原文：http://bbs.cnhan.com/archiver/tid-857370.html

據媒體近期披露：國務院法制辦已經起草了一份《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例》(草案)。似乎被拆遷戶苦盡馬上會遇上甘甜，但漢律估計體現民意的新法很難在短期內出臺，故提請廣大被拆遷戶對維權要有較長時間的心理準備。鑒此，漢律對原方略一文作最后一次的補充。
    如何合法有效地維護被拆遷戶的合法權益？ 讓每個被拆遷人都成為拆遷維權的行家（即盡量不求人），漢律的建議是：對城市房屋的拆遷：當拆遷公告頒布后，拆遷人的工作人員約被拆遷人洽談拆遷協議時，被拆遷人應依法提出合理主張、耐心與其洽商，說話要和氣，盡量使用電話，對其威脅的話可錄音，萬一要見面，約見地點在政府有關部門為安全，對方抖狠，你打太極，切不可激化矛盾，絕不可說沒有多少錢我不搬家這類的話。在拆遷期間，被拆遷人應當免除一切不良嗜好，謹防掉進有關人員設計的陷阱，被迫簽訂違心的拆遷協議。被拆遷人事先應做好各項防范措施（最主要的是家人的安全），當被拆遷人的人身或財產遭到侵害（含人身恐嚇）時，被拆遷人應及時向當地公安機關報案，保留報案的證據（錄音、報案回執），當又一次遭受侵害（含人身恐嚇）時，被拆遷人可依國務院《信訪條例》向各級公安機關（含公安部）呈交請求保護函（最好用特快專遞，信封面寫明：關于請求保護…，必要時可附遺書），促使公安機關“規勸”侵害人，增強對被拆遷人的人身保護。如果被拆遷人再一次遭到侵害，之前的報案材料可以作為公安機關不作為的證據使用，提起人身損害的行政訴訟（暫不要提起財產損害的訴訟）。
    如果被拆遷人的合法補償安置要求（如要求產權調換）被拒絕，在拆遷人聲稱要裁決或剛剛通知被拆遷戶參加裁決會時（提出裁決申請到裁決書下達一般為一個月），被拆遷戶一人或數人可到基層法院提起行政訴訟（一般而言，在拆遷范圍內未走一半人時或拆遷公告剛下3個月前不宜過早提起該訴訟，但不應超過2年，訴訟代表人宜由自由職業者擔任），請求法院撤銷拆遷主管部門頒發的××號房屋拆遷許可證。根據建設部《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》第12條第2項的規定，如果被拆遷人提起告拆遷許可證的訴訟，拆遷行政裁決應當中止進行，這樣就不會發生其后的合法的行政強拆或司法強拆了，這種狀況對被拆遷戶來說是非常有利的。如果國務院305號令在2010年下半年廢止，只要被拆遷人在此之前盡快提起告拆遷許可證的訴訟（一、二審官司拖半年），既使輸了官司，但合法有效地阻止了拆遷人的最后時刻的裁決申請，待到305號令廢止時，拆遷人就再也無權申請拆遷裁決了。
     如果在訴拆遷許可證一案二審未結案的情況下，拆遷主管部門仍然違法作出裁決，行政機關或法院依據該裁決強拆了被拆遷戶的房屋，被拆遷戶申訴到北京最高法，該裁決肯定會被判決違法無效！依該違法無效的裁決而形成的后續司法或行政強拆裁判或決定統統違法無效，受害人有權申請國家賠償。
沒有拆遷許可證的拆遷，房屋所有人和承租人有權拒絕！任何地方政府和司法機關均不得介入，否則涉嫌濫用職權犯罪，或構成故意毀壞財物罪的共犯，即使房屋被拆，只要未簽協議，受害人有權向檢察機關、公安機關提出控告（用特快專遞），有權要求追究嫌疑人的刑事責任，并予以附帶民事賠償而不是補償。被拆遷人的房屋在被開發商或拆遷代辦公司違法暴力強拆的情況下，被拆遷人除可向公安機關報案外，還可根據國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第3條的規定，致函（特快專遞）拆遷主管部門要求將涉案事實向公安機關移送；對拒不移送行為，被拆遷人可根據《刑法》第402條的規定，向檢察機關提起徇私拒不移交刑事案件罪的控告。
    如何破解所謂誤拆的詭辯。幾乎所有不法開發商在違法強拆被拆遷戶的房屋后，不是拒不承認，在實在無法推脫時就稱：我是誤拆了×××的房屋，此時大多數公安機關基于眾所周知的原因，均會包庇拆遷人的違法犯罪行為，稱以上強拆行為是誤拆，而不予追究違法者的刑事責任。如何破解以上詭辯，建議：一般而言，當一個拆遷范圍內約有一半房屋被拆除后，某一被拆遷戶在未與拆遷人達成拆遷協議的時侯，特別是在拆遷人揚言要強拆房屋的情況下，被拆遷人可書寫一封告知備忘函（也可數戶被拆遷戶共寫一封告知備忘函），內容是：×××拆遷公司（或拆遷人）：我叫×××，我是××街××號合法私房的產權人，我的房屋的外型構構狀況是幾層樓的什么樣的房屋……（見正面、側面照片，房屋顯要位置可用涂料書寫醒目大字：張××私宅等類似提示文字），請拆遷人在拆除他人房屋或進行有關作業時要細心查看，謹慎操作，不要損壞我的房屋，……若貴單位發生損壞房屋的事實，勿謂言之不喻也，特此告知。此信用特快專遞寄給拆遷人（或拆遷代辦公司）一封，信封面寫明：提示收信人不要誤拆我的房屋的函。此信另用一般掛號信同時寄給政府基層有關處理拆遷事宜（或信訪、派出所）的部門，寄給這些部門的信中附上給拆遷人信的復印件。一旦被拆遷戶的房屋仍被違法強拆，可將寄以上函的憑證及給拆遷人信的復印件與被強拆房屋后的報案材料一并呈送給當地派出所，請求該部門依法追究強拆人故意毀壞財物犯罪的刑事責任。若房屋部份被違法損壞時，在向公安機關報案時，最好要求侵害人恢復原狀；若房屋被違法強拆后，在向公安機關報案后，若公安機關要求被拆遷戶提供被拆房屋價值的評估報告，切不可提交！理由是：故意毀壞財物罪立案的起點標準是，造成損失在5000元以上即應立案（法律規定是立案后由公安機關委托評估機構評估），幾乎所有被拆房屋的價值均在5000元以上，要求被拆遷戶提供被拆房屋價值的評估報告，既是公安機關違法不立案的借口，又是壓低房屋價值的陷阱。
    305號令第29條規定：對產權不明確的房屋，拆遷人履行相關公證和申報程序后，可依法拆除房屋（各地拆遷規章中有類似條款）。拆遷人時有惡意利用該條款恐嚇被拆遷人，他們將凡未與其簽訂拆遷協議的被拆遷人登報通告，稱逾期不簽協議者，將依法拆除房屋。被拆遷人可采取的措施是，將自已是某某號房屋的產權人、現仍與拆遷人有通訊聯系的信息告知（用特快專遞）于當地的公證處和拆遷主管部門，要求其依法不予辦理有關事項。                        
    被拆遷人向基層法院呈交告拆遷許可證的訴狀材料后（面交及特快專遞），如果基層法院在七個工作日內既不同意立案，又不作出書面裁定，根據高法《關于行政案件管轄若干問題的規定》第3條的規定，可向中級法院提起訴訟，中級法院不受理可向上級法院和人大投訴。
    怎樣寫告拆遷許可證的行政訴狀？這要針對各種綜合情況來定，拆遷人提交的不合法的申請資料只有在案件受理后才能看見，寫訴狀時只能針對已發生的且看得見的（以證據說話，廣為搜集拆遷人散發的各種拆遷宣傳資料）一樣或兩樣不合法的事實（含實體或程序違法）即可，案件受理后，見到被告提交的證據再補充撤銷拆遷許可證的理由也不遲。最簡單的起訴理由是：若頒發拆遷許可證之前未舉行聽證，可以該頒證行為程序違反了《行政許可法》第36條的規定而要求撤銷拆遷許可證。
    法院受理告拆遷許可證一案后，訴訟中既便是原告指出第三人提交的五份拆遷申請資料全部都不合法，絕大多數法院也會在最短時間內判決原告敗訴（絕大多數判決書是法院枉法裁判的證據，有此判決才可上訴、申訴）。如何合法延長告拆遷許可證一案的時間呢？最有效的方法是：被拆遷人可在此案一審判決下達的前或后時間內（不可超過二審判決書下達的時間），針對閱卷時了解到的被告所提交的證據所存在的問題，又提起第二個行政訴訟，請求法院撤銷第三人提交的以下文件之一即可：1、建設項目批準文件（2004年后改為建設項目核準或備案文件）；2、建設用地規劃許可證；3、國有土地使用權批準文件。法院受理了第二個案件后，原告應持第二個案件的受理通知書，主動向第一個案件的法庭提交書面的中止訴訟申請書，請求法庭根據最高法院《關于執行行訴法若干問題的解釋》第51條第6項的規定，中止第一案的訴訟，出現這種情形對被拆遷戶來說是非常有利的，它意味著305號令第16條所規定的先予執行（司法強拆）和第17條所規定的非訴行政強拆不能合法發生！房在對方著急。法院如不中止訴訟仍作出判決、或違法強拆房屋，被拆遷戶只須嚴厲鄭告違法者，持有關證據向有關部門投訴、向媒體披露，千萬勿發生沖突，將該判決和違法強拆申訴到北京最高法必被撤銷！第一個案件中止的時間越長對被拆遷戶越有利。被拆遷人對在告拆遷許可證一案和其后的連環案中發現政府及行政管理機關的批文涉嫌違法犯罪的，完全可以向檢察機關（對涉案人員）提起刑事舉報或控告。以上涉嫌的違法犯罪主要是非法批準占用土地犯罪和非法低價出讓國有土地犯罪（刑法第410條）。      
    如何合法延長告拆遷許可證的時間，除采用以上連環案的方法外，最簡單的作法是：在提起告拆遷許可證的訴訟時，有意留1、2戶暫不參加告拆遷許可證的訴訟（此時也有不愿意且未參加者，如有也可不留）。《最高人民法院關于執行行政訴訟法若干問題的解釋》中有如下三條對被拆遷戶非常有利：第24條：“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟”。  第71條：“原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發回重審”。  第80條：“人民法院審理再審案件，發現生效裁判有下列情形之一的，應當裁定發回作出生效判決、裁定的人民法院重新審理：(4)遺漏必須參加訴訟的當事人的；”  運用以上3條的具體方法是：1、對告拆遷許可證的一案一審判決不服提起上訴時，寫明法院未通知其他被拆遷戶參加訴訟，應當發回重審。2、對告拆遷許可證的一案二審判決不服提起申訴時，寫明法院未通知其他被拆遷戶參加訴訟，應當發回重審。以上上訴或申訴材料中應附未參加戶的證明。如果有意留下暫未參加告拆遷許可證的人被通知參加拆遷裁決時，應主動向法院提交參加告拆遷許可證訴訟的申請，以免被裁決。 筆者曾代理過一件眾多被拆遷戶提起的第三個連環訴訟（打三個官司共用了約一年的時間，現在完全用不著了，因305號令即將被廢止），狀告開發商的房地產開發資質證書不合法（此證書是取得建設項目批準文件的必要條件），開發商拖不起時間，在告拆遷許可證一案的二審判決未下達之前，自己就強行拆除了幾十戶被拆遷人的商鋪房，被拆遷戶將報案材料和強拆的錄像資料一齊交到公安局，強烈要求追究強拆者和幕後指揮者的“故意毀壞財物罪”或“強迫交易罪”（刑法第226條）的刑事責任、并要求附帶民事賠償（而不是補償），開發商無法只好答應賠商鋪房（產權調換）和經營損失。如果公安機關不立案,可向檢察院反映要求立案，同時可向上級公安、檢察機關反映，向人大投訴；如仍無結果，受害人可持公安機關不予立案的證據依刑訴法第170條第3項的規定直接到法院提起刑事自訴案件（無須繳費），但切切不要單獨提起民事訴訟（以免被動）！當然如何辦理以上案件，是否需要請內行人或律師代理，這要視被拆遷戶的各方面綜合情況而定，如果被拆遷戶提起訴訟的人數少、經濟比較困難、多跑跑書店（或上網看看拆遷信息）不請律師也行。以上訴訟一人提起是一案，幾十人或上百人由于訴訟請求都是共同的，也只算一案，一個案件法院只收訴訟費50元。但不服拆遷裁決的案件，一戶是一案，不能并案審理。如果有的被拆遷戶的房屋在訴拆遷裁決一案中已被法院先予執行強拆了，并且訴拆遷裁決一案的二審判決已經生效，事后補救的方法是：（1）、如果以前未告過拆遷許可證，仍然可提起該訴訟，其作用是：如果萬一碰到個清官將違法的拆遷許可證給撤銷了，依拆遷許可證而發生的拆遷裁決和法院的強拆統統要被撤銷，實行執行回轉。（2）、同時可將訴訟中了解到的拆遷人提交的有關拆遷申請資料的違法性，通過信訪途徑進行投訴。（3）、將拆遷裁決一案申訴到北京最高法。
    當被拆遷人收到拆遷裁決書后，為避免房屋過早被法院先予執行強拆，一般應在收到裁決書后的85日左右（在90日以內）對拆遷裁決提起行政訴訟，在拖時間的過程中可盡早提起告拆遷許可證的訴訟。如果法院受理了告拆遷許可證一案，被拆遷人（原告）應持告拆遷許可證一案的受理通知書，主動向第一個案件（即告拆遷裁決一案）的法庭提交書面的中止訴訟申請書，請求法庭根據最高法院《關于執行行訴法若干問題的解釋》第51條第6項的規定，中止第一案的訴訟。在訴拆遷裁決一案剛開始時，法院如果已先予執行拆除了房屋，它只是判前保障日后執行的一種措施，并不意味著被拆遷人已敗訴，在該案未結案之前，告拆遷許可證一案的提起，大大增強了被拆遷人推翻（即撤銷）拆遷裁決書的力度，因為法院如果要認定拆遷裁決合法，必然要求拆遷裁決的基礎條件――拆遷許可證也要合法，如果出現拆遷許可證被撤銷的結果，拆遷裁決必然會被撤銷；如果告拆遷許可證一案的時間拖得很長，久久不能結案，依照高法以上司法解釋，告拆遷裁決一案也依法不能結案，這種結果對被拆遷人來說也是很有利的。
   《城市房地產管理法》第六條規定：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規定”。據此，這次國務院準備出臺的新拆遷法即《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例》不會涉及到農村集體土地上的房屋拆遷及安置補償。新法的陽光還照不到廣闊的田野，農村的被拆遷戶仍然要受現行《土地管理法》為核心的法律（特別是各地政府出臺的“征用集體土地上的房屋拆遷安置補償辦法”）的約束，例：國務院256號令《土地管理法實施條例》第25條第3款規定：“……對補償標準有爭議的……協調不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施”。該規定不僅違法而且對被拆遷人極為不利，所以，農村被拆遷戶的維權更為艱難。
    集體土地上的被拆遷戶如何判斷政府征地及房屋拆遷補償安置是否合法，除了適用各地的集體土地上的房屋拆遷的規章外，應特別關注和運用如下對被拆遷戶有利的上位法：《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》第二條規定：“社會保障費用不落實的不得批準征地。”；勞動和社會保障部  國 土資源 部《關于切實做好被征地農民社會保障工作有關問題的通知》（勞社部發〔2007〕14號）第三規定：“對沒有出臺被征地農民社會保障實施辦法、被征地農民社會保障費用不落實、沒有按規定履行征地報批前有關程序的，一律不予報批征地”（以上兩規定各地有具體實施辦法）；國 土 資 源 部《征用土地公告辦法》第三條規定：“征用農民集體所有土地的，征用土地方案和征地補償、安置方案應當在被征用土地所在地的村、組內以書面形式公告”。第四條規定：“被征用土地所在地的市、縣人民政府應當在收到征用土地方案批準文件之日起10個工作日內進行征用土地公告，該市、縣人民政府土地行政主管部門負責具體實施”。第七條規定：“有關市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門根據批準的征用土地方案，在征用土地公告之日起45日內以被征用土地的所有權人為單位擬訂征地補償、安置方案并予以公告”。第十條規定：“有關市、縣人民政府土地行政主管部門應當研究被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人對征地補償、安置方案的不同意見。對當事人要求聽證的，應當舉行聽證會。確需修改征地補償、安置方案的，應當依照有關法律、法規和批準的征用土地方案進行修改”。第十四條規定：“未依法進行征用土地公告的，被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人有權依法要求公告，有權拒絕辦理征地補償登記手續。未依法進行征地補償、安置方案公告的，被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人有權依法要求公告，有權拒絕辦理征地補償、安置手續”。 政府有關部門如果能拿出以上相關有效資料，則證明其征地批準程序和安置補償實施程序合法；否則違法。  
    集體土地上的房屋拆遷發生爭議由誰裁決，應按以下規定辦理：《土地管理法實施條例》第25條規定：對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調。《國土資源部關于加快推進征地補償安置爭議協調裁決制度的通知》第(三)條規定：必須規范協調和裁決的程序。在程序設定上，首先必須貫徹協調前置、重在協調的原則，即當事人應當先向擬定征地補償安置方案的市、縣人民政府的上一級人民政府申請協調。未經協調的案件，不能進行裁決。
    對納入城市規劃區的房屋拆遷，其計價的規定（各地政府均有規定，低于城市標準）應當適用《最高人民法院行政審判庭關于農村集體土地征用后地上房屋拆遷補償有關問題的答復》的規定（2005年10月12日　法[2005]行他字第5號），該規定對百姓有利，該答復明確規定：“原則同意你院第一種意見，即行政機關征用農村集體土地之后，被征用土地上的原農村居民對房屋仍享有所有權，房屋所在地已被納入城市規劃區的，應當參照《城市房屋拆遷管理條例》及有關規定，對房屋所有權人予以補償”。
    百姓的房屋當被城管部門以違法建筑為由被處強拆或強拆后，房主可運用以下規定進行抗辯：《行政處罰法》第29條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰”（行政處罰包括強拆）。《行政處罰法》第31條和第41條規定：行政處罰前未履行告知義務的，行政處罰不能成立。設區城市的區城管執法局不具有查處違法建筑職權的法律依據是：《行政處罰法》第20條規定：“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄”。2000年國務院辦公廳作出的《關于加強和改進城鄉規劃工作的通知》（國辦發2000－25號）第三條明確規定：“加強城市規劃實施的監督管理，推進城鄉規劃法制化（二）統一組織實施城鄉規劃……城市規劃內城市人民政府統一組織實施，市一級規劃管理權不得下放，擅自下放的要立即糾正”。2002年國務院再次作出《關于加強城鄉規劃監督管理的通知》（國發2002－13號），該通知的第五條規定：“設區城市的市轄區原則上不設區級規劃管理機構，如確有必要，可由市級規劃部門在市轄區設置派出機構”。
    2008年1月1日，《城鄉規劃法》實施后，所有市、區城管執法局均無權查處違法建筑，有權查處違法建筑的部門是“縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門”或“鄉、鎮人民政府”，法律依據是《城鄉規劃法》 第六十四條：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款”。第六十五條：“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。
被拆遷戶在整個維權過程中，要善于將訴訟（含政府信息公開查詢）中收集到的行政違法文件（含拆遷人的違法之事）置于到行政投訴或刑事控告中去，一句概括話即是：打官司、依法信訪、依法控告同時并舉，并借助好媒體力量。
   《物權法》雖然已施行兩年，但國務院《城市房屋拆遷管理條例》至今仍未被廢止，下位法踐踏上位法造成的惡果世人有目共睹，有辱現代中國法治史！從2009年12月中旬國務院法制辦邀請法學專家研討《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例》(草案)的報道來看，體現民意的征收房屋的法律難以在半年之內出臺（執政立場是決定的因素，而不是執政能力！），這就意味著現行的305號令還將繼續肆虐全國（國務院法制辦官員稱：待新法出臺時同時廢止305號令）！鑒此，漢律呼吁大家一起再次提請全國人大和國務院立即廢止305號令（晚廢止一天，各地新頒發的拆遷許可證就要多禍害一些百姓，一旦305號令被廢止，每一拆遷片遺留下來的拆遷糾紛又該如何處理？損失由誰來承擔？全國人大和國務院的高官考慮過這些問題沒有？）！百姓應密切關注新法的修訂，絕不能趕走一個猛虎又迎來一個惡狼，不管惡法何時廢止，只要被拆遷人多相互交流信息，堅持依法維權，所受侵害終就會得到合理的補、賠償。以上建議均為筆者數年親身實踐的感悟，歡迎交流心得（請在百度上搜索參閱筆者寫的‘對現行拆遷法律制度的反思及立法設想’等文章）。   2010年1月   漢律   聯系郵箱[email protected]



    

× 烏有之鄉 WYZXWK.COM

您的打賞將用于網站日常運行與維護。
幫助我們辦好網站，宣傳紅色文化！

歡迎掃描下方二維碼，訂閱烏有之鄉網刊微信公眾號