“絕妙”的主意和拙劣的輿論準備——評《南方周末》關于鞏獻田和物權法草案推遲表決的一組文章（修改補充稿）

水生

    2006年2月23日的《南方周末》在第6、7版法治欄刊登了一組頗為引人注目的文章。其中有兩篇是由記者趙蕾寫的，標題分別是，“一封信擋住物權法草案？”和“鞏獻田：英雄還是罪人？”。另外還有一篇是由重慶西南政法大學研究生部吳長波、陳靜的文章，題目是“外科手術與中國民法典的制定”。從表面上看，這三篇文章所針對的都是近來頗為熱門的話題，就是關于北京大學法學院鞏獻田教授質疑物權法草案的一封信導致了“物權法草案的推遲表決“。但在筆者看來，這三篇文章都是為試圖在今年強行通過這個物權法草案而提出的一個“絕妙”而又拙劣的新主意所作的精心而又拙劣的輿論準備。

盡管對物權法草案的審議并未能列入今年人大會議議程，然而《南方周末》居然能在會議尚未召開之前就發出對物權法“會議將不排除授權全國人大常委會修改后‘試行’的可能”這樣的消息。為此，該文特意在版面中央用大號的黑體字醒目地引用文中“消息人士稱”的內容提示，“據推測，如能消除分歧，該法最快也得在明年審議；如分歧較大，不排除授權全國人大常委會修改后‘試行’的可能”。并在此文的最后一個小標題中聲稱，“今年‘兩會’時將明確物權法命運”。文章稱，“一位長期從事立法工作的官員表示，這次物權法的擱置審議讓人聯想起1987年村民委員會組織法的審議過程。因為當時與會代表對村委會和鄉政府的關系問題存在較大分歧，六屆全國人大五次會議主席團作出決議；會議對村民委員會組織法暫不付表決，提請大會授權人大常委會進一步認真研究，總結經驗，審定修改后頒布試行。這一授權決議最終通過。村民委員會組織法從1988年開始‘試行’，直至1998年，全國人大常委會第五次會議才正式審議通過。”其弦外之音就是對物權法也可照此法辦理。這是物權法草案在公布征求意見受挫后的“精英”們想出的又一招式。這真不愧為是一個“絕妙”的主意。

但是，審議村民委員會組織法時“與會代表對村委會和鄉政府的關系問題存在較大分歧”與目前社會上對物權法草案是否“違憲”這樣的分歧可以同日而語嗎？更為重要的是，現行憲法第六十二條之（三）明確規定了“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”屬于全國人民代表大會的職權。物權法就是屬于這樣的“基本法律”。在憲法第六十七條之（二）和之（三）中還明確規定了全國人大常委會的職權是“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”，“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸”。也就是說，對“基本法律”必須由全國人民代表大會以過半數表決通過，人大常委會只能通過除“基本法律”之外的“其它法律”，或者對“基本法律”進行“補充和修改”。全國人大能夠輕易地將目前社會對草案存在巨大分歧的物權法授權給人大常委會通過試行嗎？誰又能保證全國人大常委會就一定能夠通過物權法？

不過，看來《南方周末》編者對此充滿信心。可以看出，編者為了替這一“絕妙”的主意作好輿論準備還是頗為下了一番功夫。主要表現在以下幾個方面：

首先，是將對物權草案是否違憲的質疑說成僅僅是鞏獻田個別人的行為。比如，全文的題目就寫成為“一封信擋住物權法草案？”，甚至還別有用心地將鞏獻田的信稱為“法制史上最‘牛’的一封信”。文章面對公眾竟然毫不掩飾地撒謊說，“人們不禁要問，物權法的起草持續了8年之久，為何在即將通過這個節骨眼上被指‘違憲’？再者，全國人大常委會從社會征集來的一萬多條意見中，為何沒有一條質疑物權法‘違憲’？”而我們要問的是，在物權法起草的8年時間里，除了在少數民法學專業人士之間，你們何曾向其它法學界、政治學、社會學和其它領域的專家們公開過這部法律的起草情況和征求過意見？至于全國人大常委會所征集的一萬多條意見中竟“沒有一條質疑物權法‘違憲’”的說法，《南方周末》的記者究竟有何根據？

從去年7月10日全國人大常委會向社會公布物權法草案以來，社會上很快就有了質疑物權法草案‘違憲’的反映。筆者就曾于去年7月29日在人民網和新華網論壇上發表了題為“《物權法》草案面對《憲法》的尷尬”一文，明確指出“《物權法》作為一個下位法不得同《憲法》相抵觸”，“《物權法》草案將國有資產的所有者‘國家’作為與其它所有者主體平等的主體有違《憲法》”，“《物權法》草案將國有資源和國有資產的物權所有人權益劃歸國家機關和各級政府所有既違反了《民法通則》，又侵害了全民權益”，“《物權法》草案未能對公民私有財產的合法性提出合理的界定辦法，反而為非法所得的合法化提供了有效途徑”。筆者認為，“在《憲法》和《民法通則》都未能修改的情況下，《物權法》草案應當暫時擱置審議。否則，這樣做不僅有損于我國《憲法》的最高權威，而且還開創了一個有意以下位法抵觸甚至突破上位法的先例。這對于我國未來的法制建設將產生非常不好的影響”。類似的文章在網絡上還有很多，有一些還是身在國外的網友發出的文章，而網民們對此的反應更是熱烈。在新華社有關對物權法草案討論情況的報導中也明確說明全國人大常委會所搜集到的一萬多條意見中包括網絡上的反映。據中共黨員、中國人民大學法學院副教授、法學博士、律師楊曉青披露，其本人就于2005年8月15日向全國人大常委會提交了“我對物權法 （草案）的意見”，系統地對物權法草案提出了不同意見。其中第1條就是，“物權法（草案）違反憲法，企圖變相修改、架空《中華人民共和國憲法》”。

令人驚訝的是，在將鞏獻田對物權法草案“違憲”的質疑說成僅僅是個別人行為的同時，文章中卻說鞏獻田教授的信在網絡和社會上所產生的“猶如一聲炸雷，在互聯網上引起極大回響”、“網上意見針鋒相對，硝煙滾滾”、“北大法學院的網上論壇，同學們‘灌水’熱情持續高漲”，顯然，作者應該十分清楚去年下半年網上對物權法草案討論的情況。而《南方周末》的文章中竟然稱在這一萬多條意見中“沒有一條質疑物權法‘違憲’”，兩種說法自相矛盾，編者究竟是有意“造謠”還是蔑視民意？如果沒有鞏獻田教授的信，普通民眾的聲音是否就等于“沒有一條”？那全國人大常委會還何必公開向社會征求什么意見？如果僅僅是鞏獻田一個人質疑物權法草案“違憲”的話，全國人大常委會又何必如此重視而推遲表決？文章以“一封信擋住物權法草案？”這樣的標題嘩眾取寵，作者究竟是何用意？

其次，就是不擇手段地對鞏獻田教授個人進行人身攻擊。或許作者以為，只要把鞏獻田的質疑說成是個別人的行為，再把其本人搞得身敗名裂，那么，這個“絕妙”主意就可以名正言順的提出來了。如果說在第一篇文章中作者還僅僅是借用別人的話質疑鞏獻田的所謂人品和學品的話，在第二篇題為“鞏獻田：英雄還是罪人？”的文章中，則明顯可以看出作者在有意堆砌一些材料貶低或譏諷鞏獻田教授。比如，作者在第一個小標題中就用“法學教授被指‘法盲’”。其唯一的“依據”就是“北大未名BBS上甚至有人說，要給鞏獻田上堂憲法入門課。他所講的‘憲法是根本的政治大法，不屬于一般法律領域’馬上授人以柄，反對者稱，‘不談觀點，單從法言法語的角度講，鞏獻田憲法不及格。”在第二個小標題“我自已就是一個既得利益者”中也引用了一個唯一的“依據”，“有位網友就說，自已向來就不憚以最壞的惡意揣測別人。在他眼里，鞏獻田就是想‘博出位’，撈點錢，讓所有的中國人知道法學界還有他這么一位兢兢業業的老教授。”堂堂《南方周末》竟然用這種沒有根據的引語作依據來評價別人，是否連自已的基本操守都不顧了？如果這些內容都可以在主流媒體上作為評價依據，那么，請此文作者將論壇上絕大多數網友們對鞏獻田教授表示支持和贊揚的言論，同時將網友們對那些所謂的主流精英們千夫所指、萬眾唾棄的評價也披露一下，你敢嗎？至于將鞏獻田教授的清貧譏諷為“無能”，將鞏獻田早年留學經歷也作為其“僵化”、“保守”的依據，將鞏獻田向中央上書稱為“已非正常的學術討論”，將“立法過程”混同于“學術研究”等等則更是讓人不得不對這位記者“刮目相看”。你當真是無知還是別有用心？

    或許是《南方周末》編者覺得僅僅憑記者的兩篇文章還不足以為提出“絕妙”的主意作好輿論準備，就在“法眼”欄中同時發表了一篇頗為具有“學術”水平的文章。這篇題為“外科手術與中國民法典的制定”的文章，表面上并沒有涉及鞏獻田教授的信，也沒有提及物權法是否“違憲”的質疑，但是卻從“專業”角度重點剖析了立法工作中的“民主”和“集中”的關系。

    文章稱，“我國是人民民主專政的社會主義國家，因此，廣泛征求各界人士意見，堅持群眾路線，對于制定出一部既能反映中國城鄉現實，又能反映廣大人民群眾愿望的民法典無疑具有非常重大的意義。”僅此而言，人們或許以為，作者還是頗為具有民主精神。因為誰都知道，在當今中國，對民主的訴求比以往任何時候都要強烈。所以，民主和法治成為建設社會主義和諧社會的一項最為重要的內容，也是一項最為艱巨的任務。“以人為本”和“權為民所用，情為民所系，利為民所謀”無不貫穿著這一基本思想。實際上，去年7月8日全國人大常委會辦公廳發出的“關于公布《中華人民共和國物權法（草案）》征求意見的通知”中明確表明，“將《中華人民共和國物權法（草案）》向社會公布廣泛征求意見，是全國人大常委會堅持走群眾路線，充分發揚民主，增加立法工作透明度的一項重大舉措，也是推進立法科學化、民主化的有益探索”。然而，該文的作者卻別有“高論”。

文章緊接上面引文提出，“但是，如果一味遵從廣泛意見，也會在很大程度上影響到未來民法典的專業性、技術性以及拖延民法典制定頒布的進程。”顯然，這一觀點涉及立法的根本目的究竟是什么？立法的專業性、技術性和立法進程是為立法目的服務還是為實現其自身的專業性、技術性和時間表服務？其實，這二者之間的邏輯關系和答案也是十分明顯的，只可惜作者卻不肯作出正面的回答。

對此，文章稱，“只要集中不要民主，將會造成專制。而只要民主不要集中，將會導致意見永遠不能統一。此時也就不再存在真正意義上的民主，所以也是萬萬不可取的。”文章還說，“在我國，法律就是為最廣大人民的統治利益服務的。但最廣大不等于全部，不等于每一個，所以，我們在民主的基礎上應適時地予以集中，以盡快完成這項法典編纂的偉大事業，以使我們現時及未來的市民社會生活有法可依。”筆者實在也弄不明白，既然如此，如果參與立法起草者已經了解了民眾的“廣泛意見”，而這種“廣泛意見”與起草者的意見相左，反讓起草者成了那“不等于每一個”中的一個，難道就一定會“永遠不能統一”，從而影響實現民法典的專業性、技術性和時間表？不是有全國人民代表大會嗎？為什么不能以民主的精神，按照民主的程序，將“廣泛意見”中絕大多數人的意見“集中”起來，難道就不能搞得專業性和技術性更強，時間更快？在整個立法過程中，起草者和人大代表究竟應該誰“服從”誰？如果因此而陷入僵局只有一種可能，就是參與立法制定的人根本就沒有也不想有什么“民主”精神，只有要民眾服從自已意愿的“集中”意志。一旦“廣泛意見”與自已的意見不符，就寧肯堅持自已意見“永遠不能統一”，也不肯按集中的“廣泛意見”去實現“專業性”、“技術性”和“時間表”。不是嗎？    

文章還以外科手術的專業性和技術性為例來說明外科醫生的工作不是誰都可以干的，所以，立法也是如此。文章說，“民法典的制定，也是一項專業性、技術性極強的工作，也理應由長期從事民法學習、研究與實踐的專業人士為之，其它人如果都參與進來，一方面勢必對民法典的專業性、技術性造成威脅，另一方面也極有可能破壞民法典中具體規范的可操作性。這樣的民法典，是很難經受得住歷史的考驗的。朝令夕改是立法之大忌。”在這里，作者完全混淆了一個人際關系，就是外科醫生和病人及其家屬，立法起草者和人民，是服務者與被服務者的關系。任何病人及其家屬都有權對手術提出自已的看法，也必須經過病人家屬簽字同意后外科醫生才能進行手術。但這樣做并不等于是病人或其家屬要自已動手去為自已開刀。而且，要不要動手術，什么時候動手術，決定權在于病人及其家屬。在雙方意見不能統一的情況下，要不外科醫生主動請辭，要不病人辭退原外科醫生而另請高明。任何外科醫生都不可能在未經病人及其家屬同意的情況下動手術。否則，出了后果究竟是誰負責任？所以，在立法過程中以民主的方式聽取“廣泛意見”，然后通過民主程序來決定“集中”的意見，再將有關法律條文中各種法律名詞、法律關系、法律實施的表述等工作交由起草者去完成專業化、技術化，有何不可？當然，如果起草者不愿意按民主集中的原則意見辦，非要想方設法通過“絕妙”的主意，更換法律規定的程序，想方設法實現自已的“目標”，那就難免有“立法謀私”的嫌疑了。

有一點倒要提醒大家的是，所謂的“專業性”和“技術性”并非只屬于參與立法的幾個人，法律是屬于國家和社會的，也是屬于人民的，不是僅僅屬于法學家的。再權威的專家個人所擁有的專業知識和所經歷的社會實踐也是極其有限的。即便是完全由“專業人士”起草的法律也未必能夠“經得住歷史的考驗”。遠的尚且不說，1999年開始實施的由“專業人士”所制定的“證券法”就是中國歷史上一個實施時間最短就備受詬病而提出要進行大改的典型案例。與所謂的專業性和技術性相比，一部缺乏群眾基礎和社會實踐所支撐的法律，才是最難以實施、也是最有可能“朝令夕改”的。并無“專業性”和“技術性”的中國傳統道德和傳統習俗遠比法律在社會中所起的作用持久得多就是一個很好的例子。

    此文的真正目的直到最后才躍然紙上。文章說，“在我國民法典制定過程中，我們也應參照成功先例，以盡可能快地集中專家意見，從而就原則性問題達成一致。當然民眾意見不可不顧，但對民眾意見的搜集應由專家和立法機關人員在第一階段完成，而不應在其后的程序環節中因個別人對個別問題突發奇想地發表的意見而拖延立法進度，更何況這些個別意見有時會帶有極強的個人情緒，誤導立法。”說得多么有水平！既用“個別人”、“個別問題”和“個人情緒”不點名地批評了鞏獻田，又提出了一個更為“絕妙”的主意。好一個“先民主”——在草案還未能形成的“第一階段”向民眾搜集意見，“后集中”——然后“關起門”集中專家意見，內部達成一致，“說不說由你，是否采納由我”，以后你們就別管了。至于是由全國人大通過還是由人大常委會通過，咋好辦就咋辦，沒你們說話的份兒。等到法律公布，生米已經煮成熟飯， 你能咋的？

    如上所述，筆者認為，《南方周末》本期法治欄發表的這三篇文章，表面上看都只是針對鞏獻田一個人，實際上各有側重，相互呼應，其目的就是為了實現采用新的程序在今年通過物權法。它們不過是為實現這一“絕妙“主意而精心所作的一次輿論準備。只是《南方周末》法治欄的編者和文章作者的偽裝手法過于拙劣。假的就是假的，再好的包裝也無法將歪理邪說變成真理。本文的目的就是要將其真實目的公諸于眾。孰是孰非，相信各位讀者心中自有判斷。

                                    2006年2月24日

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