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變味走樣的勞務派遣——兼及廣東高院對“奮斗者承諾書”的認定

馬志遠 · 2020-10-27 · 來源:紅歌會網
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  勞務派遣是2008年1月1日起實施的《勞動合同法》創設的一項新的勞動用工制度。所謂“勞務派遣”,自然也是一個“舶來品”,搜索“百度百科”,就可以發現介紹它的文字里面使用了諸如“labor dispating” “renteheip”等洋文——這已經是多年來我國經濟學界、法學界還有其他若干學界介紹外來新事物的一個光榮傳統了。

  什么是勞務派遣呢?“百度百科”說:“勞務派遣是指由勞務派遣機構與派遣工訂立勞動合同,把勞動者排向其他用工單位,再由用工單位向派遣機構支付一筆服務費用的用工形式,英文是labor dispating,又稱人力派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃、雇員租賃。”“勞務派遣起源于20世紀的資本主義國家美國”“當時一家名叫samuel workman的公司創立了人力租賃的業務模式renteheip”“后來傳至法國、德國、日本等國,1990年代在我國國有企業勞動制度改革中出現了為安置國有企業下崗職工而產生的勞務派遣。”

  我國《勞動合同法》第五章第二節用11個條文專門規定了勞務派遣制度。其中第六十六條規定:“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。” “前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。” “用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,不得超過其用工總量的一定比例,具體比例由國務院勞動行政部門規定。”這幾個條文規定了勞務派遣的性質——只能是企業用工的補充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施;而且還對“臨時性”、“輔助性”、“替代性”的工作崗位做了進一步的說明,對用工單位接受勞務派遣的數量比例作出限定。2014年3月1日實施的人力資源和社會保障部《勞務派遣暫行規定》第四條規定:“ 用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。”規定是如此明確,但在我們這個“上有政策,下有對策”已經成習慣而且這對策還花樣百出的國度里,這些嚴格的法律規定并沒有得到嚴格執行,相反地,勞務派遣制度在實踐中已經大變其味、大走其樣,越來越地成為企業甩掉用工包袱的新手法。

  法律不是規定“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式,派遣用工只是補充形式”嗎?企業主們偏不,偏要反其道而行之,偏要把派遣用工當作主要形式,把勞動合同用工當作補充形式。當他們發覺手下一批職工在本單位的工作年限已經長達8年、9年將近10年、這些職工有可能(僅僅是有可能)提出訂立無固定期限勞動合同要求的時候,他們絕對不跟這批職工續訂勞動合同,而是把這些職工拋給起著各種名堂、掛著各色招牌的勞務派遣公司,再由這些勞務派遣公司向其派出勞動力。

  法律不是規定勞務派遣“只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”嗎?不是還規定“使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%”嗎?但是,在現實生活中,很多用人單位在其長期的、主要的、穩定的工作崗位上使用的都是勞務派遣工,而且數量比例遠遠超過10%的3倍、5倍,甚至幾乎達到90%。如若不信,可以走訪調查一下很多地方的環衛、園林單位的用工形式,也可以調查走訪一下那些勞務派遣公司,它們在向哪些單位派出勞務、派出數量是多少。

  為什么用人單位這樣熱衷于勞務派遣呢?這是因為勞務派遣這項用工制度對它們來講,具有極大的好處。有哪些好處呢?“百度百科”這樣介紹——

  第一,“用人而不養人”,是勞務派遣制的一個顯著特征。有著名勞務學家就提出“對工人,不養而用是上上之策。”用人單位只需與勞務派遣機構簽訂一份勞務派遣協議,然后由勞務派遣機構把合適人員派到用人單位工作。用人單位只管使用工人,而不與工人本人發生任何隸屬關系。

  第二,“用人而不管人”,是勞務派遣的又一個顯著特征。用人單位對勞動者只管使用和考核,剩下的一切管理工作,包括工資薪酬的發放、社會保險的代收代繳、合同的簽訂、續訂和解除,相關問題和爭議的處理、日常一系列的人事管理等,全部由人才的派遣機構負責。用人單位來說省了很多事,減少了大批因管理工作帶來的工作量和相關的麻煩。可以使用人單位的經營管理者能夠更專心于事業的發展和企業的生產經營。

  第三,勞務派遣機構“一手托兩家”,有利于勞務供需雙方的雙向選擇和有關各方責權利的保障,這是勞務派遣制的一個帶有根本性的好處,也是這種用人模式獨特的機制。

  以上三條,就是勞務派遣制度的全部理論基礎。只是用人單位看中的是前兩條,因為這兩條可以使用人單位避免“養人”、“管人”的麻煩。既然有這么大的好處,用人單位為什么不變著法子把勞動合同的基本用工形式變為勞務派遣呢?勞務派遣怎么可能不變味、不走樣呢?

  至于勞務派遣理論第三條所說的是不是有利于工人的全力保障,對工人來說是不是“帶有根本性的好處”,就很難講了,或者說就根本談不上了。因為,隨同《勞動合同法》應運而生的勞務派遣公司,往往是一些“皮包公司”,無非是幾個人租用幾件辦公室,手里拿一本從原用人單位裁減或者“劃撥”過來的工人名單,收取用人單位的派遣費,支付勞動者的工資、保險費后賺取“差價”作為自己的利潤。一旦用人單位辭退勞動者,它們有什么能力和條件“養人”、“管人”,再給被辭退的勞動者安排工作?如何保障勞動者的權利?說“有利于勞務供需雙方的雙向選擇和有關各方責權利的保障,這是勞務派遣制的一個帶有根本性的好處”,簡直就是天方夜譚和欺人之談!

  說到勞務派遣制度對勞動者的權利保障,那我們回過頭來再看《勞動合同法》吧。該法第五十八條第二款規定:“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。”看見了嗎?“與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”,“被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。”就是勞務派遣制度對被派遣的勞動者的最大的權利保障。作為企業用工基本形式的勞動合同用工制度中的“訂立無固定期限勞動合同”,到了勞務派遣制度中,連鏡花水月的期待都沒有可能了。至于“所在地人民政府規定的最低工資標準”,據上網檢索的數據,北京市2020年的最低工資標準為2200元,上海市為2480元,山東省為1910元,這樣一個工資標準大概除去能夠解決勞動者最基本的吃飯問題外,其他保障也就談不上了。更何況,用人單位一旦辭退被派遣的勞動者,勞務派遣公司在沒有利潤可賺的情況下,每個月白白發出若干個2000來元的工資,恐怕它們也是心有不甘,也是要想方設法拋卻這個累贅的。當勞務派遣公司決計拋卻“累贅”的時候,勞動者的命運也就只能是走上失業的街頭。

  大凡合同,都有它特定的交易標的,如買賣合同的標的是貨物,租賃合同的標的是租賃物,借款合同的標的是貨幣,等等,諸如此類;唯獨勞動合同沒有與此類似的標的。勞動合同有沒有標的呢?有,只是它沒有被規定在勞動合同法里面,不易被發現罷了。勞動合同的標的是什么呢?就是與勞動者本身密不可分的勞動力,或者說就是勞動者本身。我們現在不是有個名詞叫“人力資源”嗎?我們原來的勞動局不是改稱“人力資源局”了嗎?在這樣的語境之下,人力——人和他負載的勞動能力,就是一種能夠為資本創造利潤的資源,這種資源就是勞動合同的標的物。

  如果人們還不能看清勞動合同的標的物是什么的話,那么,可以再看勞務派遣制度的標的物究竟為何物。本文開頭引用的“百度百科”介紹勞務派遣制度的資料中,直白透徹地說“勞務派遣又叫人才租賃、勞動力租賃、雇員租賃”,這不是說得在清楚不過了嗎?所謂“人才”、“勞動力”、“雇員”等等,在勞務派遣制度里,一概如同房屋、器具一樣,是可以租賃的物。在這里,人不再是人,而是物,是供資本運用購買、租賃等手段來支配的物。

  在資本強大的支配力下由勞動合同用工這一主要的企業用工形式派生出來的補充用工形式——勞務派遣,不變味、不走樣是不可能的。不僅勞務派遣在變味走樣,而且勞動合同用工也在以其特有的形式變味走樣。不久前的10月20日,廣東省高級人民法院在一起申請再審的勞動爭議案件中,已經認定一份“奮斗者承諾書”是勞動者的“真實意思表示”,進而駁回了勞動者的再審申請,維持原判,或許意味著對勞動合同履行中某些變味走樣的東西的支持吧。

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