名記者安東尼·劉易斯的《不得立法》一書(shū)翻成中文的時(shí)候，書(shū)名被改成了《批評(píng)官員的尺度》，對(duì)此，譯者的解釋是，"不得立法"是美國(guó)憲法第一修正案原文，"中國(guó)讀者并不熟悉這一表述"，"結(jié)合全書(shū)主旨"，就把書(shū)名改了。

關(guān)于美國(guó)憲法第一修正案的著作，不論是通俗的還是理論的，翻譯成中文的時(shí)候，書(shū)名被改已經(jīng)不是第一次了。安東尼·劉易斯的另一本關(guān)于第一修正案的書(shū)《我們所仇恨的思想的自由》，書(shū)名被改成了《言論的邊界》；米克爾約翰的名著《自由言論及其與自治的關(guān)系》，書(shū)名被改成了《表達(dá)自由的法律限度》。談?wù)撗哉撟杂傻臅?shū)的書(shū)名被"篡改"，這事本身就挺反諷的。

這幾個(gè)例子里，米克爾約翰書(shū)名被改是最冤的。因?yàn)樗臅?shū)的主旨，就是認(rèn)為第一修正案言論不應(yīng)有任何"法律限度"，用他的1961年一篇文章的題目說(shuō)，第一修正案應(yīng)該是"絕對(duì)的"，不應(yīng)有任何法律限度！

在米克爾約翰看來(lái)，美國(guó)憲法中實(shí)際上存在兩種"言論自由"。"有一種被第一修正案宣布為不可削減的'言論自由'，但是又有一種被第五修正案宣布為可以削減的'言論自由'。"第五修正案規(guī)定，"無(wú)論何人，不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。"換句或說(shuō)，第五修正案"自由"一詞所包含的"言論自由"，是可以通過(guò)法律的正當(dāng)程序--比如國(guó)會(huì)的立法--剝奪的；而美國(guó)憲法第一修正案的措辭完全不同："國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干煸┑臋?quán)利。"這里的"國(guó)會(huì)不得立法剝奪"的措辭意味著，有一種絕對(duì)的"言論自由"，即使通過(guò)國(guó)會(huì)的立法也不能剝奪！

那么，到底哪些言論屬于絕對(duì)的、不能有法律限度的"第一修正案言論"，哪些屬于相對(duì)的、可以設(shè)定法律限度的"第五修正案言論"？米克爾約翰舉了一些例子："如果在戰(zhàn)爭(zhēng)期間可以在一座公共建筑物中為戰(zhàn)爭(zhēng)辯護(hù)，同樣可以在這座建筑物中指責(zé)這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)。如果可以公開(kāi)地宣揚(yáng)征兵是道德的和必要的，同樣可以公開(kāi)地抨擊它是不道德的和沒(méi)有必要的。如果可以說(shuō)美國(guó)政治制度優(yōu)越于英國(guó)、俄國(guó)或德國(guó)的制度，同樣可以自由地說(shuō)英國(guó)、俄國(guó)或德國(guó)的政治制度優(yōu)越于我們的制度。"米克爾約翰把這些言論稱(chēng)為"公言論"。公民對(duì)公共事務(wù)發(fā)表"公言論"的時(shí)候，和議會(huì)里發(fā)言的議員享有同樣的言論免責(zé)權(quán)。美國(guó)憲法第一條第六款規(guī)定："參議員和眾議員......不得因在各自議院發(fā)表的演說(shuō)或辯論而在任何其他地方受到質(zhì)問(wèn)。"顯然，議員的言論免責(zé)權(quán)是任何嚴(yán)肅的政治審議的前提；假如議員因?yàn)樵谧h會(huì)發(fā)表的言論受到追究而噤若寒蟬，議會(huì)作為一個(gè)審議機(jī)關(guān)的功能也就不完整了。米克爾約翰認(rèn)為，公民在日常的公共生活的公共言論也同樣享有這一言論免責(zé)權(quán)，假若公民在公共問(wèn)題的討論中害怕受到追究而噤若寒蟬，公共生活的質(zhì)量必然大大下降。

1964年的沙利文案的法庭判決正是米克爾約翰這一思想的體現(xiàn)。從這個(gè)判決開(kāi)始，美國(guó)最高法院創(chuàng)立了一個(gè)先例，公民在媒體上批評(píng)政府官員（此案中是警察局長(zhǎng)沙利文）屬于發(fā)表公言論，即使批評(píng)的事實(shí)有出入，但只要不是出于"確實(shí)的惡意"（即"明知事實(shí)有誤"，或者對(duì)事實(shí)"是否真假不管不顧"），都不算誹謗。換成中國(guó)人熟悉的話(huà)語(yǔ)就是，公民在媒體上批評(píng)政府官員，屬于正常的民主生活范圍，官員應(yīng)該本著"有則改之無(wú)則加勉"的精神虛心接受，而不能"老虎屁股摸不得"，一聽(tīng)見(jiàn)人家批評(píng)自己，就一跳三尺高，跑到法院告人家侵犯了自己的"名譽(yù)權(quán)"。對(duì)于這種以維護(hù)名譽(yù)權(quán)為名、行壓制批評(píng)之實(shí)的行為，法院不能支持。

從此案之后，這種批評(píng)官員問(wèn)題，就從刑法和侵權(quán)法問(wèn)題，變成了憲法的第一修正案問(wèn)題。美國(guó)建國(guó)初年，聯(lián)邦黨政府曾經(jīng)用《反煽動(dòng)法》打擊過(guò)政敵共和黨的報(bào)紙（參見(jiàn)本書(shū)第七章，此章原題就是《反煽動(dòng)法》）；在1964年沙利文案中，美國(guó)最高法院特意宣布這個(gè)一個(gè)半世紀(jì)以前的法律違憲。《反煽動(dòng)法》的法理來(lái)自英國(guó)普通法中"煽動(dòng)性誹謗"。在英國(guó)的君主制下，由于國(guó)王同時(shí)是國(guó)家的化身，批評(píng)國(guó)王的確和叛國(guó)或煽動(dòng)推翻政府很難區(qū)分開(kāi)來(lái)。但在民主制下，任何官員一方面都沒(méi)有資格說(shuō)，批評(píng)他就等于煽動(dòng)推翻政府，另一方面也不能說(shuō)，批評(píng)他就損害了他個(gè)人的人格。美國(guó)并不是君主制，但也花了一個(gè)半世紀(jì)的時(shí)間才認(rèn)識(shí)到，批評(píng)官員是民主問(wèn)題，是憲法問(wèn)題，不能用刑法、也不能侵權(quán)法來(lái)解決。

中國(guó)憲法對(duì)公民批評(píng)政府官員的問(wèn)題，從一開(kāi)始就是按照民主問(wèn)題來(lái)處理的，《憲法》第41條規(guī)定："中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。"這里"捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害"相當(dāng)于沙利文案中的"確實(shí)的惡意"，除了有"確實(shí)的惡意"，公民對(duì)官員的任何批評(píng)都不能視為對(duì)官員個(gè)人名譽(yù)權(quán)的侵犯。

這樣來(lái)看，中國(guó)人對(duì)美國(guó)憲法第一修正案"不得立法"的表述，也許是陌生的，但對(duì)這一表述的原理并不陌生。公民批評(píng)官員，是對(duì)公共問(wèn)題發(fā)表公共言論，是民主問(wèn)題，不能轉(zhuǎn)換成私法問(wèn)題進(jìn)行討論。遺憾的是，中國(guó)司法界在這個(gè)問(wèn)題上，這些年恰恰走的是從沙利文案倒退的道路，也就是無(wú)視中國(guó)《憲法》第41條的規(guī)定，將公民對(duì)官員的批評(píng)，轉(zhuǎn)換為名譽(yù)侵權(quán)問(wèn)題或者誹謗罪的問(wèn)題，在這個(gè)前提下討論什么言論的"邊界、尺度、限度"，討論批評(píng)官員的時(shí)候什么話(huà)能說(shuō)什么話(huà)不能說(shuō)。在這個(gè)背景下，本書(shū)的譯者作為中國(guó)最高法院的法官，把一個(gè)"絕對(duì)主義"的書(shū)名《不得立法》換成"相對(duì)主義"的《批評(píng)官員的尺度》，似乎也就變得可以理解了。

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附

作者簡(jiǎn)介
安東尼·劉易斯（Anthony Lewis），畢業(yè)于哈佛學(xué)院。曾任《紐約時(shí)報(bào)》周日版編輯、駐華盛頓司法事務(wù)報(bào)道記者、倫敦記者站主任、專(zhuān)欄作者，目前是《紐約書(shū)評(píng)》專(zhuān)欄作者。1955年、1963年兩度獲普利策獎(jiǎng)。劉易斯曾在哈佛大學(xué)執(zhí)教（1974-1989），并自1982年起，擔(dān)任哥倫比亞大學(xué)"詹姆斯·麥迪遜講席"教授，講授第一修正案與新聞自由。著有《吉迪恩的號(hào)角》、《十年人物：第二次美國(guó)革命》、《言論的邊界：美國(guó)憲法第一修正案簡(jiǎn)史》。何帆，1978年生，湖北襄樊人，中國(guó)人民大學(xué)刑法學(xué)博士，現(xiàn)為最高人民法院法官。著有《大法官說(shuō)了算：美國(guó)司法觀察筆記》、《刑事沒(méi)收研究》、《刑民交叉案件審理的基本思路》，譯有《九人：美國(guó)最高法院風(fēng)云》、《大法官是這樣煉成的：哈里·布萊克門(mén)的最高法院之旅》、《作為法律史學(xué)家的狄更斯》、《玩轉(zhuǎn)民主：美國(guó)大法官眼中的司法與政治》。曾為《南方周末》、《新京報(bào)》、《南方都市報(bào)》、《看歷史》雜志專(zhuān)欄作者。
安東尼·劉易斯（Anthony Lewis），畢業(yè)于哈佛學(xué)院。曾任《紐約時(shí)報(bào)》周日版編輯、駐華盛頓司法事務(wù)報(bào)道記者、倫敦記者站主任、專(zhuān)欄作者，目前是《紐約書(shū)評(píng)》專(zhuān)欄作者。1955年、1963年兩度獲普利策獎(jiǎng)。劉易斯曾在哈佛大學(xué)執(zhí)教（1974-1989），并自1982年起，擔(dān)任哥倫比亞大學(xué)"詹姆斯·麥迪遜講席"教授，講授第一修正案與新聞自由。著有《吉迪恩的號(hào)角》、《十年人物：第二次美國(guó)革命》、《言論的邊界：美國(guó)憲法第一修正案簡(jiǎn)史》。何帆，1978年生，湖北襄樊人，中國(guó)人民大學(xué)刑法學(xué)博士，現(xiàn)為最高人民法院法官。著有《大法官說(shuō)了算：美國(guó)司法觀察筆記》、《刑事沒(méi)收研究》、《刑民交叉案件審理的基本思路》，譯有《九人：美國(guó)最高法院風(fēng)云》、《大法官是這樣煉成的：哈里·布萊克門(mén)的最高法院之旅》、《作為法律史學(xué)家的狄更斯》、《玩轉(zhuǎn)民主：美國(guó)大法官眼中的司法與政治》。曾為《南方周末》、《新京報(bào)》、《南方都市報(bào)》、《看歷史》雜志專(zhuān)欄作者。
目錄
第一章 "關(guān)注他們的吶喊"
第二章 蒙哥馬利的反擊
第三章 南方的憂(yōu)傷
第四章 初審失利
第五章 媒體噤聲
第六章 自由的含義
第七章 言者有罪
第八章 "人生就是一場(chǎng)實(shí)驗(yàn)"
第九章 偉大的異議者
第十章 "三天過(guò)去了，共和國(guó)安然無(wú)恙！"
第十一章 向最高法院進(jìn)軍
第十二章 "永遠(yuǎn)都不是時(shí)候"
第十三章 最高司法殿堂上的交鋒
第十四章 批評(píng)官員的自由
第十五章 "這是值得當(dāng)街起舞的時(shí)刻"
第十六章 判決背后的紛爭(zhēng)
第十七章 連鎖反應(yīng)
第十八章 "舞已結(jié)束"
第十九章 重繪藍(lán)圖？
第二十章 樂(lè)觀主義者
序言
"為川者決之使導(dǎo)，為民者宣之使言。"
--《國(guó)語(yǔ)·周語(yǔ)上》
"對(duì)公共事務(wù)的討論應(yīng)當(dāng)不受抑制、充滿(mǎn)活力并廣泛公開(kāi)。"
--"《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案"
一
作為當(dāng)今世界最有影響力的媒體之一，《紐約時(shí)報(bào)》雖正經(jīng)受電子傳
媒的挑戰(zhàn)，發(fā)行量也有所下降，卻從未感受到生存威脅。但是，1960年，
一個(gè)名叫L.B.沙利文的警察局長(zhǎng)提起的一場(chǎng)誹謗訴訟，卻幾乎將《紐約時(shí)
報(bào)》逼至絕境，如果不是聯(lián)邦最高法院九位大法官力挽狂瀾，這家百年老
店或許早已關(guān)門(mén)大吉。
由威廉·布倫南大法官撰寫(xiě)的本案判決，不僅適時(shí)挽救了《紐約時(shí)報(bào)
》，還推動(dòng)美國(guó)新聞界真正擔(dān)負(fù)起監(jiān)督政府、評(píng)判官員的職能，躍升為立
法、行政、司法之外的"第四權(quán)"。近半個(gè)世紀(jì)之后，這起名為"《紐約
時(shí)報(bào)》訴沙利文案"（New York Times v.Sullivan）的案件，仍影響著當(dāng)
代美國(guó)社會(huì)，與每一位普通美國(guó)人的生活息息相關(guān)。新近發(fā)生的一起案件
，就是最好的證明。
2011年3月2日，聯(lián)邦最高法院宣布了"斯奈德訴費(fèi)爾普斯案"
（Snyder v.Phelps）的判決結(jié)果，九位大法官以8票對(duì)1票，判定極端反同
性戀組織"韋斯特伯勒浸禮會(huì)教會(huì)"勝訴。消息傳出，有保守派團(tuán)體擊掌
相慶，也有自由派組織表示歡迎，報(bào)刊電視亦紛紛叫好。到底是一起什么
樣的案件，能令左右兩派、傳媒大佬們皆大歡喜呢？
"斯奈德案"觸及的，是美國(guó)憲法中的一項(xiàng)永恒議題：畝論自由。原
審被告弗瑞德·費(fèi)爾普斯來(lái)自堪薩斯州，是"韋斯特伯勒浸禮會(huì)教會(huì)"創(chuàng)
始人。這個(gè)教會(huì)規(guī)模不大，成員多是費(fèi)爾普斯的親友。二十年來(lái)，但凡有
軍人下葬，費(fèi)爾普斯都會(huì)率教眾奔赴現(xiàn)場(chǎng)，并在附近亮出標(biāo)語(yǔ)。標(biāo)語(yǔ)內(nèi)容
相當(dāng)令人反感，多是"感謝上帝，弄死士兵"、"為9·11感謝上帝"、"
上帝仇恨同性戀"、"你們會(huì)下地獄"、"美國(guó)應(yīng)遭天譴"，等等。這些
人極端仇視同性戀，在他們心目中，美國(guó)社會(huì)，尤其是美國(guó)軍方，因?yàn)閷?duì)
同性戀行為態(tài)度過(guò)于寬容，正承受上帝的責(zé)罰，那些戰(zhàn)死異鄉(xiāng)的軍人便是
明證。
2006年，馬里蘭州居民阿爾伯特·斯奈德主持了愛(ài)子馬修的葬禮。馬
修在海軍陸戰(zhàn)隊(duì)服役，陣亡于伊拉克戰(zhàn)場(chǎng)，遺體被運(yùn)回家鄉(xiāng)下葬。葬禮現(xiàn)
場(chǎng)莊嚴(yán)肅穆，觀者無(wú)不動(dòng)容。當(dāng)晚，沉浸在悲痛中的斯奈德打開(kāi)電視，突
然看到一幅令他心碎的畫(huà)面。原來(lái)，葬禮舉行時(shí)，距離墓地不遠(yuǎn)的一片空
地上，費(fèi)爾普斯等人正舉牌抗議。白發(fā)人送黑發(fā)人，本就是人生至慟。可
以想象，"感謝上帝，弄死士兵"這樣的標(biāo)語(yǔ)，會(huì)對(duì)一位喪子老父造成多
大刺激。
斯奈德以誹謗、侵犯隱私、故意造成精神傷害為由，將費(fèi)爾普斯等人
告上法庭。費(fèi)爾普斯則援引美國(guó)憲法第一修正案，為抗議行為申辯。他提
出，既然第一修正案規(guī)定"不得立法......侵犯言論自由或出版自由"，那
么，舉牌抗議便是自己的基本權(quán)利，罵天罵地罵總統(tǒng)，都受憲法言論自由
條款保護(hù)。
不過(guò)，一審法院和陪審團(tuán)可不這么看。陪審團(tuán)經(jīng)過(guò)商議，判定費(fèi)爾普
斯的行為構(gòu)成侵權(quán)，要求他賠償斯奈德1090萬(wàn)美元。其中，290萬(wàn)元是補(bǔ)償
性賠償金，800萬(wàn)元是懲罰性賠償金。后來(lái)，還是法官網(wǎng)開(kāi)一面，減免了
210萬(wàn)元懲罰性賠款。費(fèi)爾普斯既不甘心，也無(wú)能力支付這么多賠償。他很
快提起上訴，并在聯(lián)邦第四巡回上訴法院勝訴，官司隨即打到聯(lián)邦最高法
院。
美國(guó)主流媒體多偏向自由派，盡管他們不贊同費(fèi)爾普斯的反同性戀立
場(chǎng)，甚至厭惡他的平素作為，但是，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，是言論自由的邊界
如何確定，而非同性戀是否合法。所以，包括《紐約時(shí)報(bào)》、美聯(lián)社在內(nèi)
的各大媒體，一邊倒地支持教會(huì)一方，陸續(xù)向最高法院提交了"法庭之友
"意見(jiàn)書(shū)，以表達(dá)他們維護(hù)言論自由的立場(chǎng)o[']。而斯奈德這邊，也得到
四十八個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)的司法總長(zhǎng)、四十位參議員及各退伍軍人團(tuán)體
的支持。
近兩年，盡管最高法院日臻保守，但在捍衛(wèi)言論自由問(wèn)題上，立場(chǎng)卻
頗為堅(jiān)決，甚至不惜為此違背主流民意。2010年1月21日，大法官們?cè)?公
民聯(lián)盟訴聯(lián)邦選舉委員會(huì)案"（Citizens United v.Federal Election
Commission）中，宣布企業(yè)亦擁有言論自由，解除了對(duì)企業(yè)以投資拍攝"
競(jìng)選廣告"形式介入政治選舉的限制，激起總統(tǒng)、國(guó)會(huì)的強(qiáng)烈反彈。1月24
日，巴拉克·奧巴馬總統(tǒng)發(fā)布首次國(guó)情咨文時(shí)，一反"三權(quán)分立，和和氣
氣"的規(guī)矩，公開(kāi)譴責(zé)了這一判決。2010年4月20日，最高法院又在"美國(guó)
訴斯蒂文斯案"（Inited States v.Steveils）中，宣布國(guó)會(huì)一部禁止傳
播包含虐畜內(nèi)容的音像、圖書(shū)制品的法律違憲，得罪了大批動(dòng)物保護(hù)人士
。人們紛紛預(yù)測(cè)，這一次，最高法院也會(huì)支持教會(huì)一方。
果不其然，8票對(duì)1票的投票結(jié)果，顯示了多數(shù)大法官的司法傾向。判
決意見(jiàn)由首席大法官約翰·羅伯茨執(zhí)筆。判決理由部分，匯集了最高法院
歷史上諸多言論自由名案的經(jīng)典判詞。比如，"對(duì)公共事務(wù)的討論應(yīng)當(dāng)不
受抑制、充滿(mǎn)活力并廣泛公開(kāi)"（"《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案"[1964年]
）；"對(duì)公共事務(wù)的討論不只是一種自我表達(dá)，更是人民自治的基礎(chǔ)"（
"蓋瑞森訴路易斯安那州案"[1964-年]）；"在第一修正案的價(jià)值體系中
，關(guān)于公共事務(wù)的言論位于最高層級(jí)，應(yīng)受到特別保護(hù)"（"康尼克訴邁
爾斯案"[1983年]）。
羅伯茨認(rèn)為，費(fèi)爾普斯的抗議言論的確"令人不適"，標(biāo)語(yǔ)內(nèi)容在促
進(jìn)"公共討論"方面的作用，亦細(xì)微到可以"忽略不計(jì)"。但是，他們的
所作所為，針對(duì)的不是陣亡士兵馬修，而是軍方的同性戀政策。類(lèi)似抗議
行為，已在600場(chǎng)軍人葬禮附近發(fā)生過(guò)，所以，這些抗議應(yīng)被視為"對(duì)公共
事務(wù)的討論"。此外，抗議者站立的地方，距離葬禮現(xiàn)場(chǎng)有1000英尺，抗
議者聽(tīng)從警察指令，既未大聲喧嘩，也無(wú)暴力行為，更沒(méi)有越界之舉。事
實(shí)上，在葬禮現(xiàn)場(chǎng)，斯奈德雖隱約看到遠(yuǎn)方有人群聚集，但根本不知道這
是針對(duì)葬禮的抗議。這也充分說(shuō)明，死者父親受到的冒犯，主要來(lái)自從電
視上目睹的標(biāo)語(yǔ)內(nèi)容，而非抗議者對(duì)葬禮秩序的直接侵?jǐn)_。
羅伯茨最后總結(jié)道，不能僅僅因?yàn)榭棺h者的言論"對(duì)死者不敬，或令
人憎惡"，就予以限制。他說(shuō)："言論威力無(wú)窮，可激發(fā)人們各樣情緒，
或令他們愴然泣下，或令他們喜極而涕，而在本案中，某些言論給死者家
屬帶來(lái)了巨大痛苦。但是，即便如此，我們也不能為安撫他人傷痛，而令
言者有罪。"基于維護(hù)言論自由之立國(guó)承諾，"為確保政府不壓制公共討
論，即使是傷害公眾感情的言論，也應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)"。
羅伯茨的判決，延續(xù)了最高法院近半個(gè)世紀(jì)以來(lái)的基本立場(chǎng)，那就是
，盡可能保護(hù)政治性言論的自由，或者說(shuō)，保護(hù)人民就公共事務(wù)開(kāi)展討論
的自由。這些立場(chǎng)，正是由1964年的"《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案"確立的
。
費(fèi)爾普斯的言論自由固然重要，可是，斯奈德的喪子之痛，與此事給
他帶來(lái)的痛苦煎熬，真的可以忽略不計(jì)，甚至讓位于抗議者簡(jiǎn)單、粗暴的
"公共討論"嗎？
九位大法官中，惟一持異議意見(jiàn)的小塞繆爾·阿利托大法官就認(rèn)為，
費(fèi)爾普斯的標(biāo)語(yǔ)完全是一種"挑釁言論"，不應(yīng)受憲法第一修正案保護(hù)。
言論自由不是惡毒污蔑的通行證。的確，教會(huì)可以在任何地方，以任何形
式表達(dá)抗議，但是，法律不能允許他們用傷害公民私人感情的方式表達(dá)意
愿。他說(shuō)："就算在一個(gè)可以公開(kāi)、充分討論公共事務(wù)的社會(huì)，也不應(yīng)當(dāng)
讓無(wú)辜者受到這樣的殘忍對(duì)待。"盡管在最高法院內(nèi)部，阿利托大法官屬
于孤獨(dú)的少數(shù)方，可我相信，他的觀點(diǎn)，也代表著許多普通人的看法：憑
什么言論自由與公民情感沖突時(shí)，一定是前者優(yōu)先？
一百多年來(lái)，類(lèi)似的價(jià)值沖突，以案件形式，在最高法院這個(gè)大舞臺(tái)
上不斷上演。比如：散發(fā)反戰(zhàn)傳單，是否危及前線(xiàn)將士安危？（"艾布拉
姆斯訴美國(guó)案"，[1919年]）穿著寫(xiě)有"操他媽的征兵制度"的外套出現(xiàn)
在政府辦公樓內(nèi)，算不算擾亂社會(huì)治安？（"科恩訴加利福尼亞州案"，
[1971年]）當(dāng)眾焚燒國(guó)旗，有沒(méi)有褻瀆人民對(duì)國(guó)旗的神圣情感？（"德克
薩斯州訴約翰遜案"，[1989年]）州法官候選人在競(jìng)選中宣揚(yáng)自己的司法
立場(chǎng)，是否違反了司法倫理？（"明尼蘇達(dá)州共和黨訴懷特案"，[2002年
]）往黑人家里投擲燃燒的十字架，是不是散布"仇恨言論"？（"弗吉尼
亞州訴布萊克案"[2003年]）禁止節(jié)目嘉賓說(shuō)粗口，是否侵犯言論自由？
（"聯(lián)邦通訊委員會(huì)訴福克斯電視臺(tái)案"[2009年]）......在這些案件中，
最高法院大法官們殫精竭慮，小心翼翼地標(biāo)定言論自由的尺度，試圖通過(guò)
一系列判例，在憲法條文、社會(huì)現(xiàn)實(shí)與價(jià)值變遷之間，實(shí)現(xiàn)微妙的平衡。
這其中，"《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案"在推動(dòng)新聞自由和言論自由，尤其
是媒體、公民批評(píng)政府官員的自由方面，起到了里程碑式的作用。
......
五
有幸翻譯這本好書(shū)，得益于北京大學(xué)出版社曾健先生的信任。曾健與
我都有過(guò)警察經(jīng)歷，審美、行文又都偏好"文藝腔調(diào)"，也算是臭味相投
，相見(jiàn)恨晚。從談妥版權(quán)、文字審校，到版式設(shè)計(jì)、美編配圖，曾健全部
親力親為，本書(shū)亦凝聚著他的智慧和心血。在此，特對(duì)蔣浩、曾健、喬智
煒、賀維彤和陳曉潔諸君的編校、設(shè)計(jì)、配圖工作表示感謝。
感謝最高法院的蔣惠嶺法官，他最早向我推薦本書(shū)，翻譯所用原書(shū)，
亦由他提供。四年來(lái)，是他言傳身教，讓我感受到，為司法改革的理想?yún)?BR>喊、奮斗、行進(jìn)，本身就是一種美好。感謝最高法院陳現(xiàn)杰、周加海、劉
樹(shù)德、范明志、王曉濱、陳鵬展、付育、姜強(qiáng)、田朗亮諸位法官，以及南
京師范大學(xué)法學(xué)院的屠振宇副教授，我對(duì)相關(guān)憲法、刑事、侵權(quán)理論問(wèn)題
的深入理解，多得益于他們的智慧和指點(diǎn)。
感謝美國(guó)西北大學(xué)語(yǔ)言學(xué)系的鄭曉菊博士，她對(duì)照原文，逐字逐句審
校了全文，提出了許多精確、中肯的修改意見(jiàn)。最高法院審判監(jiān)督庭的李
英凱法官，也對(duì)譯稿進(jìn)行過(guò)細(xì)致、認(rèn)真的校對(duì)，并指出了用詞用典的諸多
不當(dāng)之處。多謝北京市檢察院二分院公訴處的劉峰老弟，陪伴我度過(guò)北池
子南院北樓307那段苦樂(lè)交織的時(shí)光，并忍受了我在工作、翻譯之余的無(wú)盡
嘮叨。
最后要感謝愛(ài)妻王鴻諒。她對(duì)我不分晝夜，在電腦前尋章摘句的行為
，始終保持寬容態(tài)度。翻譯，尤其是學(xué)術(shù)翻譯，是一項(xiàng)費(fèi)力不討好的事業(yè)
。沒(méi)有她的支持，我不會(huì)在繁重的工作之余，選擇這條無(wú)名少利的"窄路
"。作為資深記者，她以特有的認(rèn)真與細(xì)致，對(duì)本書(shū)中的每一字句，"都
提出過(guò)專(zhuān)業(yè)而充滿(mǎn)愛(ài)意的批評(píng)"。
何帆
2011年6月18日
于最高人民法院

文摘
1919年以來(lái)，最高法院內(nèi)部一直為如何界定第一修正案保護(hù)的"言論
自由"爭(zhēng)論不休，但是，卻沒(méi)有人提到過(guò)與之并列的"出版自由"話(huà)題。
"吉特洛案"中，多數(shù)方大法官贊同將出版自由與言論自由一并納入基本
自由范疇，使之不得受聯(lián)邦及各州侵犯。然而，時(shí)至1930年，最高法院仍
未審理過(guò)一起因報(bào)紙、雜志或書(shū)籍出版受限引起的案件。只有這類(lèi)案件，
才是檢驗(yàn)出版自由的試金石。
不過(guò)，1931年，最高法院終于迎來(lái)第一起重要的出版自由案件："尼
爾訴明尼蘇達(dá)州案"。十年后，大法官們又就"布里奇斯訴加利福尼亞州
案"作出裁判，這也是一起關(guān)系到言論自由和出版自由的重要判決。兩起
案件的結(jié)果，均以5票對(duì)4票達(dá)成，而且都是維護(hù)表達(dá)自由一方獲勝。盡管
多數(shù)方是靠"勉強(qiáng)多數(shù)"取勝，但是，兩起案件在憲法史上，都起到里程
碑式的作用。對(duì)于正被警察局長(zhǎng)沙利文提起的誹謗訴訟所困擾，并打算尋
求憲法第一修正案保護(hù)的《紐約時(shí)報(bào)》來(lái)說(shuō)，這些案件包含的表達(dá)自由價(jià)
值，顯得尤為重要。
"尼爾訴明尼蘇達(dá)州案"的主人公杰伊·尼爾是名個(gè)性復(fù)雜的新聞人
，熱衷揭露各類(lèi)社會(huì)丑聞，俗稱(chēng)"扒糞記者"。弗雷德·弗蘭德利在講述
此案的《明尼蘇達(dá)小報(bào)》一書(shū)中，將尼爾描述成一個(gè)"反天主教，反猶太
人，反黑人，反工會(huì)"的極端人士。1927年，尼爾在明尼阿波利斯市創(chuàng)辦
周報(bào)《周六新聞》。這是份激進(jìn)的反猶太報(bào)紙，指責(zé)腐敗的警察局長(zhǎng)與"
猶太匪幫"沆瀣一氣，"暗地操縱著明尼阿波利斯市的一切"。表面上看
，尼爾是個(gè)不討人喜歡的角色，但弗蘭德利也發(fā)現(xiàn)，此人疾惡如仇，常利
用媒體的社會(huì)批判功能，挑戰(zhàn)大小權(quán)貴。弗蘭德利曾在福特基金會(huì)組織的
一次餐會(huì)上，與朋友提到尼爾其人。鄰座的杜邦公司總裁歐文·夏皮羅湊
巧聽(tīng)到他們的談話(huà)，主動(dòng)搭話(huà)說(shuō)："你們討論的是'尼爾案'么？我認(rèn)識(shí)
尼爾先生。"夏皮羅的父親薩姆·夏皮羅，曾在明尼阿波利斯市經(jīng)營(yíng)一家
干洗店。當(dāng)?shù)貛蜁?huì)頭目巴內(nèi)特要求他停止?fàn)I業(yè)，將干洗業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)交他人處理
。老夏皮羅拒不從命，巴內(nèi)特隨即派四個(gè)地痞闖進(jìn)店里，在客戶(hù)衣物上肆
意潑灑硫酸。歐文·夏皮羅當(dāng)時(shí)才十一歲，躲在木制隔板后目睹了黑幫暴
行。當(dāng)?shù)貓?bào)紙報(bào)道了這起襲擊事件，卻絕口不提巴內(nèi)特和他的無(wú)理要求。
杰伊·尼爾從薩姆·夏皮羅那里得知此事后，在《周六新聞》上詳細(xì)披露
了此事經(jīng)過(guò)。他不僅如實(shí)描述了巴內(nèi)特的所作所為，還痛斥其他報(bào)紙畏首
畏尾，不敢點(diǎn)出黑幫頭目姓名。不久，巴內(nèi)特因這次襲擊事件被政府起訴
，經(jīng)歐文·夏皮羅出庭指認(rèn)，最終被送入大牢。
尼爾選擇批判對(duì)象時(shí)，并非總是如此機(jī)敏。他最喜歡批評(píng)的官員之一
，是明尼阿波利斯市海樂(lè)平郡檢察官弗洛依德·奧爾森。奧爾森其實(shí)是位
自由派改革者，后來(lái)曾三度出任明尼蘇達(dá)州州長(zhǎng)。但是，當(dāng)尼爾用污穢、
下流的文字，接連向他"潑臟水"時(shí)，奧爾森選擇了令自己日后追悔莫及
的回應(yīng)方式：提起誹謗訴訟。他根據(jù)一部名為《防治公共滋擾法》的法律
，將《周六新聞》告上法庭。"滋擾"其實(shí)是個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，主要指騷擾鄰
人的行為，如亂丟垃圾、制造噪音等。但是，這部法律格外與眾不同，居
然將一些特定行為納入滋擾范疇，即任何經(jīng)營(yíng)"惡意誹謗、毀人清譽(yù)的報(bào)
紙者"，均構(gòu)成"滋擾罪"。法官審理此案后，根據(jù)《防治公共滋擾法》
相關(guān)條款，判令《周六新聞》停止發(fā)行，永遠(yuǎn)歇業(yè)。其實(shí)，州議會(huì)1925年
制定《防治公共滋擾法》，就是為懲治一份名叫《德盧斯鋸報(bào)》的"扒糞
類(lèi)報(bào)紙"。不過(guò)，這部法律當(dāng)時(shí)并未遭到其他報(bào)紙反對(duì)，因?yàn)榇蠹移毡榍?BR>不起那些借揭露丑聞之名，行敲詐勒索之實(shí)的小報(bào)。1927年11月，弗洛依
德·奧爾森向法官提出申請(qǐng)，要求勒令《周六新聞》停止?fàn)I業(yè)，法官立即
批準(zhǔn)。才發(fā)行了九期的《周六新聞》，就此關(guān)門(mén)大吉。
尼爾上訴至明尼蘇達(dá)州最高法院。他的律師提出，《防治公共滋擾法
》違反了憲法第十四修正案，以及州憲法中的出版自由條款，但是，州最
高法院簡(jiǎn)單、粗暴地駁回了尼爾的上訴。大法官們一致認(rèn)為："我們的憲
法從未打算保護(hù)惡意誹謗、蓄意中傷他人的不實(shí)之詞，或者動(dòng)機(jī)不良、別
有用心的出版物。憲法只對(duì)誠(chéng)信、審慎、盡責(zé)的報(bào)業(yè)提供保護(hù)。憲法規(guī)定
出版自由，不是為放縱那些居心險(xiǎn)惡者肆意妄為，正如它賦予人民集會(huì)權(quán)
利，卻不容許非法集會(huì)或騷亂暴動(dòng)。"這番說(shuō)辭，難免讓人聯(lián)想起聯(lián)邦黨
人當(dāng)年為《防治煽動(dòng)法》的辯護(hù)。與那部法律一樣，即使被告證明自己陳
述、報(bào)道完全屬實(shí)，《防治公共滋擾法》一樣要求他們必須具有"善良動(dòng)
機(jī)、正當(dāng)目的"。正如霍姆斯在"施維默案"中的異議意見(jiàn)所言，州政府
在這里只支持"我們所贊同的思想"的自由。
表面上看，"尼爾案"已塵埃落定，再無(wú)回旋余地。杰伊·尼爾已耗
盡家財(cái)，沒(méi)有資力上訴至聯(lián)邦最高法院。然而，兩家立場(chǎng)有著天壤之別的
機(jī)構(gòu)，卻同時(shí)向他伸出援手，一家是大名鼎鼎的左翼組織"美國(guó)公民自由
聯(lián)盟"，一家是極右翼報(bào)紙《芝加哥論壇報(bào)》。該報(bào)發(fā)行人羅伯特·盧瑟
福·麥考密克并不認(rèn)同"美國(guó)公民自由聯(lián)盟"的所作所為，卻狂熱信奉新
聞自由理念。麥考密克認(rèn)為，《防治公共滋擾法》已嚴(yán)重威脅到出版自由
。他極力游說(shuō)，最終促成那些起初對(duì)尼爾的遭遇漠不關(guān)心的報(bào)業(yè)同行們團(tuán)
結(jié)一致，通過(guò)了一項(xiàng)譴責(zé)《防治公共滋擾法》的決議，將這部法律稱(chēng)作"
對(duì)人民自由最嚴(yán)重的侵?jǐn)_"。
1931年1月，最高法院開(kāi)庭審理"尼爾案"。尼爾的代理律師韋姆斯·
柯克蘭向大法官們表示，即使報(bào)紙刊登針對(duì)公眾人物的誹謗性文字，也不
能成為政府打壓報(bào)界的正當(dāng)理由。"只要有人為非作歹，報(bào)業(yè)自然會(huì)有所
謂誹謗言論。"柯克蘭還舉例說(shuō)，19世紀(jì)，《紐約時(shí)報(bào)》揭露臭名昭著的
政客鮑斯·特維德的腐敗惡行時(shí)，后者"就援引類(lèi)似法律對(duì)付過(guò)媒體"。
代表明尼蘇達(dá)州政府出庭的，是該州助理司法總長(zhǎng)詹姆斯·馬卡姆。
布蘭代斯大法官向他提問(wèn)時(shí)，特地將話(huà)題轉(zhuǎn)向腐敗議題。布蘭代斯詳細(xì)研
讀過(guò)此案卷宗，連碩果僅存的九期《周六新聞》也曾一一過(guò)目。他問(wèn)馬卡
姆："在這些文章里，編輯努力證明警匪勾結(jié)，操縱賭場(chǎng)撈錢(qián)的事實(shí)。他
們甚至點(diǎn)出了警察局長(zhǎng)與不法官員的姓名......我們的確不知道這些指控是
真是假，但我們很清楚，如果這種警匪一體的情況確實(shí)存在，將是許多城
市的恥辱。這些報(bào)人孜孜以求的，無(wú)非是揭露更多被官方遮蔽的黑幕，這
樣的言論都不能免責(zé)，還有什么樣的言論可以免責(zé)？如果我們不允許人民
討論這類(lèi)事務(wù)，公共安全如何得以保障？是的，在很多情況下，誹謗確實(shí)
存在。但是，你總不能一面揭發(fā)罪惡，一面掩蓋作惡者姓名吧。很難想象
，一家沒(méi)有任何言論免責(zé)特權(quán)的媒體，能夠擔(dān)當(dāng)起維護(hù)民主社會(huì)安危的重
任。如果不給他們免責(zé)特權(quán)，那么，還有什么工作配享這種特權(quán)？"
馬卡姆采取的訴訟策略，是繼續(xù)堅(jiān)持布萊克斯通的古舊觀點(diǎn)，即出版
自由只保護(hù)出版物不受事前限制，而《防治公共滋擾法》并未施加任何事
前限制。他的意思是，明尼蘇達(dá)州的立法沒(méi)有要求任何人在出版發(fā)行前，
必須取得官方許可，那才構(gòu)成彌爾頓當(dāng)年譴責(zé)的英國(guó)出版許可制。《防治
公共滋擾法》只是規(guī)定，報(bào)紙發(fā)行后，如果確實(shí)刊載了誹謗言論，可由一
名法官?zèng)Q定對(duì)其是否追懲或查封。而且，在出版許可制中，承擔(dān)舉證責(zé)任
的并非報(bào)紙發(fā)行人，而是政府。馬卡姆指出，根據(jù)布萊克斯通對(duì)出版自由
的闡釋?zhuān)谝恍拚钢械?出版自由"，只能解釋為禁止事前限制。他還
援引霍姆斯大法官1907年在"帕特森訴科羅拉多州案"的判決意見(jiàn)，霍姆
斯在這起案件中聲稱(chēng)，第一修正案只禁止"對(duì)出版的事前限制"。馬卡姆
話(huà)音未落，已經(jīng)九十高齡的霍姆斯大法官突然插話(huà)："寫(xiě)那些話(huà)時(shí)，我還
很年輕，馬卡姆先生，現(xiàn)在，我已經(jīng)不這么想了。"
P112-116

作者：(美國(guó))安東尼劉易斯 譯者：何帆

批評(píng)的限度就是民主的尺度（譯者序）

批評(píng)的限度就是民主的尺度

第十章"三天過(guò)去了， 共和國(guó)安然無(wú)恙！"

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