周枏先生是我國著名的羅馬法專家，他的《羅馬法原論》一書堪稱大家之作。周枏先生去世時，我曾寫了“帶走一個時代的法學家”，追思了他的人品。在另一篇文章中，我曾總結了《羅馬法原論》中所體現出來的學品。這里我略談一下《羅馬法原論》一書對我國羅馬法研究所作出的貢獻。

一、《

　　在羅馬法學中，有不少問題至今難有定論。而在中國的羅馬法學中，沒有弄清的問題似乎更多。有些問題看起來小，其實影響面很大，尤其是在現今的學者們往往有引古論今的傾向，故羅馬法的問題實際直接影響著部門法學如民法學的問題討論。在這方面，《原論》為了澄清一些問題進行了較細致深入的探討。

　　對某些制度認識的闡釋與論辯。周枏是老一輩學者，但其《羅馬法原論》并沒陷于古舊拘泥，相反，除了其語言運用有大家的平易之風之外，其方法立場也體現了把握制度整體，洞察事物本質的特點。這在許多方面都可以予之例證。如他認為“羅馬法雖無‘法律行為’這一術語，但對它的構成和效力以及代理等均有詳明的規定。”（參見周枏：《羅馬法原論》下卷第６２８～６７６頁，及其１９９６年的《羅馬法原論總結報告》。我本人認為現今一般所說的“法律行為”最好應譯作“法律交易”，而其起源就在羅馬法。但這是需要另以專題論述的問題。故在此僅從眾譯）以此為出發點，周枏用相當的筆墨發掘羅馬法上表現為法律行為的具體制度形式，并且用現代法律理論闡明了其原理。相對于現在有些法學家武斷地以為“法律行為”只是近現代法學的產物，忽略甚至排除羅馬法在這方面的貢獻，周枏的認識無疑是深刻和高出一籌的。特別可貴的是，他還強調“羅馬法認為市場經濟是法制經濟”，并且由此引出誠實信用、公平合理、信息公開、交易透明、保護交易弱者及維護交易安全等民法的一般原則。（參見前引《羅馬法原論總結報告》）由此可見，周枏治學是出乎此而不拘于此，立于此而放眼于彼的，其視野和思想境界不落學究俗套。

　　另一個可以說明問題的例子是如何理解“ｃａｐｉｔｉｓ ｄｅｍｉｎｕｔｉｏ”。對此，周枏與其同門師兄陳朝璧先生始終有不同意見（除陳朝璧外，丘漢平等也采用“人格減等”的表達）。他主張應將其譯作“人格變更”，而陳朝璧則將其譯作“人格減等”，現今較為流行的是后者。（周枏：《羅馬法原論》，上卷，２００４年４月版，第１１８～１２４頁，下卷第１０４５頁。又見：陳朝璧《羅馬法原理》，上冊，臺灣商務印書館發行，１９７９年１２月版，第３７頁，第６３～６８頁。江平、米健《羅馬法基礎》沿用了陳朝璧《羅馬法原理》的表述方法）前者從有些具體情況出發立論，指出了“人格減等”的內涵不周延性，后者則從拉丁文字面和當時羅馬人人格內容順位出發立論，道出了羅馬法人格內容的層次特征。從學術中立的角度來看，我認為兩個人的立場各有千秋，區別在于側重或角度不同。但周枏對于“ｃａｐｉｔｉｓ ｄｅｍｉｎｕｔｉｏ”的分析闡釋是嚴謹深刻的，應該引起重視，它至少可以提示我們對于“ｃａｐｉｔｉｓ ｄｅｍｉｎｕｔｉｏ”所產生的法律后果要全面理解。正像周枏分析的那樣，父親出賣兒子雖然使兒子喪失家族權，但另一方面卻又使之獲得了自權人的地位。在此意義上，“ｃａｐｉｔｉｓ ｄｅｍｉｎｕｔｉｏ”顯然不只是減等。不過，相對于既定的全部羅馬法人格內容而言，無論是哪一部分權利喪失，首先都是一種減損無疑。在此意義上，說其減等也未嘗不可。總的來說，我認為這是一個對事物分析的角度問題，但周

　　對此提出了疑問，還做了嚴謹深刻，且完全可以成立的分析闡釋，這在國內羅馬法學界只有周枏一人。

　　關于一些基本問題的探討與澄清。對于一些羅馬法具體制度，我國羅馬法學者之間認識常有不一致的地方，或涉其實質，或涉其范疇。在這方面，較能集中反映周

　　敏銳深刻，勇于探討風格的是他早年與丘漢平之間的學術論辯。上個世紀三十年代中，丘漢平《羅馬法》問世不久，周枏即就其中的一些問題向當時已有一定地位的學者丘漢平提出商榷。其中關于“ａｕｃｔｏｒｉｔｅｓ ｐａｔｒｕｍ”和“ｒｅｓｐｏｎｓａ ｐｒｕｄｅｎｔｉｕｍ”的討論，充分反映出當時他對于羅馬法把握與理解已經高人一籌。首先，關于“ａｕｃｔｏｒｉｔｅｓ ｐａｔｒｕｍ”的認識，丘氏譯作“貴屬之同意”，實在是只反映了其中一個方面的內容。正像周枏深入分析的那樣，“ｐａｔｅｒ”總的說有三層含義，即“家父”、“貴屬”（筆者以為譯作“尊親”可能更好。當然，這里的尊親不以年齡大小論地位，而以在家庭中地位論）和“元老院”，而“ａｕｃｔｏｒｉｔｅｓ ｐａｔｒｕｍ”也有三種可能的情形，即“家父的同意”、“尊親的同意”和“元老院的批準”，確實的含義應視具體情況來定，但至少有兩種含義，即“尊親的同意”和“元老院的批準”不能僅僅以一代全。（德國法學家卡澤爾多處提及處在家父權下的子女締結婚姻必須要有家父的同意。見卡澤爾：《羅馬私法》（Ｍａｘ Ｋａｓｅｒ，Ｄａｓ Ｒｍｉｓｃｈｅｓ Ｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ）第一部第７６、３１４、３２４頁，Ｖｅｒｌａｇ Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ１９７１。黃風《羅馬法詞典》中“ａｕｃｔｏｒｉｔｅｓ ｐａｔｒｕｍ”只講了其中一個含義。近現代大陸國家民法，如《法國民法典》也受到這一羅馬法規則的影響。）其次，關于“ｒｅｓｐｏｎｓａ ｐｒｕｄｅｎｔｉｕｍ”，周

　　與丘氏探討了兩個頗重要的問題，即法學家解答的真正作用和公開解答權（ｉｕｓ ｐｕｂｌｉｃｅ ｒｅｓｐｏｎｄｅｎｄｉ）的來龍去脈。《原論》對此問題用相當的篇幅作了細致深入和層次分明的探討，在現有羅馬法著作中可謂功力獨到。對于法學家解答和公開解答權，《原論》提供了清晰充分的闡釋。不過，關于法學家解答權產生的時間，周枏最初似乎認為是起自哈德良Ｈａｄｉｒａｎｕｓ帝的《猶利安永久敕令》Ｅｄｉｃｔｕｍ Ｐｅｒｐｅｔｕｍ，但后來改變了立場，這可從他最初同丘氏商榷的立場與現今《原論》立場的變化中看出。（周枏：《評羅馬法上幾個問題商榷之一》，原載《中華法學雜志》新編第一卷第三號，第１３４～１４５頁，１９２５年１１月出版。周枏：《羅馬法原論》，２００４年４月版，上卷，第５０～６７頁）應該說，周枏現在也接受了公開解答權起自奧古斯都的觀點。（江平、米健《羅馬法基礎》亦認為公開解答權實際于奧古斯都帝時已經出現。見江平、米健《羅馬法基礎》，２００４年版，第６４頁。又見前引卡澤爾：《羅馬私法》（Ｍａｘ Ｋａｓｅｒ，Ｄａｓ Ｒｍｉｓｃｈｅｓ Ｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ）第２１０頁，此處也明確說公開解答權始自奧古斯都皇帝之特許）除此之外，特別應該指出的是，周枏早期在與丘氏的論辯中，還澄清了若干基本史實、年代和制度問題。其一，他指出優士丁尼與優士丁的關系不是丘氏所說的父子關系而是叔侄關系；其二，指出了丘氏著作中對“執政官”（ｃｏｎｓｕｌ）、“裁判官”（ｐｒｅａｔｏｒ）的混淆；其三，考察說明了羅馬古典法初期兩大法學流派，即拉貝奧（Ｍ．Ａｎｔｉｓｔｉｕｓ Ｌａｂｅｏ）和卡比多（Ｃ．Ａｔｅｉｕｓ Ｃａｐｉｔｏ）兩學派產生的實際年代；其四，指出了“猶氏（猶利安Ｓａｌｖｉｕｓ Ｊｕｌｉａｎｕｓ）在共和帝政交替時代，數居顯職”說法的舛誤，并且考察澄清了猶利安與哈德良帝及其鼻祖卡比多的關系；其五，強調研究羅馬法資料除了《民法大全》外尚有１８１６年發現的蓋尤斯《法學大綱》（Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｓ Ｇａｉ）以及其他文獻，《烏爾比安法律規則》（Ｒｅｇｕｌａｅ Ｕｌｐｉａｎｕｓ）和《梵蒂岡殘片》（Ｆｒａｇｍｅｎｔａ Ｖａｔｉｃａｎａ）等等，尤其是蓋尤斯《法學階梯》的重要性似乎更在優士丁尼《法學大綱》之上。以上幾個問題，顯然都是羅馬法史或羅馬法研究的一些基本問題，以現今我國羅馬法學的成果看，周枏早在七十年前就已經提出的大膽質疑顯然多數是正確的。

二、獨到的立論

　　關于羅馬法起訖時間。關于羅馬法的歷史分期，國內外學者有多種不同的觀點，而國內學者的劃分方法事實上基本不出國外羅馬法學者的劃分框架。一般來說，有五分法、四分法和三分法。但是無論何種分期方法，一般都把羅馬法產生發展的上限定為公元前７５３年。與此不同，周枏卻將羅馬法產生發展的上限定為公元前５７８年，即羅馬王政時期第六王圖利烏斯（Ｓ．Ｔｕｌｌｉｕｓ５７８～５３４ Ｂ．Ｃ．）下限定為公元七世紀初，即東羅馬帝國皇帝赫拉克利烏斯（希拉克略，Ｈｅｒａｃｌｕｓ，６１０～６４１ Ａ．Ｄ．）。周枏對于羅馬法史起訖時間的立論依據是社會形態或國家性質，即首先確定羅馬社會是奴隸社會，羅馬法是奴隸社會法律，進而在此基礎上判斷法律發展的進程。（《羅馬法原論》，上卷，第３、４頁。又見：周枏《羅馬法原論總結報告》中相關論述）這種思路顯然與眾不同，但也不意味著唯此觀點才正確。實際上，羅馬法起訖時間的判斷同樣也是一個標準問題，標準不一，自然結論不一。如前所述，周枏上下限之定分主要是從社會發展形態出發，這當然是一種思路，但應該不是唯一的思路。在史學界，對于羅馬帝國何時從奴隸制過渡到封建制也是頗有爭議的。何況一個制度的變遷根本不可能一天或一年完成，故判斷一個制度的轉變只能找一個標志性的時間點作象征性依據。于是，分歧與不同意見也是不可避免的了。應該指出的是，雖然在羅馬法起訖時間上《原論》獨樹一言，但在羅馬法分期上，作者倒沒有因此特立獨行，仍然采用了以政治制度為分期標準的四分法。（《羅馬法原論》，上卷，第２８頁及以下）即以王政時期（７５２～５１０ Ｂ．Ｃ．）為羅馬法發展的第一個階段，不過這樣一來實際就與其羅馬法起訖時間的觀點有些沖突了。

　　關于法律交易的原因。法律交易須以一定原因為必要，即一項法律交易的成立必須要有一定的原因，這已是羅馬法以來形成的一個傳統原則，至少多數人認為如此。在薩維尼創立其物權交易無因性理論之前，這似乎是一個不太成問題的基本認識。特別是研究羅馬法的學者，一般都認為法律交易需以原因為必要是羅馬法的規則。周枏與眾不同地提出羅馬法上的法律交易并不以原因為必要，而且他的這種觀點早在上個世紀四十年代就已經提出。到了《原論》出版時，他的觀點顯然進一步明確。他從三個方面對其立場予以論證。第一，詞源本義。他認為，拉丁文“ｃａｕｓａ”既有“原因”之解，又有“淵源”、“方式”或“動機”之謂，故羅馬法上涉及“ｃａｕｓａ”者，未必就一定指的是“原因”。第二，羅馬古法中諸多要式交易實際都不以原因為必要，換言之，無原因的交易并不必然無效。他認為，古羅馬法中最古之交易形式就是要式交易，后世各種法律交易形式都是循此演變發展而來。所以，要式交易所體現的交易規則，在羅馬法中應該具有代表性，并且能夠成為后世法律交易的起點與模式。第三，在雙方契約中，原因即彼此的給付；而在贈與契約中，雙方合意即原因。所以，在這些情況下其實沒有什么所謂的原因，或者說有無原因都無關緊要，只是一個有無標的和合意的問題。故刻意要求一個原因，乃有畫蛇添足之嫌。（周枏：《羅馬法上幾個問題的研究》，原載《蘇皖政治學院季刊》，１９４１年７月，第１～２０頁。周枏所論的那個原因實際已經非常接近了英美法上的對價理論）由此可見，在羅馬法上法律交易原因理論問題上，相對于國內有些學者來說周枏是獨樹一幟，立場鮮明。細細分析他的立論闡釋，顯然有一定的道理。這里的關鍵其實是究竟如何理解原因，原因在制度上的地位和它所帶來的法律效力。更應該指出的是，從《原論》中的立論闡釋來看，作者在論述這個問題時實際已然進入了物權交易與債權交易兩分的思路。如他在論述要因交易與不要因交易時說：“債權行為原則上為要因行為，如租賃、合伙等；物權行為原則上為不要因行為，如物件的交付，所有權的拋棄等。”（《羅馬法原論》，下卷，第６３１頁）不論這種觀點正確與否，這種表達方式實際上都已經超越了羅馬法本身的語言。因為在羅馬法上，原沒有物權交易和債權交易的概念與理論。另外，能否以上述方式來判斷羅馬法上的交易原因，似乎也有進一步探討的空間。

　　關于諾成買賣中所有權是否移轉。這個問題實際上是與法律交易是否以原因為必要有密切關聯的，后來薩維尼創設“物權行為抽象原則”，即“物權行為無因性”，其原點就在于此。我國的一些羅馬法學者，如丘漢平、陳朝璧等，都有意無意地在闡釋諾成買賣中出賣人義務時，談及“移轉物標的占有”（ｔｒａｄｅｒｅ ｒｅｍ）和“移轉標的物所有權”（ｄａｒｅ ｒｅｍ）的區分。并且認為在諾成買賣中，出賣人轉移的是占有權，不一定就是所有權。對此，丘、陳從不同的角度作了說明。（參見丘漢平：《羅馬法》，朱俊校勘，中國方正出版社２００４年重印版，第３３８～３３９頁）與此觀點截然不同，周枏在經過比較分析和充分論證之后提出了自己的看法。他認為，諾成買賣原則上，亦應轉移所有權，但實踐中所有權是否轉移應該視具體情況而定，不能一概而論。因為“諾成買賣，即為補救要式買賣之缺陷而興。若仍規定以轉移所有權為要件，則非特外國人之無財產者，仍不能利用買賣以交易，‘即市民之有裁判官法所有權（ｉｎ ｂｏｎｉｓ ｒｅｍ ｈａｂｅｒｅ），者，勢亦無法以買賣流通其貨物，而外省土地、債權、遺產，他人之物等，均將被擯于買賣范疇以外。”如此一來，就會偏失買賣的本旨。但是，契約的本質和誠信原則又要求出賣人應將其轉移物上所有權利予以轉移，所以，只要有可能，出賣人當然應負轉移之責。如果出賣人即所有人出賣時不轉移所有權，那便構成欺詐罪。由此可見，周枏關于在諾成契約中所有權是否轉移的觀點與丘、陳等完全不同，且其分析理論也頗有說服力。但是，這里有一個問題，即如果將周枏關于法律交易原因理論的觀點與其關于諾成買賣中所有權轉移的觀點相聯系，就會發現這兩者之間有某種程度上的不契合之處。而實際上，諾成買賣所有權是否轉移與法律交易原因理論密切相關。但不管怎樣，早在上個世紀四十年代周枏就已經對法律交易原因理論及與其相關的諾成買賣是否轉移所有權的問題進行了深入探討，并且提出了給人啟發的思路與觀點，這在羅馬法學家中，在中國的民法學者中，應屬開先河者。

　　以上主要圍繞著周枏《原論》對其學品的風格、特點、知識蘊含以及獨到的立論等嘗試進行說明，完全是個人的讀書心得。掩卷之余，復生感慨：人們常以著作等身來贊嘆一個學者的成就，雖有一定道理，但許多情況下也不盡然。孔子一部《論語》傳世兩千多年，影響了一個民族和社會的文化傳統形成與發展。僅此已足見著作等身未必是成功與造詣的唯一指標。其實，治學有人以量取勝，有人以質取勝。以量取勝者謂之教，以質取勝者謂之學。教者，傳也，普及常識之術；學者，造也，養育理性之術。當今時代技術發展，手段多樣，求量容易，求質困難。所以更應以學為重，追求上品之學。周枏先生去世一年之際，再讀其《原論》，感其教學并存，尤顯學品之重。觀其一生著述，雖未達等身之盛，但一部《原論》已足以讓同仁敬佩，后學仰止，今人實難有出其上者。所以，留給后人的學品是周枏先生的貢獻，也是他留給人們的永久紀念。

　　（《羅馬法原論》上、下冊，周枏著，商務印書館２００５年８月版，４５．００元）