今年是美國內戰150周年，我在這里提出由美國內戰引出的四個問題，我覺得這些問題值得我們討論。

第一個問題是憲法層面或者說是憲法理論上的問題。從憲法理論上說，美國南北戰爭提出了一個問題：一個憲政共和國是不是應當或者說可以允許這個共和國的任何一個部分，比方說一個州、一個省、甚至一個縣、一個村莊，脫離這個共同體？這在憲法理論上有一個很專門的概念，叫做secession，我一般翻譯成“退出”——有沒有權力“退出”這個共同體，這是憲法理論上非常棘手的一個問題。

美國南北戰爭對這個問題做出了一個美國憲政的回答，就是No！Absolutely Not！林肯認為，這個問題的實質是一個憲政共和國有沒有權力抵抗內部的顛覆勢力。林肯認為必須得有，所以宣布secession就是叛亂，叛亂就必須鎮壓。這是南北戰爭最基本的一個問題，究竟是林肯違憲還是南方違憲。

在回答這個問題時，我還會講到，secession的問題和我們經常談到的空間問題有很大的關聯。所謂退出，無非就意味著一個空間的政治重組。空間的政治重組會引發什么樣的問題，背后隱含的是政治主權的問題。

第二個是政治哲學的問題。一個政治哲學的基本框架和概念體系，是不是需要包括比方說像領土、疆域、人民這些概念。我們都知道，當代主流的政治哲學，特別是羅爾斯的政治自由主義，是不包含這些概念的。我們同時也知道，西方整個政治哲學的傳統不是這樣的：從亞里士多德、柏拉圖一直到美國革命、美國南北戰爭，所有政治哲學討論的首要問題就是territory（領土）。

我接下來會談到，美國南北戰爭爆發的最根本原因是人口和土地的增長。所以最近十幾年，西方政治哲學一個比較大的發展，區別于以往羅爾斯上世紀七八十年代的一個問題，就是開始重新找回people、land——人民、土地。

第三個問題是南北戰爭所提出的政治史與社會史的關系問題，或者說是政治革命與社會革命的關系問題。這個問題，從美國南北戰爭會看得非常明顯。南北戰爭解決了黑奴的問題，怎么到了上世紀60年代又會突然出來民權運動、又出現黑人問題？這是怎么回事？在這里面，有一個政治史和社會史或者政治革命和社會革命、社會改造的關系問題。

我要提出的第四個問題是歷史書寫的問題，到底怎么寫歷史？由誰來寫歷史？我們首先都聽說過，歷史是由勝利者書寫的。如果說最近幾十年來歷史學界在干什么，無非是歷史學家們想顛倒過來，希望寫失敗者的歷史，重建被遺忘的人的歷史、以往被忽略掉的人的歷史。這樣做在理論上是否可能，還是實際上仍然是在寫勝利者的歷史，只不過這里的勝利者是你自己沒有意識到的。

退出（secession）的問題

我現在講第一個問題，退出（secession）的問題。

我們首先應該注意一個基本問題，從比較憲法史上看，這是非常有趣的一個問題，出乎我們所有人的意料。比方說，我們今天講，一個政治共同體的組成部分有沒有權力宣布退出這個共同體。這個問題在冷戰結束以后變得非常urgent、非常吃緊。

我們到處都可以看到，一個政治共同體或者原先的一個國家分裂，最明顯的當然就是蘇聯的整個解體，還有南斯拉夫。事實上還不僅如此，我們知道，在英國有蘇格蘭獨立黨，它是蘇格蘭議會的第一大黨；在加拿大有魁北克問題。這些都是憲法理論上的分離問題。

從常識上判斷，我們大概應該會覺得，一個自由民主憲政的國家應該允許分離。我們說，個人意義上的退出是很容易的。一個人在任何時候都可以退出他所屬的共同體，移民是最簡單的辦法。所以，所有的人權學說都非常強調個人的自由遷徙、可以自由地移民。還有一個脫離共同體的辦法——自殺，這是脫離一個共同體的極端做法。自殺就表示，我要與這個共同體切斷任何關系，這是自殺的含義。移民是最簡單的，但是一個部分，比方說一個村莊要退出，那么問題就變得非常復雜。

但憲法理論中最有意思的地方在于，我們會認為，美國的憲政理論應該是允許退出的，因為它強調一切都是自由組合。既然是自由加入，那當然可以自由退出；反過來，我們會認為蘇聯憲法是不允許退出的。但實際上恰恰相反，蘇聯憲法和美國憲法或憲政理論有一個非常大的不同：蘇聯的1936年憲法明確規定，任何一個加盟共和國都是可以退出的。所以我們一定要注意，1991年蘇聯的解體是一個憲法的過程，每個加盟共和國的退出都是有蘇聯憲法為根據的。

而美國南北戰爭的時候，美國南部首先有7個州，后來增加到11個州，它們宣布退出美國聯邦。南部州認為它們是有憲法根據的，根據就是美國憲法修正案的第9條和第10條。我們知道，美國憲法修正案的第1條和第10條是所謂的權利法案。但實際上，權利法案的最后兩條是從制度上保證了地方政府侵犯人權的權力，這一點我們中國學者可能不太清楚。因為權利法案通過的時候，主要目的是保護地方政府的絕對權力，不允許中央政府，也就是美國的聯邦政府干預地方政府。所以，權利法案的真正效應在于，聯邦政府無權管理每個州公民的權利，這應當是由地方政府、每個州的州憲法規定的事項。讀過一點美國憲法史的人都知道，第十四修正案的意義就是把權利法案轉變為一個由聯邦政府保障的憲法基本權利，將州政府排除在外。我講第四個問題——政治史和社會史的關系時，還會再出現這個問題。

但是這里面有一個問題，南方邦聯認為，聯邦憲法第9條、第10條的中心意思是，凡是憲法沒有明確授予聯邦政府的權力，都歸地方政權所有，所以地方政權有權宣布退出。因為憲法上沒有明確說聯邦政府（在當時主要是美國國會）有權禁止各州退出，所以南方認為退出權在各個州政府，所以州政府宣布退出聯邦是有憲法根據的。

但是在美國南北戰爭結束以后，1869年發生了非常著名的得克薩斯訴懷特一案（Texas v. White, 74 U.S. 700, 1869），它是迄今為止美國最高法院討論secession問題的唯一判例。我們如果去看這個案件的法院意見，就可以發現意見推理是非常牽強的，坦白說，它的論據是非常弱的。法院意見的整個論據當然都來自林肯，就是憲法上說美國人民結成一個共同體是要一個perfect union。既然是要一個更美好的共同體，也就意味著它是永久性不能分離的，任何一個部分都不能退出。得克薩斯訴懷特案在法律上確認了沒有任何一個地方可以宣布它有權退出美國聯邦，而且，如果宣布退出，林肯的先例就是軍隊可以鎮壓，任何退出都是叛亂。

這樣就提出了一個很有意思的問題，為什么呢？因為1990年、1991年前后，整個蘇聯、東歐都在轉型，轉型以后所有的東歐國家要做的第一件事情就是制憲。東歐8個國家，也包括蘇聯在內，制憲過程中都有一個龐大的美國憲法代表團，主要由美國憲法學者組成的代表團。蘇聯解體了，南斯拉夫解體了，捷克斯洛伐克也分裂成為兩個國家。所有這些都要在憲法上給出一個說法，大家都認為憲法理論上應該包含退出權這一條，因為既然是自由、民主的共同體，地方政權當然有權退出。

但這給美國憲法學者造成極大的困擾，因為從憲法理論上講，如果憲法不但可以包含而且應該允許每一個部分退出的話，這會直接威脅到美國政府的憲法解釋，在美國憲法中是不可容許的。無論是在民情上，還是在憲政理論上，都是不允許的，所以退出權的問題造成一個非常大的困境。

我們都知道，美國非常希望美國以外的國家都在分裂，地方政權退出就退出了，這是你應該有的權利，但回到它自己的國家就不允許了。而且，一旦退出權被寫入憲法，美國的憲政體制也要發生很大的問題，并不只是得克薩斯訴懷特這個案子要被推翻，整個體制都會變得非常脆弱。

所以美國憲法學者在1991年前后都在討論secession的問題，我印象最深的一篇文章是1991年凱斯•桑斯坦（Cass Sunstein）在《芝加哥大學法律評論》上的一篇文章。桑斯坦的一個論證就是，憲政共和國的憲法是不可以包含secession條款的，蘇聯憲法的secession條款本身就是非常荒謬的。桑斯坦的基本理論就是說，退出權本身和憲政就是對立的概念，因為憲政國家意味著一個共同體的人民同意用和平的方式來解決內部沖突。什么是憲政的方式？就是用和平的方式來解決內部沖突。如果你不承認是一個共同體的話，憲政共同體根本不存在的話，所有的憲政根據都會落空。所以憲政國家的憲法是不應該包括secession條款的，這是一個前提。

桑斯坦當然是從美國的角度去講的。所以我覺得，secession的問題在憲政理論上是相當困難的。處理這一問題必須回到主權理論，主權意味著對整個territory的至高無上的權力。如果主權的最高權力都可以被分割，主權治下的任何一個具體單位都可以claim、可以宣稱主權的話，那么主權也就不存在了。

最后，我還要提出一個相關的問題。對于任何一個了解美國憲政歷史的人來說，這個問題應當是一個常識性的問題，之所以還有必要重新提出來，是因為我覺得中國的很多憲法學家實際上是不明白這個道理的，比方說，什么叫一個法治社會、法治國家？我們大家都知道，托克維爾有一句名言，大意是，在美國，任何政治問題都會轉化為法律問題而得到解決，我們通常理解這句話是指一切都是有法可依的，政治社會中的一切都是由法律確定的。

這句話本身并沒有錯，但這句話并不是一個全局性的判斷。這里面涉及到政治與法律的關系問題。南北戰爭的爆發、內戰的爆發，當然就表明，最重大的政治問題不可能通過憲法手段得到解決。如果可以通過憲法來解決，就不會有戰爭。戰爭意味著憲政手段不可能解決。憲政意味著大家和平地、理性地以討論的方式解決最重大的共同體問題。那么由此實際上可以提出政治哲學和憲政理論中的一個最根本的問題：憲政國家、立憲主義政治最基礎的前提是什么？

哈佛大學政治學家哈維•曼斯菲爾德（Harvey Mansfield）有一句名言說，“所有的憲政主義都以非憲政為基礎。”這在美國憲政史中就有最好的證明。所有讀過一點美國憲政史的人都知道，第一，費城制憲會議本身就是違憲的。費城制憲會議上起草美國憲法的所有代表都沒有獲得人民的授權，讓他們去制定一部憲法。各州派這些人去費城開會，明確授權他們是修憲，而不是制憲。

第二，這幫人把自己關在費城兩個多月，外界根本不知道他們在干什么。在我們今天，沒有一個政治社會有可能做到這一點。雖然當時也是有媒體的，只不過交通不便，他們只有報紙。沒有任何人可以采訪，所有人都不可能知道會場內發生了什么。而且費城會議為什么沒有記錄，因為每個人不準做記錄。也就是說，所有討論的前提是一個黑箱作業，必須在一個絕對封閉的環境下，因為有外界民眾干預的話，精英們都會變得不理性，不能夠純粹理性地去思考問題，而必然會受到輿論的、民間的、本州居民的、本州民意代表機構的制約。將他們隔離起來，就是要他們完全從精英們的共識前提下去討論問題。這在以后任何制憲過程中都絕不可能復制。

但是我們要問，為什么費城制憲者可能做到這一點？為什么他們會有這種權力？原因很簡單。所有參加費城制憲會議的代表，都是美國獨立戰爭的英雄，他們是公認的政治領袖。所以費城會議一定要確保華盛頓到場。華盛頓歷來被稱為 Pale President、Pale Father，他是一個非常蒼白的總統，雖然他是美國國父，但是大家都不知道華盛頓總統到底干了些什么。但就是要確保他在，以保證整個制度的合法性。

不僅如此，南北戰爭也表明所有的憲法機制都歸于無效，而且，林肯的最大特點就是完全不顧憲法，完全不顧憲政。我們來看林肯在整個戰爭期間的一系列行動。第一點，林肯從根本上改變了美國的政體。在林肯以前，美國完全是一個以國會為中心的體制。按理來說，總統發動戰爭，尤其是對內戰爭，絕對是要先通過國會，但林肯完全是總統命令國會通過的。而且，林肯在南北戰爭宣戰時就立即取消新聞自由，取消人身保護令狀。如果從一個標準的憲法理論上看，林肯的所有行為都是違憲的，包括他沒有權力發動對南部的戰爭。

再詳細談的話，對林肯的問題可以談出很多。如果從美國史的角度來說，南北戰爭的最大爭論一直在于，林肯的內戰到底是基于個人目的還是其他什么目的？20世紀50年代修正史學的一個最重要的問題就是，沒有林肯，就不會有內戰，這個內戰是毫無意義的。美國當時有3,000萬人口，內戰死亡60萬人，還不算傷者。這個數字遠遠大于美國參加第二次世界大戰的死亡人數。美國歷史上犧牲人口最多的戰爭就是南北戰爭。很多人認為內戰是毫無必要的，認為妥協是完全能夠做到的。但這是50到60年代修正史學的看法。70年代以后，情況又倒過來了。也就是在民權運動以后，解放黑奴的正當性再次被高度強調。民權運動以前，在美國職業歷史學的研究中，林肯的地位在相當一段時間內非常有疑問。

所以我覺得這里面基本上有兩個點。第一個是我剛才講的，在憲法理論上怎么論證一個共同體是不能退出的，或者說美國憲法和蘇聯憲法，你們認為哪個更符合你們心目當中的自由民主憲政？第二個就是政治和法律的關系問題。法治本身以政治為保障，但是法治一旦確定以后，它就會有一個約束力。就像我們剛才談到的，1869年的得克薩斯訴懷特一案確定了美國的任何一個州都不能退出聯邦。當然，這并不是說這個判例對政治問題的解決有任何制約作用。因為如果有這個制約作用，南北戰爭就不會爆發。這是一個事后的判例，但是事后一旦確定，它就變成有非常約束力的判例，美國再也沒有一個部分、再沒有一個州或一個村宣布退出。這個問題是一個憲政史的問題。（觀察者網）

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