現代政治理論，即美國是由成文憲法所建構(united)起來的，沒有《美利堅合眾國憲法》也就沒有合眾國本身。正如潘恩所言：“憲法是先于政府的東西，政府只是憲法的造物。”{31}潘恩的這種成文憲法先于政府甚至先于國家的概念無疑是一個現代概念。政府或者統治者要受到人為制定的法律的約束，這對于秉持政府和統治者要受到神法、自然法或普通法約束的歐洲傳統而言，不啻是一場革命。憲法的這種成文化特征導致憲法在國家的整個制定法體系中具有最高地位，甚至可以類比為神法或自然法，因而被稱之為“高級法”。{32}正是對成文憲法具有的成文法形式的強調，憲法概念從原來的強調社會結構、風俗民情的古典憲法觀向強調外在的成文法形式的現代憲法觀轉變，從政制(constitution)或真正意義上的憲法轉向了憲法律(constitutional law)或目前流行的所謂憲法。

　　2. “政治憲法”與“法院憲法”

　　現代憲法觀念之所以從古典憲法中關于政制的實質化思考轉向關注“憲法律”的形式化思考，另一個重要原因就在于現代政治中所強調的對公民權利的保護與西方歷史上強大的司法傳統聯系在一起，由此形成“審判權”與“治理權”之間的對峙。{33}特別在英美普通法傳統中，一方面對公民權利的保護主要來源于法院的司法裁判。無論是英國不成文憲法中《大憲章》所開創的正當程序原則，還是美國成文憲法中的《權利法案》，都很容易傾向于從法院判決的角度來理解憲法，強調憲法的法律特征。另一方面在法律形式上，英國不成文憲法中的憲法性法律與普通的法律并沒有嚴格的區分，即使在美國成文憲法的規定中，憲法、國會制定的法律和國家締結的條約也處在相同的效力等級上。美國憲法高于國會立法的是通過憲法慣例逐步創立起來的，而這恰恰與法院解釋憲法并行使違憲審查權的歷史密切相關。在這種憲政背景下，以美國憲法為標準的現代憲法觀更強調從法院的角度看憲法，把憲法理解為可以在法院的司法判決中加以解釋和適用的法律文件，由此在世界范圍內形成了“法官的憲法”。{34}中國憲法學界的“憲法司法化”也不斷地從“憲法律”的角度來強調憲法就是“法律”，可以由普通法院來解釋和適用。

　　由此，古典憲法觀與現代憲法觀之間另一個區分就在于法院在政治權力結構中的位置不同。在古典憲法觀念中，法院并不屬于政治體制的構成性要素，而是一個普通的維護社會秩序、解決糾紛的機構，甚至在洛克(John Locke)的政治學說中，司法權也僅僅是執行權的一種。然而，在美國的三權分立、制約平衡學說中，司法權獲得了與立法和行政同等的地位，并且由于法院對憲法的解釋以及司法審查權行使，使得法院差不多凌駕于立法權和行政權之上，甚至形成“司法主權”的趨勢。在這種對政治體制的不同理解中，古典憲法觀所強調政制的結構模式，我們可以稱之為“政治憲法”(political constitution)，它強調政制有賴于公民教育所塑造的行使“積極自由”的公民德行與社會風俗習慣以及政治家的作用。這樣的憲法是根本不可能通過法院來實施的。比較而言，現代憲法觀強調司法訴訟對公民權利的保護，即法院保護公民的基本權利或憲法權利不受到公共權力的侵犯，由此制約公共權力，我們可以稱之為“法院憲法”(judicial constitution)。

　　現代憲法觀念之所以發生如此重大的轉型，一方面是由于美國的“法院憲法”在美國政治生活中發揮著獨特的作用，恰如托克維爾所言，美國政治問題往往要轉化為法律問題，{35}而法律問題往往會轉化為最高法院的司法審查問題。這個獨特的憲法理念對其他國家產生了重大影響，尤其是20世紀60年代以來美國最高法院采取“司法能動主義”積極介入美國的政治生活，從而深刻地塑造了美國憲法本身。另一方面是由于美國獨特的法律教育模式以及由此在法學界形成的一套圍繞最高法院憲法判例的憲法學說和憲法理論，這套理論和學說隨著法律教育的影響也無形中影響其它國家的憲法學說。本來，“法院憲法”是在美國模式的“制約平衡”原則下的特定“政治憲法”的結構中形成的，“法院憲法”是以“政治憲法”為前提，且涉及到“政治憲法”的諸多內容并不完全可以通過司法途徑來解決。但“法院憲法”理念在全球范圍內的擴張給人們一種錯覺，仿佛憲法的核心內容就是“法院憲法”所強調的人權保護，而忽略了憲法的真正內容乃是“政治憲法”所關注的對政治共同體的建構。

　　由此可見，如果說“法院憲法”把憲法理解為一種由法院解釋和適用的法律，即理解為“憲法律”(constitutional law)的話，那么“政治憲法”恰恰依然繼承了古典憲法觀，對政制的權力結構予以格外關注。尤為重要的是，這種政體結構并不是通過司法判決來維持和實施的，而是依賴于一套政治制度以及使這套政治制度能夠有效運作的政治家和民眾所共同分享的一套文化傳統、風俗習慣乃至人們之間以默會的方式發揮作用的信念和原則。{36}因此，戴雪在區分“憲法律”和“憲法慣例”時，所采用的標準就并非是成文或不成文的，而是是否能夠通過法院的判決來執行和實施的。由此，我們也看到了“憲法”與“法律”的根本不同：法律是由當事人之外的第三方力量來強制執行的。當憲法中部分內容，尤其是涉及到公民權利保護的內容，往往可以通過法院執行時，這部分內容可以被稱之為“憲法律”;而憲法中最核心的內容，比如關于國家的政體結構，無法由當事人之外的第三方力量來強制執行，而必須依賴所有當事人之間所共同遵守的一套規則，這一套規則就構成我們所說的“不成文憲法”的核心內容，包括憲法慣例、憲法性法律等等。由此，真正的憲法往往以不成文憲法的形式展現出來，即使是成文憲法國家，成文憲法中涉及政制的核心內容也必須由政治共同體成員所信守的不成文憲法的支撐才能真正得到實施。

　　(三)“有憲法典的不成文憲法”：范例考察

　　盡管美國憲法以“成文憲法”而著稱，可是對美國憲政實踐的考察，就會發現美國憲政的運作并不完全按照成文憲法的規定展開。越來越多的美國憲法學家們發現，在美國成文憲法的背后，具有一套不成文憲法。{37}其中不僅有隱秘的憲法文本，還有憲法慣例、學說和傳統等等。

　　1. “隱秘的憲法”

　　美國憲法是由憲法正文和修正案構成的，但是在George P. Fletcher教授看來，美國內戰之后增加的第十三、十四和十五修正案給美國帶來了一個全新的憲政秩序，以至于可以稱之為“第二憲法”(the second constitution)。第二憲法的原則與1987年美國憲法(第一憲法)的原則形成了截然對比：“第一憲法”建立在“自愿聯合的人民意識(peoplehood)、個人自由和共和精英主義”的原則之上，而“第二憲法”建立在“有機的國家意識(nationhood)、所有人平等和大眾民主”的原則之上。{38}內戰之后的美國憲政很大程度上反映了這兩部憲法在美國生活中爭奪優先地位。“第二憲法”的序言就是林肯在葛地斯堡的演講，而這個演講又訴諸了美國的《獨立宣言》。如果說美國第一憲法是一部宣揚“自由”的憲法，那么美國《獨立宣言》、林肯的演講和內戰憲法修正案構成的美國第二憲法是宣揚“平等”的憲法。然而，戰后19世紀的最高法院在一系列涉及到第二憲法的案件中，并沒有執行第二憲法的原則，使得“第二憲法”成為美國“隱秘的憲法”(secret constitution)。盡管如此，Fletcher認為這部“隱秘的憲法”“事實上更深地植根于美國的政治和法律文化中，并在各種不同的領域中展現出來。”{39}由此可見，要理解美國憲法，固然要從成文憲法的角度來理解成文憲法典和修正案，但更要從不成文憲法的角度理解美國憲法，不僅要把《獨立宣言》和《林肯在葛地斯堡的演講》看作是美國憲法的有機組成部分，而且要把最高法院司法審查看作是美國憲法，因為正是最高法院行使違憲審查使得體現在成文憲法文本中第十三、十四和十五修正案變成了“隱秘的憲法”。

　　2. 司法審查：慣例與學說

　　美國憲法之所以成為“司法憲法”或“憲法律”的典型，就在于司法審查制度。然而，該制度并不是由美國成文憲法所明文規定的，而是由最高法院在長期司法實踐中逐步確立起來的。馬歇爾(John Marshall)在馬伯里案(Marbury v. Madison)中第一次明確司法審查原則之后，曾經遭到了行政部門和其他法官的抵制和批評，且在大約半個世紀之后坦尼(Roger B. Taney)大法官在斯葛特案(Dred Scott v. Stanford)中再次行使司法審查權時，依然受到來自行政權和公眾的巨大批評。然而，在經過漫長的歷史和聯邦最高法院的反復實踐后，司法審查制度不僅確立起來，而且逐步發展演變為司法至上。{40}由此違憲審查制度本身就是美國憲政實踐中形成的、被人們所共同遵守的“憲法慣例”，而這種憲法慣例之所以可能，就在于美國憲法所確立的三種權力的關系在實踐發生了轉化。

　　按照美國憲法第三條第二部分的規定，最高法院只對幾種憲法明確列舉的案件擁有初審管轄權，而對大量案件的上訴管轄權由國會作出的“規則和例外”來決定。根據憲法的這一規定，國會完全可以發布命令撤銷最高法院對某類案件的上訴管轄權。國會甚至可以徹底剝奪聯邦法院對這類案件的管轄權，并將他們交給州法院。比如在1868年的ex parte McCardle案中，重建國會(Reconstruction Congress)就撤銷了最高法院對案件的管轄權。對此，聯邦最高法院在判決中明確指出：“我們不能隨便來探究立法機關動機。我們審查憲法賦予立法機關的權力。立法機關有權就本院的上訴管轄權作出例外規定，這是憲法明文規定的。”{41}既然美國國會可以通過對最高法院上訴管轄權的規定來控制最高法院，為什么不對最高法院的司法能動主義(judicial activism)作出糾正，甚至徹底廢除其司法審查權呢?奎爾克(Quirk)教授認為，國會議員的主要目標在于保證能夠再次當選國會議員，為此他們會盡量避免卷入這種會引起巨大政治和道德爭議的問題。由此，在司法審查的這種憲法慣例的背景下，憲法第三條第二項規定國會對最高法院司法管轄權作出例外規定在實踐中歸于無效，這實際上構成了美國憲法中的不成文憲法。{42}

　　即使從“憲法律”的角度看，美國憲法一旦進入司法領域就成為一個“結構開放”(open texture)的文本，{43}需要大法官們加以解釋才能理解。正如馬歇爾所言，“這是一部我們正在解釋的憲法。”{44}由此，美國最高法院大法官們的政治哲學思想以及由此對憲法的理解所形成的學說和理論，無疑構成了真正的美國憲法。比如關于聯邦主權與州主權的關系，在早期馬歇爾時代與坦尼時代就有根本不同的理解;在后來關于“商業條款”(commerce clause)的漫長解釋歷史中，聯邦與州的關系也在自由派和保守派之間來回搖擺。在大法官們對憲法的解釋過程中，對本文主義(textualism)、原旨主義(originalism)、嚴格解釋(strict interpretation)、自由解釋(liberal interpretation)等等這些不同法律解釋學說之間的辯論不僅是政治意識形態的辯論(比如自由派和保守派)，也是對“憲法”理念本身的辯論，即憲法究竟是一個固定不變的法律文本，還是一個不斷成長的活的憲法(living tree)。{45}正是根據這些法理學說，大法官通過司法判決發展出憲法文本中不存在的“基本權利”(fundament rights)，比如隱私權、“米蘭達權利”以及根據羅斯福在“四大自由”中提出的“免于恐懼的自由”所發展出來的勞動權。美國最高法院對憲法的解釋不僅完善了成文憲法，而且也徹底地改變了美國憲法的內容，更重要的是這種解釋在無形中改變了美國憲法確立的美國憲政體制，即從憲法所確立的三權分立體制逐漸變成了司法至上或司法主權的體制，這個三權分立的共和國正在逐漸變成“法律帝國”。{46}

　　3. 其他慣例

　　除了司法審查問題，美國憲法的運行中也存在其它的不成文憲法。各州不能脫離聯邦的原則在南北戰爭之后變成人們的一套默會的約定。而總統權力的運行也基本上是在憲法慣例中確立起來的。{47}憲法明確規定國會擁有唯一對外宣戰的權力。但事實上，國會放棄了這種權力，并交給總統來行使，比如越南戰爭和伊拉克戰爭。從國會的角度看，這也許是一個聰明的做法，因為國會可以批評政府的戰爭政策，而許多因此而表現出正義感的議員們都再次當選了。在奎爾克教授看來，這種變化是由于在美國成文憲法的背后逐漸形成了一個“皆大歡喜的約定”(the Happy Convention)，即國會把戰爭權力交給了總統，把對美國的社會、道德和文化的決定權交給了非民選的法官們，成文憲法中確立的議會優先原則逐步被總統和最高法院優先原則所取代，這構成了美國憲法中的不成文憲法。{48}

　　三、中國憲法中“不成文憲法”的淵源類型

　　如果我們擺脫形式主義憲法學對成文憲法文本的關注，轉向對不成文憲法的關注，那么我們就會發現，憲法學中關于中國不成文憲法的研究差不多處于空白狀態。這并不是說中國憲法的實際運作沒有人做過研究，而是說這些問題并沒有從憲法學的角度來研究，很大程度上變成經濟學、社會學、歷史學和政治學的研究領域。而這些針對中國現實的經驗研究由于受到這些學科內部的研究視角和研究假設的限制，沒有也不可能將問題上升到憲法問題上來討論。在此，我試圖從對中國政制構成至關重要的幾個方面入手，著眼于探討我國不成文憲法中四種不同的淵源類型，即規范性憲章、憲法慣例、憲法學說和憲法性法律。

　　(一)“橡皮圖章”之謎：規范性憲章

　　我國憲法中明文規定了人民代表大會制度的憲政體制，即由人民通過選舉產生的全國人民代表大會及其常委會行使國家最高的權力，擁有廣泛的主權權力和最高的政治權威。{49}可這樣的法律文本表達與人民代表大會制的實際運作狀況形成了很大的差距，以至于人們常常將全國人大及其常委會批評為“橡皮圖章”，表明全國人大及其常委會并沒有真正發揮憲法文本所規定的職能。這種批評很大程度上是從形式主義的憲法學說出發，以憲法文本為依據，由此看到“規范”與“事實”或“表達”與“實踐”之間的背離。

　　1. 人民主權的互動結構

　　然而，如果我們從中國憲政實踐出發來考察，就會發現全國人大及其常委會職能的“圖章化”是由新中國的建構形式本身所決定的。因為新中國不是通過憲法和民主選舉產生的，而是由中國共產黨領導各革命階級通過革命而建立起來的。中國人民政治協商會議不僅在時間上先于全國人大代表大會，而且在政治地位上曾經一度高于全國人民代表大會。{50}中國共產黨領導下的多黨合作體制無疑是構成新中國的最主要的政體形式，它在新中國制定第一部成文憲法之前就已經存在了。中國共產黨領導下的多黨合作與政治協商制度無疑是新中國的“根本法”(fundamental law)，它是中國憲政體制的基礎，是制定成文憲法并徹底修改成文憲法的政制基礎和憲法前提，成文憲法的制定僅僅是為了認可并鞏固中國共產黨領導下的多黨合作制度這個根本法。我們的成文憲法之所以具有最高的地位，恰恰是因為它承認并鞏固了這個根本法。我國憲法經歷了多次全面修改，但中華人民共和國并沒有因此改變，根本原因就在于構成中華人民共和國的“根本法”，即中國共產黨領導下的多黨合作與政治協商制度并沒有改變。可見，新中國作為一個國家而存在的構成性制度(constitution)，不是全國人民代表大會制，而是中國共產黨領導下的多黨合作和政治協商制，中國共產黨的領導地位是這個制度的根本和核心，是中國的“第一根本法”，是中華人民共和國得以構成的“絕對憲法”。{51}只要這個“根本法”沒有改變，無論成文憲法如何修改，都不會改變中國作為一個獨立政治共同體的構成。

　　新中國之所以采取中國共產黨領導下的多黨合作體制，并不單單是由于革命建國這個歷史現實，而且是由于中國共產黨代表了工人階級和農民階級，代表了中國人民中的絕大多數，再加上其他民主黨派代表和小資產階級、民族資產階級以及其他社會階層，它們之間的協商合作本身就足以形成“人民主權”，足以使得“政治建國”具有了正當性。但是依賴人民民主專政的“政治建國”由于缺乏形式化要素的約束而難以穩固下來，為此必須采取“法律立國”的方式，即通過制定憲法把政治共同體的“根本法”用形式化的法律文本固定下來。由于“法律立國”針對的是公民個體，它在和平狀態下只能通過選舉來產生人民代表，行使國家主權。這樣，在中國憲政體制中構成“人民主權”也有兩種不同的制度機制：其一是“作為絕對憲法的根本法”所明確的中國共產黨領導下的多黨合作制度;其二是“作為根本法的成文憲法”所規定的人民代表大會制度。相應地，恰如西方中世紀政治傳統中“君主的兩個身體”，{52}作為主權者的“人民”也有兩種外在的身體，即兩種類型的“人民代表”：其一是基于政治理念、歷史使命和階級利益基礎上產生的代表：即中國共產黨和其他民主黨派;其二是基于法律程序經過選舉而產生的代表：即全國人民代表大會代表。前者針對作為政治性力量的階級和階層等，后者針對作為社會性力量的公民個體。

　　由此可見，中國憲法在對政治主權的建構過程中，既不同于美國的成文憲法主導模式，也不同于英國的不成文憲法主導模式，而是在不成文憲法與成文憲法、中國共產黨領導的多黨合作制度與全國人民代表大會制度、階級基礎上形成的人民與公民個體基礎上形成的人民、人民的政治代表與人民的法律代表之間形成了一種特別的合作配合關系。尤其是中國共產黨領導的多黨合作制和全國人大代表大會制這兩種“人民主權”或“人民意志”的形成機制，使得中國政體展現出一種獨特的互動結構。因此，中國憲政的核心問題是如何處理好二者的關系，避免二者因為相互沖突使國家主權陷入分裂的憲政危機狀態中。這就需要在政治實質與法律形式之間攜手合作，形成良好的互動。正如曾經擔任全國人大常委會委員長的李鵬所言：“憲法序言中，明確規定了中國共產黨在中國各項事業中的領導地位。全國人大是最高國家權力機關，但也必須在黨中央的領導下工作。這一點是做人大工作的同志絲毫也不能含糊的。目前黨內和社會上有‘黨大’還是‘法大’的爭論。我意識到，要做好人大工作，必須從理論和實踐上說清楚二者之間的關系，按照憲法的規定來解決這場爭論。”{53}

　　中國憲政的這種獨特的互動結構恰恰是以二者之間相對明確的分工為前提，即政治問題的實質決斷權屬于中國共產黨領導下的各黨派之間的政治協商，而全國人大及其常委會要對中國共產黨在經過民主協商之后所作出的政治決定給予法律程序上的背書，從而將黨的政治決定法律化和國家化，將政黨的政治意志上升為國家意志，在國家和成文憲法意義上獲得最高的法律效力。在這種憲政結構中，全國人大及其常委會只能發揮“橡皮圖章”的作用。盡管它在法律形式上可以獨立于黨中央按照憲法的規定行使其權力，但在目標、任務和政治功能上不可能形成獨立于黨中央的政治意志，因為即使從法律形式主義的角度看，全國人大及其常委會的權威來源于“人大代表”所代表的“人民”的主權權力，而在我國的全國人大代表中，絕大多數都屬于中國共產黨黨員，他們所代表的主權權力也必然通過黨的機制凝聚為黨的政治意志。因此，全國人大的意志與黨中央的意志本身也是統一的，二者是以不同的方式代表了人民的意志。在這樣的憲政結構中，全國人大必然要履行“橡皮圖章”職能，它是一種法律正當性的賦予職能，如果沒有這個“法律圖章”，中國共產黨在中國的領導和執政地位就缺乏合法的依據。需要注意的是，“橡皮圖章”本身并不是一個貶義詞而是一個中性詞，它既不能理解為全國人大及其常委會的“失職”，也不能理解為全國人大及其常委會就應當無所作為。恰恰相反，全國人大及其常委會按照憲法充分發揮“橡皮圖章”功能，也是用憲法來“馴服君主”的過程，從而使得黨真正做到在憲法和法律的范圍內活動，真正做到依法治國，不僅使黨從“革命黨”變成“執政黨”，而且要從“執政黨”變成“立憲政黨”。如果我們把目前的法治狀態與“文化大革命”中黨委直接領導相比較，目前黨的意志顯然受到憲法程序的約束，所謂“橡皮圖章”的意義不亞于“立憲君主”與“絕對君主”的根本性區別。

　　2. 憲法序言：成文憲法與不成文憲法的結合

　　然而，黨的領導以及多黨合作體制并非外在于我們的成文憲法，相反，它本身就在我們的成文憲法之內。只不過這些內容不是規定在憲法的正文中，而是規定在憲法的序言之中。{54}憲法序言對黨的領導地位作出了明確規定：

　　第一，承認并肯定中國產黨領導中國人民在新民主主義革命中取得勝利并建立人民共和國的歷史地位，承認并肯定在新中國“當家作主”的人民是中國共產黨領導下的人民。這種承認和肯定不僅僅是對政治現實的記載，而是一種正當性的賦予，即政治統治的正當性來源于歷史傳統。

　　第二，承認并肯定中國社會主義建設的巨大成就是在中國共產黨的領導下完成的，這不僅肯定了1949年到1982年期間中國共產黨在中國的領導地位，更重要的是，這種政治領導地位因為它所取得巨大成就而鞏固了其正當性，這往往被稱之為“績效的正當性”。

　　第三，明確了中國人民在中國共產黨領導下的政治使命，即把我國建設成一個富強、民主、文明的社會主義國家。這意味著中國共產黨無法用現代政治學意義上的政黨概念來理解，后者是在社會階層或者團體的利益基礎上形成的政治利益集團。而中國共產黨的政治基礎不是某種階層或者團體的特殊利益，而是整個國家和民族的利益;不是眼前利益，而是長遠利益;不是在市民社會意義上的財產利益，而是在宗教意義上的倫理和政治使命。正是這種政治使命，使得國家超越于市民社會，具有了獨立的意志和尊嚴。

　　歷史傳統、治理績效和政治使命，中國憲法序言以一種獨特的方式對中國共產黨領導的多黨合作憲政體制進行了政治哲學上的論證，這種政治哲學既是哲學的，也是宗教的，既是古典的，也是現代的，既是西方的，也是中國的。在此基礎上，憲法序言明確中國共產黨領導各民主黨派和人民團體參加的多黨合作和政治協商制度是我國基本的政治制度。如果說“中國共產黨的領導”是我國的“第一根本法”，且“中國共產黨”因為代表人民而擁有了政治主權，那么，我國的憲法構成必然是圍繞中國共產黨展開的。中國共產黨自身的性質、它所代表的利益、它的政治理念和目標、它領導人民的方式等等，也必然成為中國憲法的核心內容。事實上，新中國成立以來，無論我國成文憲法的修改，還是我國憲政制度的完善，無一例外與中國共產黨的路線、方針和政策有著直接關系。我國成文憲法的幾次大規模修改、以及憲法修正案的通過，都是由中國共產黨提出相關的動議和法案。{55}

　　因此，理解中國憲政必須理解中國共產黨。從憲法的角度看，要理解中國共產黨就必須解讀《中國共產黨黨章》這個規范性文本。鄧小平曾經明確指出：“國要有國法，黨要有黨規黨法，黨章是最根本的黨規黨法。沒有黨規黨法，國法就很難保障。”{56}在此，鄧小平雖然從法律形式主義的角度區分了國家法(state law)與黨規黨法，但他在功能主義的意義上更強調黨規黨法的重要性，因為沒有黨規黨法的完善或者說中國共產黨不遵守自己的黨規、黨法，那么國家法律也不可能得到有效的實施。鄧小平實際上揭示了中國法治和憲政的根本是中國共產黨要遵守黨規黨法。中國共產黨要依照黨章這個“最根本的黨規黨法”展開政治行動。比如，現行的《黨章》明確規定，“中國共產黨領導人民發展社會主義民主政治。堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國的有機統一，走中國特色社會主義政治發展道路。”{57}這里所謂“黨的領導、人民當家作主、依法治國的有機統一”實際上已明確了上述黨與人大相互配合的憲政體制。

　　可見，要理解中國現實生活中的憲政運作，就必須理解成文憲法的序言所明確規定的“中國共產黨的領導”這個“第一根本法”，就必須理解作為規范中國政治主權者的“根本大法”《中國共產黨黨章》。而從形式主義的憲法學看，《黨章》僅僅是規范黨的規范性文件，屬于“黨規黨法”，并非國家的法律文件，更不是憲法性法律文件，但就其在中國憲政生活中發揮的規范性作用和地位而言，其真實效力甚至比成文憲法還重要，因此，從“實效憲法”的角度看，黨章作為規范性憲章，就其內容和發揮的政治作用而言，必須被理解為中國不成文憲法的有機組成部分。一旦確立了《中國共產黨黨章》的憲法地位，就會有大量與憲政內容有關的“黨規黨法”需要納入到憲法學研究領域。比如各種機關的領導干部選舉中經常出現黨組織考察提名與人大代表選舉之間的張力，而這種張力必須放在黨的干部任免條例與國家選舉法之間的關系中進行考察。同樣的道理，《中國人民政治協商會議共同綱領》也無疑應當看作是中國的不成文憲法。

　　在此基礎上，中國人民政治協商會議、中國共產黨中央委員會及其政治局和政治局常委會與全國人大及其常務委員會一樣，必須被理解為中國憲法中明確規定的國家機關。在2005年頒布的《公務員法》第二條明確規定：“本法所稱公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。”其中自然包括各級黨委和政協中的公職人員。各級黨委和政協在實踐中一直是作為國家機構來對待的，而現在國家《公務員法》實際上以法律的形式中予以明確，無疑起到了“正名”作用。其中《公務員法》第四條進一步明確規定：“公務員制度堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想為指導，貫徹社會主義初級階段的基本路線，貫徹中國共產黨的干部路線和方針，堅持黨管干部原則。”這顯然是把《中國共產黨黨章》中的原則和內容進一步在法律中加以明確，從而形成不成文憲法與成文憲法之間的有效互動。

　　(二)“三位一體”的領導體制：憲法慣例

　　如果說我們的憲政結構中由成文憲法規定的全國人民代表大會要和不成文憲法的黨章所規定的黨的全國代表大會結合起來行使國家主權，那么，其結合點在什么地方?這就不能不探討黨的權力與國家權力相互結合的領導體制，這一點集中體現在國家主席制度中。{58}

　　1. “三位一體”體制的起源和形成

　　“主席制”起源于中國共產黨1931年在瑞金成立的中華蘇維埃臨時中央政府。毛澤東當時擔任臨時中央主席，“毛主席”的稱呼由此而來。此時，毛澤東雖然擔任中共中央政治局候補委員、委員等職務，但并非政治決策者，雖然創建了紅軍但僅擔任中央革命軍事委員會的總政治部主任，并沒有實際的軍事指揮權。瑞金的中華蘇維埃政權由于遭到國民黨政權的“圍剿”而迫使中國共產黨開始“長征”，中華蘇維埃政權名存實亡。在1935年的遵義議會上，毛澤東被選舉為中共中央政治局常委，并成為三人最高軍事小組的成員之一，由此奠定了毛澤東對黨和軍隊的實質領導權。但在法理上直到1945年6月在中共七屆一中全會上當選為中央委員會主席和中央革命軍事委員會主席，才擁有黨內的最高領導權和對軍隊的最高領導權。{59}但此時屬于國共合作時期，中國共產黨的統治區域屬于國民政府下的一個特別行政區，即陜甘寧邊區，毛澤東在這個國家行政官僚體制中并沒有擔任任何職務。

　　直到中國共產黨奪取了政權，并建立新中國，毛澤東也開始構思國家的領導體制。1949年第一屆中國人民政治協商會議通過的《共同綱領》被看作是新中國的“臨時憲法”，其中規定了國家的政治經濟制度、公民的權利義務等，也規定了組織國家政權的基本原則，但并沒有規定國家機關的設置與職權。關于國家政體設計的憲法內容實際上放在了這次政治協商會議所通過的《中央人民政府組織法》中，這無疑是憲法性法律。《組織法》中明確規定“中央人民政府委員會對外代表中華人民共和國，對內領導國家政權。”(第四條)這個委員會由中央人民政府主席一名、副主席六名、委員會五十六名組成。而組織法明確規定：“中央人民政府主席，主持中央人民政府委員會的會議，并領導中央人民政府委員會的工作。”這意味著“中央人民政府主席”雖屬于中央人民政府委員會，但又具有相對的獨立性，并居于領導地位。在第一屆全國政治協商會議第一次全體會議上，毛澤東當選中央人民政府主席和中央革命軍事委員會主席，而此時他還是中國共產黨的主席和中國人民政治協商會議主席。黨權、軍權和政權集中于毛澤東一身，由此形成了“三位一體”的領導體制——主席制——的雛形。如果說“黨權”與“軍權”統一源于作為不成文憲法的中國共產黨黨章所規定的“黨指揮槍”的政治原則，那么這兩種權力與國家政權相結合的“三位一體”體制在《共同綱領》和《中央人民政府組織法》的成文的憲法性法律中并沒有明確規定，純粹是由于毛澤東作為“克里斯瑪型”領袖在建黨、建軍和建國過程中發揮的創始性作用及其巨大的政治威望所形成的。盡管法律規定政治協商會議承擔著代表全國人民的全國人民代表大會的職能，但事實上中央人民政府委員會才真正行使著全國人大代表大會的立法和選舉任命政府官員的職權，政務院、中央革命軍事委員會、人民法院和人民檢察院都是由中央人民政府委員會產生，而非由全國政治協商會議產生。這個領導體制基本上模仿了蘇聯1936年憲法的體制。

　　1954年新中國制定了第一部正式的成文憲法，毛澤東對這部憲法的起草傾注了很大心血，完全可以稱之為“毛澤東憲法”。毛澤東在起草這部憲法時，主要參考了蘇聯的1936年憲法，但在國家領導體制上，毛澤東對當時的蘇聯憲法和1949年臨時憲法所確立的領導體制作了根本性改革，即創設了1936年蘇聯憲法和新中國成立初期臨時憲法中不存在的一個全新領導職位：“國家主席”。國家主席的職權來源于三部分：一部分是原來《組織法》中規定的中央人民政府委員會中屬于國家元首的一些程序性、禮儀性職權，比如簽署法律、接見外國使節等。另一部分由中央革命軍事委員會轉讓而來。1954年憲法取消了《組織法》中所設立的中央革命軍事委員會，并將其職權全部賦予新設立的國家主席，因此憲法規定國家主席“統帥全國武裝力量，擔任國防委員會主席”。{60}最后一部分來源于原來《組織法》規定的由中央人民政府主席的實質性職權，即原來“領導”中央人民政府委員會的職權在國家主席體制中演變成主持召開“最高國務會議”，并由國家主席擔任最高國務會議主席，討論國家重大事務。“國家主席”在事實上凌駕于全國人大、人大常委會、國務院或其他部門，因為憲法中明確規定，最高國務會議討論國家重大事務，形成決定之后交給全國人大、人大常委會、國務院和其他部門付諸實施。{61}

　　1954年憲法比起《臨時綱領》最大的進步就是在成文憲法中明確規定“政權”與“軍權”合一，加之不成文憲法中規定“黨權”與“軍權”合一，那么如果成文憲法能夠和不成文法進行有效配合的話，“三位一體”的國家主席領導體制就會穩固地建立起來，有助于理順黨與國家的關系。在1954年第一屆全國人大上，毛澤東當選國家主席，“三位一體”的領導體制差不多是以成文法的形式建立起立，而此時全國人大常委會委員長由劉少奇擔任，在黨內是屬于毛澤東的接班人。

　　2. “三位一體”體制的演變和鞏固

　　1954年憲法試圖確立的這個“三位一體”國家主席體制的弊端之一就在于成文憲法中明確規定了國家主席的任期，而在不成文憲法中并沒有規定黨主席的任期。根據成文憲法規定，1959年毛澤東結束第一屆國家主席的任期之后，放棄連任，辭去了國家主席的職務，全國人大選舉劉少奇出任國家主席。在不成文憲法中，黨內已經明確劉少奇為毛澤東的接班人，而此時毛澤東也提出了“一線”和“二線”的劃分，在1959年之后逐漸隱居二線，把劉少奇推向了政治前臺。按照不成文憲法，毛澤東是黨主席和中共中央軍事委員會主席，擁有最高的政治決斷權;而按照成文憲法，劉少奇是國家主席和國防委員會主席，在憲法上擁有最高的主權權力，包括統帥軍隊的權力。此時，如果黨主席和國家主席能夠緊密結合，“三位一體”體制依然能夠維持，否則中國的憲政體制就面臨著分裂的危機。不幸的是，由于20世紀60年代中國所處的特殊的國際和國內政治環境，毛澤東和劉少奇在政治路線上出現分歧。成文憲法所建立起來的國家體制試圖壓制并吞噬不成文憲法所確立的體制，現代官僚制與克里斯瑪的政治領袖以及群眾運動之間發生了前所未有的沖突。在這種情況下，毛澤東發動了“文化大革命”，通過群眾運動直接訴諸“人民主權”，由此不僅摧毀了他精心起草的成文憲法及其所建立起來的國家體制，而且削弱了不成文憲法所建立起來的黨委體制。70年代，“文化大革命”開始得到一定程度的控制。毛澤東開始考慮恢復國家憲政體制，提議修改憲法，但在是否保留“國家主席”問題上，他又與第二個接班人林彪展開了政治較量。最后，林彪在政治上敗亡，“國家主席”也從1975年憲法中被徹底廢除，黨委領導的體制直接規定在成文憲法中。1978年憲法并沒有恢復國家主席，直到1982年憲法恢復了“國家主席”的設置，但與1954年憲法中規定的“國家主席”大不相同。

　　如果說毛澤東主導的1954年憲法是一部“集權憲法”，那么1982年鄧小平主導的憲法是一部“分權憲法”。這種“分權”思路主要是為了避免權力過分集中從而導致對憲政制度的破壞。由此，1982年憲法對1954年憲法中權力過分集中的“三位一體”的領導體制進行了改革，這主要體現在將1954年憲法中的國家主席作為“實權元首”變成了1982年憲法中的“虛權元首”。其一，1982年憲法中廢除了最高國務會議，使得國家主席隸屬于全國人大，而非凌駕于全國人大之上;其二，1982年憲法廢除了國家主席對軍隊的統帥權，設立了獨立的中央軍事委員會。由此，國家主席喪失了軍隊和國家事務的領導權，僅僅保留一些國家元首的程序性、禮儀性權力。

　　與此同時，鄧小平也對不成文憲法中的黨委體制進行了一系列改革。其一，廢除了黨主席制，采取了黨的總書記制度，并使黨的總書記成為政治局常委中的一員，而非凌駕于政治局之上;其二，使黨的中央軍事委員會主席與黨的總書記分離，并創設了由普通黨員在特定時期擔任黨的中央軍事委員會主席的先例;其三，成立臨時性的中央顧問委員會，為黨內干部退休制度作鋪墊，實現了黨內領導干部的年輕化，并推進了國家干部的年輕化。

　　這些在成文憲法和不成文憲法中的分權措施直接導致黨權與政權之間的分離，即黨的總書記并不承擔國家機關中的任何權力，由此形成黨權(黨的總書記)、政權(國家主席等國家機構)與軍權(中共中央軍事委員會和中央軍事委員會)的全面分離。鄧小平采取這種“全面分權”的模式，本來是要試圖探索國家權力順利移交的憲政模式，從而避免毛澤東未能實現權力順利移交的憲政悲劇。然而，當黨內發生政治分歧時，這種分權模式反而形成權力相互摯肘，促使政治矛盾進一步激化，最后釀成了1989年的政治悲劇。

　　但是，和毛澤東廢除自己一手建立起來的憲政體制不同，鄧小平在政治悲劇中發現了這部分權憲法的制度不足，并全力恢復“三位一體”的憲政體制。1990年鄧小平辭去中共中央軍委主席，由黨的總書記江澤民擔任中央軍委主席，實現了黨權與軍權的合一;1993年，江澤民又順利地出任國家主席，實現了黨權、軍權和政權統一的“三位一體”的國家主席體制。如果說毛澤東曾經創建的“三位一體”的國家主席體制主要依賴成文憲法所創設的國家主席體制和不成文憲法中的黨指揮槍的原則，那么，鄧小平創建的“三位一體”的國家主席制要更多地依靠“憲法慣例”，即黨的總書記要承擔國家主席的職務。與成文憲法或黨章這樣的不成文憲法相比，憲法慣例更需要政治精英之間的共識以及與社會大眾所共同形成的政治傳統和文化傳統的約束力。事實上，經過毛澤東這種克里斯瑪型領袖的創建及鄧小平這種傳統型領袖的維持，“三位一體”的領導體制已經被黨內高層政治精英所接受，成為符合中國憲政秩序的憲法慣例。因此，除非出現政治革命或克里斯瑪型領袖的變更，這一憲法慣例無疑已形成，其效力不亞于成文憲法的約束力。

　　正是由于這種憲法慣例的約束，2002年胡錦濤擔任黨的總書記之后，于2003年又被選為國家主席，并于2004年擔任中共中央軍委主席，不久又當選為中央軍事委員會主席。江澤民在辭去中共中央軍委主席職務的講話中，第一次明確了“三位一體”領導體制的憲法慣例，從而大大強化這一憲法慣例的憲法約束力：“黨的總書記、國家主席、軍委主席三位一體這樣的領導體制和領導形式，對我們這樣一個大黨、大國來說，不僅是必要，而且是最妥當的辦法。”{62}

　　(三)“兩個積極性”：憲法學說

　　中央地方關系是國家憲政體制中最核心的內容之一，因為它直接涉及到國家的統一與分裂問題。無論單一制國家，還是聯邦制國家，都會盡最大努力加強中央的權威，加強中央對地方的控制。一般來說，中央對地方有兩個基本的控制手段：一是在政府運行的功能上削弱地方政府的獨立，使得地方政府離開中央政府在政府功能上無法自行運作。比如法國憲法中確立的單一制體制就明確規定，地方政府的行政首長直接由中央政府任命。二是強化中央對地方的控制能力，比如美國聯邦體制下州長由各州選舉產生，但聯邦政府通過建立獨立于地方的司法、稅收、財政等手段加強對地方的控制，而且聯邦總統和國會議員采取直接選舉的辦法，使其成為全國人民的代表，從而在政治權威上高于代表各州人民的州政府。

　　1. 缺乏憲法控制的“地方諸侯”?

　　我國的憲政體制是中央集權的單一制，然而我們的憲法體制中并沒有削弱地方政府的功能，相反我們賦予各級地方政府完整的政府功能。各級地方政府由地方各級人大選舉產生，并對各級地方人大負責。各級地方具有了立法、行政、司法和武裝力量等完整的國家機器，若沒有中央政府約束，僅就功能而言很容易變成完整獨立的區域，由此在官方和學術話語中，地方政府往往被稱為“地方諸侯”。僅就成文憲法而言，這種說法不無道理，尤其中國地方政府的行政區域廣闊，不同區域之間的民族、經濟和文化差異很大，地方的獨立性很強。如果僅僅著眼于成文憲法，我們會發現中央控制地方的法律手段很弱，主要集中在全國人大常委會對地方制定的法規行使違憲審查權，{63}或者中央人民政府對地方行政機關制定的地方性規章行使審查權。{64}可事實上，無論國務院，還是全國人大常委會，幾乎從來沒有行使過這種審查權。為什么我們的成文憲法是一部地方高度分權的憲法，可中央機關卻幾乎不行使成文憲法所賦予的控制地方的權力呢?這種表達與實踐之間的背離無疑需要在不成文憲法中尋找答案。

　　中國共產黨是按照民主集中制原則組織起來的。除了黨的全國代表大會，各級地方都有黨的地方代表大會，由它選舉產生的地方各級黨委自然對各級地方的政治事務負起領導作用，并將自己的政治意志貫穿在各級地方人大和政府中。因此，中央地方關系的核心不是全國人大與地方人大的關系，也不是中央政府與地方政府的關系，而是黨中央與地方黨委的關系，各級地方黨委書記是各級地方黨政領導中名正言順的“一把手”。由于這個原因，許多地方黨委書記同時兼任地方人大常委會主任職務，在地區層面實現了黨權與政權直接合一。由于這種憲政組織結構，中央與地方的分歧不是通過成文憲法上規定的法律審查機制來解決，而是通過不成文憲法中所確立的政治機制來解決。《中國共產黨黨章》中明確規定，“黨員個人服從黨的組織，少數服從多數，下級組織服從上級組織，全黨各個組織和全體黨員服從黨的全國代表大會和中央委員會。”{65}這種組織原則大大減少了地方黨委領導下的地方人大和政府與黨中央直接領導的全國人大及其常委會和國務院發生沖突的可能性。與這種組織原則相配合，中央采取了一系列制度性的機制，通過控制地方黨委來控制地方政府，其中最重要的兩個機制是黨管干部的組織體制和黨的紀律檢查體制。

　　2. “兩個積極性”的憲法意含

　　中央地方關系之所以出現不成文憲法中實行中央集權、成文憲法中實行地方擁有自主治理權的局面，很大程度是由于中國共產黨在處理中央與地方關系上，堅持“兩個積極性”的憲法學說。1956年，毛澤東在黨內會議上發表的《論十大關系》，探索中國社會主義建設中不同于蘇聯計劃經濟模式的“中國道路”。其中，在處理中央地方關系上，毛澤東試圖在中央集權與地方獨立自主之間找到一個平衡點，從而發揮“兩個積極性”，即“應當在鞏固中央統一領導的前提下，擴大一點地方的權力，給地方更多的獨立性，讓地方辦更多的事情。這對我們建設強大的社會主義國家比較有利。我們的國家這樣大，人口這樣多，情況這樣復雜，有中央和地方兩個積極性，比只有一個積極性好得多。”{66}“兩個積極性”包括了一系列處理中央地方關系的憲政思想。

　　其一，處理中央地方關系并不是簡單地從國家建設的角度來解決中央對地方的控制以防止地方獨立或分離傾向，而是為了如何更好地實現社會主義現代化的政治目標。因此，毛澤東講話的全部著眼點不在于消極防范地方，而在于如何積極地調動地方建設社會主義的力量。“要發展社會主義建設，就必須發揮地方的積極性。中央要鞏固，就要注意地方的利益。”{67}這一點，恰恰是中國憲法與美國憲法的區別所在，后者在建構中央與地方關系上，主要著眼于如何在擁有獨立主權地方各州之上建構統一的國家，對聯邦政府與州政府的權力進行了嚴格的區分，并通過一系列憲法判決來鞏固聯邦政府的權威，尤其是隨著美國從農業國轉向工業國，聯邦權力不斷擴張以至于形成“聯邦主義消亡”的局面。比較之下，毛澤東面對中國的工業化建設，更強調充分發揮地方的積極性。毛澤東之所以從社會主義現代化建設的角度出發來思考中央與地方的憲政關系，恰恰是因為中國共產黨肩負著領導全國各族人民把中國建設成為一個獨立、富強、文明的現代化國家的政治使命，而這一使命本身又包含著“國家理性”(reason of state)，即現代中國本身是在近代中西文明較量的背景下實現“救亡圖存”的必然結果。由此，中國憲法中之所以將“黨的領導”規定為“第一根本法”，恰恰是因為中國憲法本身是一部遵循現代國家理性的“必然性的法”(law of necessity)，以至于有學者將中國憲法稱之為“生存的法”(law of survival)。{68}正是著眼于“國家理性”，{69}毛澤東在中央地方關系上，甚至提出向美國的聯邦制學習。

　　其二，“兩個積極性”的思想并非完全拋開成文憲法，相反是毛澤東按照社會主義現代化建設的“國家理性”學說對成文憲法進行的理論闡釋。為此，毛澤東明確指出：“我們的憲法規定，立法權集中在中央。但是在不違背中央方針的條件下，按照情況和工作需要，地方可以搞章程、條例、辦法，憲法并沒有約束。我們要統一，也要特殊。為了建設一個強大的社會主義國家，必須有中央的強有力的統一領導，必須有全國的統一計劃和統一紀律，破壞這種必要的統一，是不允許的。同時，又必須充分發揮地方的積極性，各地都要有適合當地情況的特殊。”{70}由此，成文憲法中的中央與地方的關系在很大程度上理解為一種經濟關系。在計劃經濟體制上，就是“統一計劃”與“特殊情況”的關系。為此，毛澤東特別提出，工業、農業和商業等不同的經濟部門在中央與地方分權中的關系：“中央要發展工業，地方也要發展工業。就是中央直屬的工業，也還是要靠地方協助。至于農業和商業，更需要依靠地方。”{71}甚至進一步提到了直屬中央的國有企業和地方國有企業的問題：“中央的部門可以分成兩類。有一類，它們的領導可以一直管到企業，它們設在地方的管理機構和企業由地方進行監督;有一類，它們的任務是提出指導方針，制定工作規劃，事情要靠地方辦，要由地方去處理。”{72}

　　其三，面對中央與地方之間不可避免的分歧，提出了“商量辦事”的憲政原則。在這方面，我們必須把不成文憲法中關于黨的民主集中原則和成文憲法中所確立的政府官僚制原則區別開來。黨的民主集中制原則建立在群眾路線的政治哲學基礎上，強調黨的決定要符合群眾利益和要求，要獲得群眾的支持和擁護，由此黨中央或上級黨委在做出決策的時候往往要廣泛征求社會群眾和下級黨委的意見，從而發揮群眾和下級黨委的積極性和主動性。相比較而言，成文憲法中確立的中央政府(包括國務院和各部委)與地方政府之間的關系實際上是貫穿了官僚制的基本原則，即下級政府需要執行上級政府尤其是中央政府的指令。而毛澤東之所以提出“十大關系”問題，恰恰看到了中國社會主義現代化建設中模仿蘇聯中央計劃集權的官僚制模式的弊端，為此他對中央部委直接命令地方的計劃經濟模式提出了批評：“現在幾十只手插到地方，使地方的事情不好辦。……各部不好向省委、省人民委員會下命令，就同省、市的廳局聯成一線，天天給廳局下命令。這些命令雖然黨中央不知道，國務院不知道，但都說是中央來的，給地方壓力很大。表報之多，鬧得泛濫成災。這種情況，必須糾正。”{73}正是在比較了黨的民主集中制與行政機關的官僚制之間的區別之后，毛澤東提出政府系統要克服官僚主義思想，向黨的系統學習，把民主集中的思想，也就是“商量辦事”的思想，帶入到處理成文憲法所確立的中央政府與地方政府的關系中：“黨中央辦事，總是同地方商量，不同地方商量從來不冒下命令。在這方面，希望中央各部好好注意，凡是同地方有關的事情，都要先同地方商量，商量好了再下命令。”{74}由此可見，提出“商量辦事”恰恰是為了將不成文憲法中的民主政治原則，帶入到成文憲法確立的官僚制原則之中，從而使成文憲法和不成文憲法緊密結合起來，能夠更好地發揮“兩個積極性”。而當時在社會主義現代化建設中的成文憲法與不成文憲法、行政官僚體制與黨的民主體制、技術專家與群眾路線之間的張力，恰恰構成了探索“中國道路”過程中的重要環節。{75}

　　其四，由于不成文憲法中的“商量辦事”原則進入“成文憲法”的運作中，它就不僅僅是處理中央與地方關系的原則，而是變成處理上級政府與下級政府、同級地方政府之間關系的一般性憲政原則。為此，毛澤東特別強調指出：“中央要注意發揮省市的積極性，省市也要注意發揮地、縣、區、鄉的積極性，都不能夠框得太死。……總之，可以和應當統一的，必須統一，不可以和不應當統一的，不能強求統一。正當的獨立性，正當的權利，省、市、地、縣、區、鄉都應當有，都應當爭。”{76}而對于“省市和省市之間的關系”，也要按照“商量辦事”的原則來處理。

　　毛澤東提出了“兩個積極性”的中央地方關系學說，固然建立在對1954年憲法以及當時中國現實問題的理解之上，但不可否認的是，由于毛澤東的這個理解包含了對中國憲政中面臨的現代化建設的“國家理性”以及政黨民主制與行政官僚制之間的張力這些根本問題的思考，使得他關于中央地方關系的憲政思想對后來處理中央地方關系的政治實踐發揮了指導性作用。正是由于毛澤東的“兩個積極性”學說在實踐中發揮了巨大的憲法作用，在1982年憲法中，“兩個積極性”學說被上升到憲法條文中，成為成文憲法的一部分。憲法第三條明確規定：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。”“兩個積極性”盡管是憲法條文中的具體內容，但也僅僅是作為抽象的“憲法原則”而存在的。這些原則在不同的時代會有不同的理解和解釋。比如鄧小平提出的“放權讓利”的改革思路，實際上與毛澤東提出的“兩個積極性”學說一脈相承，二者都在“國家理性”的現代化背景下，從經濟關系入手來思考中央地方關系。正是在“兩個積極性”思想指導下，改革開放三十來年，中央一邊通過“放權讓利”來發揮地方的積極性，形成所謂的“財政聯邦主義”;另一方面又通過分稅制、金融改革等思路來發揮中央的積極性。

　　1995年，面對中國改革開放的新形勢，江澤民發表了“正確處理社會主義現代化建設中的若干重大關系”的講話，其目的是在新的形勢下回應毛澤東曾經提出的“十大關系”學說，并將這種關系發展到“十二大關系”，其中在中央與地方關系中，江澤民特別強調指出：“我們黨歷來十分重視處理好中央與地方的關系。充分發揮中央和地方兩個積極性，是國家政治生活和經濟生活中的一個重要原則問題，直接關系到國家的統一、民族的團結和全國經濟的協調發展。”{77}如果說毛澤東在“兩個積極性”學說中，特別強調要充分發揮地方的自主性，從而打破新中國成立初期按照蘇聯模式建立起的高度計劃經濟體制，那么，江澤民在“兩個積極性”學說中，特別強調中央指導全局利益的重要性，明確指出“必須加強中央的統一領導，維護中央權威。宏觀調控權必須集中在中央”，{78}以克服改革開放以來實行權力下放形成的“上有政策、下有對策”的分散局面。更為重要的，江澤民進一步明確提出，“抓緊合理劃分中央和地方經濟管理權限，明確各自的事權、財權和決策權，做到權力和責任相統一，并力求規范化、法制化。”{79}

　　可見，“兩個積極性的基本思路，通過幾代政治領袖根據中國的社會發展運用實踐智慧予以落實、發展和豐富，基本上成功解決了中國近代以來一直存在的中央和地方分權這一最重大的憲政問題。這是在當代中國建立和形成憲政的一個成功的選擇和思路。”{80}“兩個積極性”之所以能夠成為不成文憲法，并不單單是因為毛澤東、鄧小平、江澤民等個人的創造或實踐，而是因為他們都把“兩個積極性”當作中央地方關系的憲政原則或憲法學說來理解，這種憲法原則或學說無疑是憲法的有機組成部分。正如美國最高法院的大法官們在個案中所闡明的憲法原則或學說已構成了美國憲法的有機組成部分，我們國家的政治領導人在政治實踐中對憲法問題的理解以及相應的學說也應當看作是我國憲法的有機組成部分，其中黨和國家領導人關于憲法問題的著作和論述、黨中央關于憲法問題的相關報告、決議和決定，就像美國聯邦最高法院的判例一樣，應當成為我們理解我國憲法的重要法律淵源。

　　(四)香港基本法：憲法性法律

　　香港回歸之后，我國憲法在香港有效嗎?從法理上說，憲法是國家的根本大法，香港既然屬于中國的一部分，豈能在香港無效。可事實上，按照“一國兩制”的憲政原則，憲法中所規定的社會主義這“一制”的內容不能適用于資本主義的香港，比如憲法規定我國的政體是在民主集中制基礎上的人民代表大會制，全國人大代表中固然有香港代表，可這些代表在香港并不能發揮人大代表的作用，因為香港特區政府并不是按照人民代表大會制組織起來的，而是按照基本法確立的三權分立、行政主導體制組織起來的。憲法規定最高人民法院是國家最高審判機關，行使對案件的終審權，可香港訴訟案件無需上訴到最高人民法院。如果我們順著這種法律形式主義的思路，就要從憲法中辨別哪些內容屬于“一國”，哪些內容屬于“社會主義”，前者適用于香港，后者不適用于香港。但“一國”是“兩制”的前提，“兩制”是“一國”之下的“兩制”，而這個“一國”顯然是社會主義國家，我們怎么可能從憲法中把“國家”和“社會主義”這兩個要素徹底剝離呢。比如說中國共產黨領導下的多黨合作體制既是建構憲政體制中“一國”的核心部分，但同時也是國家采取“社會主義制度”的一部分。那么，憲法中確立的中國共產黨作為國家執政黨的地位在香港是否有效呢?

　　要理解和回答這些問題，就不能從形式主義的角度來理解憲法在香港的效力問題，也不能從形式主義的角度來把憲法與香港基本法的關系理解為憲法與法律的關系，因為這種形式主義的憲法觀不符合“一國兩制”的精神實質，不符合香港回歸祖國的歷史現實，實際上忽略了基本法對中國憲政體制的特殊貢獻，看不到“一國兩制”和基本法給中國憲政體制帶來的革命性變化。這種形式主義的法律觀實際上無法解釋基本法的特殊性：

　　基本法是一個獨一無二的文件。它反映中英兩國之間簽訂的一個條約(《中英聯合聲明》 ——引者)。它處理實施不同制度的主權者與自治區的關系。它規定政府不同部門的機關和職能。它宣布公民的權利和義務。因此，它至少有三個緯度：國際的、國內的和憲法的。人們必須認識到它不是由普通法的法律人所起草的。{81}

　　基本法的這個特殊性，恰恰源于香港回歸祖國的特殊政治現實。從法理上說，新中國從來不承認清政府與英國簽署的三個不平等條約，香港主權一直屬于中國。憲法作為建構國家主權的法律文件，從法理上講應當適用于香港。可事實上，中央政府對香港僅僅擁有“主權權利”，而不具有“主權行使”，{82}因此憲法的內容在香港事實上無效。中央按照“一國兩制”恢復對香港行使主權，將憲法所確立的“一國”適用于香港的過程，也就是起草制定基本法的過程。在這個意義上，我們可以說，基本法的制定意味著香港人對中華人民共和國憲法的確認，即按照“一國兩制”對憲法的內容加以限制、吸納和過濾，使其既滿足“一國”的要求，同時保證“兩制”，從而彌補香港人與內地人之間締結憲法這個社會契約的缺失。因此，基本法的起草過程表面上是全國人大制定法律的過程，可事實上更像內地(中央)與香港之間的締結社會契約的政治協商過程。這從基本法起草委員會和基本法咨詢委員會的組成方式以及基本法的起草方式中就可以看出來。

　　正因為基本法的起草涉及到在中央(內地人)與香港之間補結社會契約，基本法起草中核心爭議的兩個問題就是中央與特區關系和特區的政治體制。中央與特區關系無疑屬于構建國家的主要憲政制度，可特區的政治體制表面上屬于特區內部的事務，但實際上依然涉及到中央與特區的憲政關系。因為“一國兩制”本身是一個特殊的歷史建構，中央賦予香港特區的高度自治權，不僅包括經濟制度、社會制度和文化制度的自治權，甚至包括了許多本來應當由主權者采用的權力，比如外交、發行貨幣、收取關稅、立法和司法以及邊境管理等等。換句話說，從基本法關于中央與特區關系的正式建構上，中央控制特區的能力比較弱，除了軍隊和外交，香港差不多是一個“準國家的政治實體”。{83}正因為如此，中央要強化對特區政府的控制，就必須采取行政主導的政治體制，并由中央任命行政長官以及主要官員。然而，在特殊的歷史條件下，基本法又肯定了行政長官和立法會議員由普選產生的目標，由此基本法關于香港政治體制的爭議就集中在立法會普選進度以及究竟應當實行行政主導還是立法會主導的體制。而在這些體制的背后，核心的問題在于通過行政長官或立法會的選舉或普選能不能產生中央信任的行政長官以及擁護中央對香港恢復行使主權的愛國者占主導地位。因此，如果說在憲法中真正的根本法是黨的領導地位，那么，基本法中真正的根本法就是鄧小平提出的“港人治港就是愛國者治港”的政治原則。{84}

　　由此可見，從形式主義的憲法觀來看，基本法是全國人大制定的“法律”，但在政治運作中，它實際上是一部在香港建構國家主權的憲法性法律。它之所以被稱之為“小憲法”，并不是通常理解為在香港特區擁有類似憲法的最高地位，是由于它在香港局部地區建構主權的國家憲法。無論是香港的政治體制，還是行政長官和立法會普選，都關系到中央與特區的關系，關系到“愛國者治港”這個“絕對憲法”。可見，基本法不僅涉及到我國成文憲法在香港的實施，而且關系到我國不成文憲法在香港的實施，因為基本法制定過程中關于香港政治體制以及普選模式和普選步伐的爭議實際上都是圍繞如何確保“愛國者治港”展開的，而這恰恰是鞏固香港屬于中國這個政治共同體的關鍵所在。因此，從形式主義角度區分憲法中的“一國”要素和“社會主義”要素本身就是不可能的，從形式主義意義上討論中國共產黨在香港是否合法、是否執政也是沒有意義。中國共產黨毫無疑問是香港特區的執政黨，只不過由于基本法的存在，使得共產黨在香港的執政方式不同于在內地的執政方式，在內地是通過黨委統領政府來執政，在香港則是通過“愛國者治港”來執政。

　　由此可見，基本法在形式上是全國人大制定的“法律”，可在實際上是中國憲法的有機組成部分，正是由于基本法作為憲法性法律的存在，中國不再是單一的社會主義國家，而是以社會主義為主體同時包容了資本主義制度在內的混合型國家，中國也不再是傳統意義的單一制國家，而是包含局部“高度自治”的單一制國家。今日“中國”的面貌不再是1982年憲法所反映的面貌，而是它和基本法結合在一起所反映出的面貌。香港基本法、澳門基本法這樣的憲法性法律，無疑是我國憲法中不成文憲法的重要淵源。

　　四、初步的結論

　　通過上面的討論，我們可以清晰地看出：要理解中國憲政固然要理解中國的成文憲法，但更重要的是理解現實中規范中國政治生活的形式多樣的不成文憲法。目前，僅就不成文憲法的淵源類型而言，不僅有類似《中國共產黨黨章》這樣的規范性憲章，而且還有大量的憲法慣例、憲法學說以及憲法性法律。而每一種不同淵源的不成文憲法，又具有大量的憲法性文本以及廣泛而豐富的歷史素材和政治實踐。黨的規范性文件，黨內慣例，黨和國家領導人的學說，黨的大會報告、決議和決定，黨與國家之間的互動模式，憲法性法律以及成文憲法與不成文憲法之間的互動關系等等，這一切都應當成為我國憲法學研究的對象和內容。由此可見，采取“不成文憲法”的視角來理解中國憲法，大大拓寬了我國憲法學研究的領域，豐富了憲法學研究的內容，尤其是解決了我們憲法學研究中面臨的“無米下炊”的局面。目前，我國憲法學研究中由于受到了美國憲法司法化思路的影響很大，嘗試尋找全國人大常委會對憲法的解釋，或搜羅各級法院與憲法有關的判決。然而無論全國人大常委會關于成文憲法文本的個別解釋，還是各級法院與憲法有關的判決，主要是針對現實問題的個案解決，還缺乏確立憲法規則的一般性意義，顯然不能滿足憲法學研究的需要。

　　縱觀改革開放三十年來的憲法學研究，第一階段基本上屬于意識形態階段，即用馬克思主義的一般概念來討論憲法的基本概念，并以此來理解中國的憲法。第二階段“憲法司法化”以來試圖從司法的角度來理解中國的憲法，由此開啟了對中國憲法的“美國化解讀”，即嘗試按照美國憲法的原則和規則來批判或理解中國憲法，由此美國憲法研究成為憲法學界的顯學。這一階段的憲法學研究大大豐富了我國憲法學研究，不僅美國憲法著作和教科書被大規模翻譯，對美國憲法的研究也不斷深化，產生了大量頗有學術分量的論文和論著。但和第一階段相比較，第二階段具有較濃的以美國為中心的意識形態色彩。如果說我們的憲法學研究要揚棄前兩個階段的意識形態化，理應采取非意識形態化的科學方法，堅持研究中國現實中的憲法問題，那就不僅要從“成文憲法”角度來發展和強化憲法解釋學，更要從“不成文憲法”的角度來發現中國的憲政原則和原理，并對其中的憲政問題堅持學術批判的立場。但這種批判不是目前流行的“西方中心主義”主導下的“意識形態批判”，而是堅持中國立場的“問題批判”。

　　比如說，“三位一體”的國家領導體制作為中國憲法的核心制度是依賴憲法慣例來維持的，但按照中國憲法慣例，政府換屆之前是黨委換屆，黨委換屆時新當選的總書記若擔任中共中央軍事委員會主席，可此時政府還沒有換屆，原任黨的總書記依然擔任國家主席和憲法上規定的中央軍事委員會主席。盡管黨的中央軍事委員會與國家的中央軍事委員會在事實上是“兩塊牌子、一套人馬”，但“三位一體”體制不可避免地會在短暫的時期出現黨的總書記與國家主席的分離，而且會出現黨的軍委主席與國家的軍委主席的分離。若此時出現戰爭、政變等極端狀況，從法理上就可能出現兩個權力中心來掌管軍事指揮權，有可能產生根本性的“憲政危機”。而要避免這種憲政危機，從憲法角度看，就應當考慮將“三位一體”領導體制及其權力轉移的規則從相對模糊的憲法慣例逐步發展到用成文法形式固定下來的憲法性法律或憲法性規則。再比如，既然黨的領導所形成的“政治主權”與人大通過法律選舉形成的“法律主權”從根本上都代表人民的利益和意志，都是作為“主權者”的兩種不同形式，那么，是否可以逐漸把中國的憲政發展為以成文憲法主導的“黨在人大中”的憲政模式，從而通過黨的活動把全國人大從“橡皮圖章”變成名符其實的最高權力呢?中國共產黨作為國家執政黨，無疑要接受憲法上的監督，那么如何從法律上對共產黨的執政活動加以具體的規范，從而使“黨在憲法和法律范圍內活動”不再是一個抽象的憲法原則，而變成了具體的、可操作且易監督的法律規范呢?尤其目前不斷興起的“問責制”更需要在實踐中不斷探索執政黨以何種形式體現“問責”，從而完善“責任政府”的憲法原則。對這些問題的探索和追問，無疑構成了中國憲法的真問題。如果這些政體結構性問題解決好，那無疑有助于人權保障制度的完善，畢竟公民權利的保障主要依賴政治過程，司法過程只能是補救性的，而非主導性的。正如聯邦黨人所言，憲法作為構建國家政體結構的文件就是權利法案。{85}

　　由此可見，對不成文憲法的研究必然要求我們的憲法學家擺脫形而上學和意識形態的束縛，真正深入到中國的政治和現實生活中，深入到中國的歷史和文化傳統中，發現中國大地上的法，發現中國真正的憲法，因為無論哪個國家的憲法，都不是表現為文字的憲法文本，而是活生生的政治經驗。正是中國憲政發展的實踐經驗，要求我們從不成文憲法的角度去思考中國憲政。中國憲政發展面臨的問題，只有放在成文憲法與不成文憲法的互動中才能獲得理解。{86}正是由于這個互動機制，我們才能發現中國政治體制既不同于美國的三權分立體制，也不同于英國的議會內閣制，而是黨的領導、政治協商與人大代表大會制相結合的“黨國體制”，是“三位一體”的國家主席制。中國革命的成功、中國社會主義建設特別是改革開放以來取得的巨大成就，其秘密就在于中國這種獨特的政治體制。而中國憲政未來的發展方向既不是按照西方模式修憲，也不是采取美國式的“司法化”，而是將成文憲法和不成文憲法的互動機制制度化，將憲法慣例不斷明晰化和制度化，由此探索中國的道路。這既不是美國的成文憲法主導模式，也不是英國的不成文憲法主導模式，無疑是成文憲法與不成文憲法互動的模式。

　　從近代以來，我們持續不斷地學習西方文明，包括西方的成文憲法制度。西方文明已經成為今日中國文明的有機組成部分。然而，中國擁有五千年的輝煌文明，擁有全球三分之一的人口，且中國文明從來以“天下”作為思考的中心。如果我們希望對“天下”、對人類文明做出巨大的貢獻，那么就不可能去復制西方文明，而恰恰要在學習西方文明的基礎上努力超越西方文明。假如中國的憲政體制只能復制英美的憲政模式，這對中國而言無疑是一個不幸，對于世界文明而言則無疑是一個更大的不幸，因為獨特的中國文明在進入現代的時候竟然喪失了探索另一種現代性的可能性，喪失了開辟新的生活從而豐富人類美好生活想象的可能性。今天，中國的崛起已成為人類文明史上的重大事件，已經對人類思想的發展產生深遠的影響。對中國崛起秘密的探索無疑會全面革新近代西方崛起以來所形成的各種理論假定，這就需要我們去認真對待中國的崛起，認真對待支撐中國崛起的憲政體制。在這方面，西方學界已經在探索“中國模式”或“中國道路”，并將其看作是對西方模式的挑戰。{87}遺憾的是，我們的學術思考與社會現實相脫節，相對缺乏了對勞動人民的創造力和政治家們的判斷力應有的關注。十多年前，經濟學家林毅夫曾經提出中國的經濟改革是產生經濟學思想的富礦，法學家蘇力也提出法學研究要努力挖掘中國的富礦，這樣的聲音在當時中國學界無疑是空谷足音。{88}可今天，面對中國崛起的現實，如果我們的憲法學研究依然對此充耳不聞，對中國的不成文憲法依然視而不見，無疑是懈怠了中國憲法學家對憲法學思考的責任。

　　*本文在寫作過程中，得益于與甘陽、劉晗、潘維、邵善波、王紹光、趙曉力和朱蘇力等師友的討論。論文曾于2008年宣讀于北京大學中國與世界研究中心舉辦的“中國模式”研討會上，并于2009年分別在北大法學院青年教師“工作坊”和北航法學院“公法沙龍”中進行討論。作者對于諸多與會者(尤其評議人)的批評和建議深表謝意;徐斌博士幫助處理了注釋中的諸多問題，在此一并致謝。當然，文章可能的錯誤由作者承擔。

　　注釋：(略)

　　“不成文憲法”:英國憲法學傳統的啟示

　　強世功

　　來源：《讀書》2009年第11期

　　一提到自由主義的憲政理論，人們經常使用“英美憲政”(Anglo-American constitutionalism)這個概念。這一方面在于強調英國憲法與美國憲法在自由問題上的一致性;另一方面在于強調英美憲法背后共同的普通法傳統,以至于出現了“普通法憲政主義”的說法。但這兩種觀點都需要深究。英國憲政傳統中確實強調“自由”，但它一方面強調“貴族的自由”，另一方面強調傳統文明秩序中形成的自由，由此“自由”的倫理基礎乃是“高貴”(nobility)。這顯然屬于保守主義的自由觀，伯克是其捍衛者，洛克、孟德斯鳩和托克維爾都是其支持者或同情者，都強調“商業”、“德性”與“自由”之間的內在相關。而美國的“自由”則是《獨立宣言》所主張的“人人平等”之下的自由，這很大程度上歸功于法國傳統，而非英國傳統。美國憲法與英國憲法的根本區別就在于對待法國大革命的不同立場。柏克在《法國大革命隨想錄》中就從英國憲法出發攻擊法國大革命，而作為《獨立宣言》的起草人之一，潘恩在其《人權論》中則站在法國憲法的基礎上，徹底批駁了柏克捍衛的英國憲法，宣稱“人為的高貴(artificial noble)在自然的高貴(Noble of Nature)面前相形見絀”。在潘恩看來，英國憲法與法國憲法的根本區別就在于前者強調英國人的自由、專制時代的貴族自由和歷史傳統中人為塑造的自由，而后者強調公民自由、民主時代的平等自由和自然狀態下上帝創設的自由。這兩種自由理念無疑有天壤之別，而美國獨立革命就繼承了法國大革命的憲法傳統。方納教授在其名著《美國自由的故事》中生動地講述了“自由”概念如何從英國人的“特權”(privilege)在美國變成推動不同種族、階層的人以“自由”的名義追求人人平等。

　　至于“普通法憲政主義”這個說法，若強調普通法所保護的自由，則需要區分上述兩種自由，若強調司法權與統治權的關系，則不能不面對司法審查問題。通常認為，普通法對美國憲政的最大貢獻莫過于馬歇爾在馬伯里案中將普通法中“法院的職責就是告訴人們法律是什么”的司法判斷原則篡改為“告訴人們憲法是什么”，并因此宣布立法無效的司法審查原則。盡管美國人傾向于將司法審查的起源訴諸英國大法官柯克(Coke)，可由法官宣布議會主權的命令因為違憲或違反自然法而無效，對柯克乃至后來的英國憲法學家們來說顯然是陌生的。以至于前些年，英國因歐盟人權公約而引入美式司法審查制度，在英國司法界和法學界引起了軒然大波，這顯然與“英美憲政”無關，而屬于后冷戰時期“全球憲政美國化”導致的“世界憲政主義”(world constitutionalism)的一部分。

　　其實，“英美憲政”本身就是一個政治的概念，這個概念的建構是為了在“冷戰”背景下顯示自由世界與社會主義國家繼承的歐陸革命傳統的區別，從而在政治哲學中構造一種“反革命”的政治理念(即如何用憲法來終結革命)。然而，這個概念過分強烈的政治性及其意識形態的黨派色彩不僅把美國獨立革命時期的思想家們，比如潘恩、聯邦黨人或反聯邦黨人，降格為目光短淺的“反革命分子”，看不到他們為全人類探索良好政治秩序所承擔的使命，更妨礙我們認識美國憲法在人類歷史上真正的革命性貢獻，即創造了一個全新的憲法概念。一如潘恩所言，“憲法不是僅僅在名字上存在，而是在事實上存在。它不僅是理想，而且是一種事實的存在。憲法是先于政府而存在的東西，政府只是憲法的造物”。

　　正是在這個背景下，constitution這個頻繁出現在柏拉圖、亞里士多德和中世紀政治思想家們著作中的古典“政制”概念變成了一個現代的“憲法”概念，前者強調“政制”乃風俗民情(mores)的自然產物，而后者強調“憲法”乃是人為創造的產物。由此，美國“憲法”絕非歷史傳統中成長起來的“普通法”，而是啟蒙思想家根據自然權利學說人為創造的“律法”(Law)。正如世界和萬物是上帝的創造物，那么國家則是由人的憲法構造，霍布斯所理解的“利維坦”這樣的人造國家，并沒有在英國實現，而是在美國實現了。不同于歐洲十六世紀以來主權國家的興起以王朝世系或民族為基礎，美國的建國基礎既不是某個民族，也不是某種歷史文化傳統，而是宗教信仰以及這種信仰下產生的憲法。正因為如此，美國例外論者往往在“創世記”的意義上來理解美國，美國憲法也真正獲得了類似于“圣經”的地位。恰如考文教授所言：“宗教改革以天經地義的《圣經》取代了一貫正確的教皇;而美國革命用一紙文件的統治取代了國王的統治。”(《美國憲法的“高級法”背景》序，考文著，強世功譯，生活·讀書·新知三聯書店一九九六年版)美國憲法解釋中的原旨解釋與自由解釋(或德沃金的《道德閱讀》)對美國憲法的不同理解類似于基督教中的舊約與新約。

　　由此，美國憲法實際上是哈耶克所批評的“唯理主義”的歐陸傳統的產物，美國憲法與英國憲法實際上反映了兩種完全對立的憲法觀。“其一是其根本法下的人民的自覺設計的新概念，新的憲法定義;其二是古老的傳統觀點，其中，‘憲法’這個詞僅僅適用于從某民族的現實制度和它們的發展中推演出來的實在原則。”(麥基文，2頁)美國憲法的這種唯理主義特征就體現在美國憲法是一部人為設計的“成文憲法”(written constitution)，馬歇爾在創立司法審查學說時就特別借重于“成文憲法”思想。如果以美國憲法的標準看，英國根本就沒有憲法。在潘恩對英國憲法的眾多批評中，一個概括性的批評就是英國人對“憲法”一詞喋喋不休恰恰證明英國根本就沒有憲法。潘恩的批評固然是為美國獨立革命張本，可連對英國政體充滿向往的托克維爾也認為英國憲法并非“真實的存在”。

　　在整個啟蒙時代，英國人的自由曾經令歐洲人神往，而英國憲法也被看做是繼承了羅馬和歐洲中世紀“混合憲法”(mixed constitution)思想的衣缽，成為啟蒙思想家探索良好政體的范本。而美國憲法的出現使得“成文憲法”的現代性特征成為憲法的標準模式，以至于任何新成立的國家都必須制定成文憲法。十九世紀以來，英國憲法缺乏成文憲法典的形式和英國人的自由一樣越來越遭到了質疑，英國不僅承受著邊沁等推動的成文法改革的壓力，自然也承受“成文憲法”的壓力，因為按照美國憲法的標準，“英格蘭卻成了例外。……英格蘭，也許是現代歐洲國家中最具憲法精神的國家，但卻是唯一沒有將其憲法訴諸正式文件的國家”(麥基文，11頁)。為此，英國憲法學家們不得不面對“成文憲法”難題，解答“英國是否有憲法”的問題。這種問題意識差不多構成了英國憲法學中隱秘的傳統。

　　梅特蘭的《英格蘭憲法史》就可以看做是對這些問題的嘗試性回應。這部著作通過歷史研究來挖掘和整理英國的憲法實踐及其憲法傳統。梅特蘭在書中實際上區分了：constitution與constitutionallaw這兩個概念，后者類似美國憲法那樣作為法律而存在，而前者則具有更廣泛的古典內容。梅特蘭所撰寫的著作屬于constitutional history,其中大量的內容是關于土地法、財產權、刑法、行政法等，而直接標明“憲法”(constitutionallaw)的只是一小部分內容。在他看來，要真正了解英國的constitution，就必須了解英國的土地法，因為英國議會的發展差不多依附于不動產法。同樣，要理解十七世紀國王與議會之間的憲法斗爭，就必須理解當時的刑法和刑事程序法，比如令狀和人身保護令。而除了這些法律，還包括“憲法道德或憲法實踐的規則，憲法習慣，憲法慣例或憲法默契”。

　　梅特蘭的研究建立在一個獨特的法理學思想之上，它不滿于邊沁、奧斯汀在歐陸傳統上發展起來的“普遍法理學”(general jurisprudence)“從一些理性的和邏輯的設計出發”來研究憲法問題“，將法律看做是由許多獨立的部門組成，給這個標上憲法，那個標上行政法，這個標上刑法，那個標上財產法”。在他看來，“法律就像一個身體，是一個有生命的活體，每個部分都與其他部分相聯系，并相互依存”。這種法理學思想以及按照這種法理學思想對英國憲制史的扎實研究，事實上已經回應了“成文憲法難題”，因為美國憲法無疑是這種“普遍法理學”的產物。為此，梅特蘭在書的最后特地用很少幾頁的篇幅來處理“憲法”的定義。在他看來，究竟什么是“憲法”，并不存在一個權威答案，而“完全是出于方便的考慮，因為我們的憲法并沒有特殊的神圣性”(536頁)。英國憲法屬于普通的成文法，沒有成文憲法典(constitutional code)，自然不需要訴諸成文憲法這個權威。梅特蘭針對的是成文憲法問題，但對美國憲法卻只字未提。

　　梅特蘭有資格對美國憲法視而不見，因為他的研究表明英國不僅有漫長的憲法史，而且英國憲法的含義遠比美國憲法的含義要豐富，至于成文憲法問題，“對專斷統治的限制已經深植于民族傳統之中，以至于英格蘭并不存在對國民幸福的嚴重威脅，從而他們根本就沒有必要采用正式法典”(麥基文，11—12頁)。梅特蘭從憲法史的角度對英國憲法的辯護無疑是成功的，但這種辯護依然需要在法理學意義上解決“什么是憲法”問題。不少英國憲法學家就此做出了不懈努力，比如布賴斯就提出“剛性憲法”和“柔性憲法”，用來區別美國憲法和英國憲法。在這方面最成功的憲法學家當屬戴雪。

　　戴雪在其名著《英憲精義》中第一次從法律科學的意義上全面厘定了英國憲法的內涵，并從英國政治實踐中提煉出英國憲法的三個主導性原則：議會主權、法治原則和憲法慣例。為此，戴雪全面闡述了隱含在梅特蘭著作中的“憲法慣例”學說，認為憲法包括了“直接或間接影響到國家主權權力的分配或行使的所有規則(rule)”,它由兩套在特征上完全不同的原則(principles)或準則(maxims)構成：

　　其中一套規則是嚴格意義上的“律法”，因為這些規則是由法院強制執行的(無論這些規則是成文的或不成文的，也無論這些規則是以成文法形式頒布的或源于一大堆習慣、傳統或以普通法而著稱的法官創造的準據)。這些規則所構成的憲法(constitutional law)才真正符合這個概念的本來含義，也正是由于這個原因被統稱為“憲法律”(thelawoftheconstitution)。另一套規則是由慣例(conventions)、默契(understandings)、習慣(habits)或常例(practices)構成的。這些規則盡管也規制著行使主權權力的幾個成員、大臣和其他官員的行為，但它們在事實上根本不是律法，因為它們無法由法院強制實施。由于這個原因，這部分憲法可以稱之為“憲法慣例”(conventions of the constitution)或憲法道德(constitutional morality)。(英文版23—24頁)

　　戴雪對憲法的理解意味著憲法并非必然是美國式的法典化的成文憲法。盡管戴雪本人并沒有直接使用“不成文憲法”概念，但憲法學說中依然把戴雪看做是確立“不成文憲法”(unwrittenconstitution)概念的重要倡導者，后來詹寧斯在《法與憲法》中就直接使用“不成文憲法”這個概念來概括英國憲法與美國憲法的區別。不同于梅特蘭，戴雪在著作中用了一些篇幅專門討論美國憲法，他根據其對憲法的分類，主張美國成文憲法僅僅屬于“憲法律”，從而進一步強調美國存在著大量的憲法慣例。不過，對這個問題戴雪也只是一筆帶過，他更關心的是英國憲法慣例，而非美國憲法慣例。戴雪的貢獻在于第一次在法理學意義上將英國憲法置于與美國憲法同等的地位上，從而有力地回答了“英國是不是有憲法”的問題。不過，仔細看來，對這個問題的回答依然是以美國憲法為標準，英國憲法不過是一個例外而已。英國憲法學家顯然不滿足于此，當代憲法學家惠爾徹底顛覆了美國憲法與英國憲法在法理學中的不同含義。

　　惠爾顯然不滿足于梅特蘭以來英國憲法學家們強調英國憲法的古代憲法特征，而直接面對美國提出的“現代憲法”問題。不同于梅特蘭、戴雪、詹寧斯的著作，惠爾在薄薄一冊《現代憲法》中，完全按照“理性或邏輯設計”來研究憲法問題：憲法是什么，憲法怎樣分類，憲法應當包括什么，憲法能主張什么權威，憲法怎樣變化，憲法政府的前途等等。在第一章中，他直接批評了憲法學說中流行的“成文憲法”與“不成文憲法”的分類似乎將二者對立起來。而在他看來，真正的憲法就是不成文憲法。為此，他進一步發揮了戴雪提出的“規則”學說，主張“政府體制都是由這種法律規則和非法律規則混合而成，這種規則的集合體就可以叫‘憲法’”。而“法律規則”與“非法律規則”的區別就類似于戴雪提出“憲法律”與“憲法慣例”的區別。

　　既然所有憲法都是由這兩種“規則”構成的，那么，所謂成文憲法與不成文憲法的區別也就失去了意義：“在所有國家，不只是英國，法律和非法律規則、成文和不成文規則，是混雜在一起而構成政府體制的……把憲法分為成文和不成文的做法是應該拋棄的。較好的區分是：有成文憲法的國家和沒有成文憲法的國家，或者更簡單些，遵循本書采納的憲法定義，此即有憲法典的國家和沒有憲法典的國家。”(14頁)惠爾對“成文憲法”與“不成文憲法”概念的重構，實質上奠定了“不成文憲法”的正當性基礎。如果按照我們目前對“不成文憲法”的定義，那么所有國家的憲法都屬于“不成文憲法”，所謂“成文憲法”不過是“不成文憲法”中的一個組成部分，因為在“憲法規則”的汪洋大海中，成文憲法典不過是一座孤島。如果從這個角度來理解憲法，那么英國憲法才真正應當成為憲法的標準，而美國憲法反而是一個例外。

　　從梅特蘭、戴雪再到惠爾，我們可以清晰地看到英國憲法學家們構筑的憲法學傳統。這一學術傳統的形成，首先來自于應對“成文憲法難題”的挑戰，在這個問題上他們無一例外地捍衛英國憲法傳統，但這種捍衛不是一種簡單的“愛國主義”，而是帶著一份英國人慣有的自信和高傲。正如惠爾在《現代憲法》中借助一個英國人與法國人的對話解釋了英國人對“成文憲法”的態度。這個英國人認為英國憲法是上帝對英國人的恩寵，但法國人則提出兩個難題：第一，上帝的恩賜怎么會只局限于英國;第二，怎么看其他國家的憲法?對于第一個問題，英國人的回答更多基于一種信念，認為只有在英格蘭，“謙遜、獨立、責任和安詳等諸種高貴品質才奇妙地融合為一體……這些，都無法在世上的其他民族中找到”。至于第二個問題，英國人的回答很干脆：“對不起，我只能說，他們做他們想做的。”這意味著英國人打心眼里就不關心美國人的成文憲法。其實，正是英國人的這份淡定、從容、孤傲和自我期許，才成就了英國人那種“高貴的自由”。

　　然而，英國憲法學傳統的形成更依賴于一種法學方法。既然法律是一門經驗科學，他們首先關心的是憲政實踐中凝結起來的、發揮憲政作用的制度和規則，而不是抽象的、邏輯概念中存在的憲法條文。繼梅特蘭關注活的憲法實踐，戴雪堅決反對從布萊克斯頓到邊沁和奧斯汀的“普遍法理學”所代表的“名教癖”和“形式癖”，以及由此形成的對英國憲法的虛構或批判，認為這種方法無力揭示英國憲法的“真理”。在此基礎上，惠爾堅持“憲法說什么是一回事，實踐中發生什么完全是另一回事”。為此，他考察的不是被人們稱之為“憲法”的法典或法律文本，而是考察政府的體制在實踐中是如何運作的。如果我們換一對憲法概念來說，英國憲法學的傳統就在于研究“實效憲法”(effectiveconstitution)，而非“規范憲法”(normative constitution)。

　　塑造英國憲法學傳統的這種法學方法，與英國憲法學家同時作為法律人和學者的個人倫理緊密地結合在一起。作為法律人，他們對規則帶著特殊的偏愛，關心并挖掘生活秩序中的真實規則，而作為學者他們對知識和真理懷著敬仰和謙遜，竭力滌除可能的傲慢和偏見。當然，這并不意味著英國憲法學排斥政治哲學或“普遍法理學”，而在于堅持學術與政治、學者與政治活動家、哲學真理與流行俗見的區分。而抵制政治的黨派誘惑與卑俗的流行意見的最好方法就是堅守法律人的本分和學者的尊嚴，這種個人倫理品質不僅使自己能真正向哲學敞開，而且能為自己贏得一份真正的自由。正是英國憲法、英國憲法學的思想傳統與英國憲法學家的個人倫理之間的這種內在關聯，構成了英國的constitution，塑造了英國人獨特的生活風格和精神氣質，也為英國人在人類文明史上贏得了高貴與尊嚴。而中國憲法學人要在今天的世界上贏得高貴和尊嚴，無疑要以英國憲法學家們為榜樣。

　　(F.W.Maitland,The Constitutional History of England,Cambridge:Cambridge University Press,1908;A.V.Dicey,Introduction to the Studyof the Law of the Constitution,London:Macmillan&Co.,Ltd.,1961;惠爾，《現代憲法》，翟小波譯，法律出版社二○○六年版;麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴州人民出版社二○○四年版)

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