庭審案例：基層人大代表維護群眾利益遭受冤獄
編者按：提供一個庭審案例，供法學研究者研究參考，供法學愛好者學法練習，理論聯系實際才能真正弄懂法律的本質。請大家看看法官判案的水平，想想老百姓依法維權的道路如何走好，為促進中國社會主義和諧社會貢獻本人智力。

（一）起訴書1份
（二）辯護詞3份
（三）判決書結論1份片段
（四）上訴書3份

簡單說明：

   首先，這三個被告人是重慶市巴南區紅光社區居民，在頂住來自鎮政府以上的各大政府權力機關的巨大壓力下，進行了艱難曲折的斗爭。他們是民選產生的第一屆紅光社區居委會成員和人民代表。由于他們始終堅持依法辦事的原則，為群眾的利益說真話、直話，反對區政府、鎮政府瞞報我村實有土地面積，以三峽受淹企業集群搬遷用地為名，騙取市政府審批（至今沒來一個三峽受淹企業）作為商業開發用地，三千多畝只批了一千多畝地。
   另有原紅光村集體資產數千萬元被村官和鎮政府侵吞侵占。
   由于上述原因，鎮和區在08年1月20日紅光社區第二屆居委會換屆選舉中，大搞違法選舉；把他們強行從居委會的位置上趕下來。都是想掩蓋這里面嚴重的腐敗問題，這是在我們市、區、鎮、村來說，他們又是一個強勢的利益團體。
   這三個人民代表為什么被抓？原因是08年7月23日陳蘭和張宗澤是不約而同的去了北京上訪，被地方政府接回來軟禁在農家樂。張宗澤還被政府官員毒打，后來回了家，天天派人監視他們的行蹤，直到08年8月5日，鎮政府通知他們去開會，就被抓了，陳蘭當時才做了人流手術四天。
   所以制造了這起冤案，從判決書上可以清楚的讀懂，法官不是依法辦案，是在一把手權力的巨大穿透力下判的案，只要仔細讀一下起訴書、判決書和三位律師的辯護詞和上訴狀就能夠得出結論。
   起訴書中的證人很多都是我們的村民，他們都對我說了公安機關在取證的時候進行了威脅，還有判決書上的證詞是被篡改了的，所以不敢讓他們當庭質證。
   我在網上看了很多維權上訪的人都被以“聚眾擾亂社會秩序罪”給判了刑，我覺得這條罪只能用在這些無辜的人身上。

重慶市巴南區人民檢察院起訴書
渝巴檢刑訴（2008）666號

被告人張宗澤（綽號：張毛），男，1946年6月20日出生，身份證號碼510213194606204018，漢族，小學文化，原系重慶市巴南區花溪鎮紅光居民委員會主任，花溪鎮第十七屆人大代表，駐重慶市巴南區花溪鎮紅光村4號附131號。因涉嫌聚眾擾亂社會秩序罪，2008年8月6日被重慶市公安局巴南區分局刑事拘留，經本院2008年9月3日批準，同年9月4日被重慶市公安局巴南區分局執行逮捕。

被告人王道清，男，1939年4月3日出生，身份證號510213193904034016，漢族，初中文化，重慶市巴南區花溪鎮第十七屆人大代表，駐重慶市巴南區花溪鎮紅光村2號附72號。因涉嫌聚眾擾亂社會秩序罪，2008年8月6日被重慶市公安局巴南分局拘留，經本院2008年9月3日批準，2008年9月4日被重慶市公安局巴南區分局執行逮捕。

被告人陳蘭，女1967年3月28日出生，身份證號碼510213196703284020，漢族，高中文化，原系重慶市巴南區花溪鎮紅光居民委員會委員，花溪鎮第十七屆人大代表，駐重慶市巴南區花溪鎮紅光村8號附61號。因涉嫌聚眾擾亂社會秩序罪，2008年8月6日被重慶市公安局巴南分局拘留，經本院2008年9月3日批準，2008年9月4日被重慶市公安局巴南區分局執行逮捕。

本案由重慶市公安局巴南分局偵查終結，以被告人張宗澤、王道清、陳蘭涉嫌聚眾擾亂社會秩序罪，于2008年9月17日向本院移送審查起訴。本院受理后，于2008年9月17日已告知被告人有權委托辯護人，依法訊問了被告人，聽取了被告人的辯解，審查了全部案件材料。

經依法審查查明：2005年3月至2008年6月期間，被告人張宗澤、王道清、陳蘭在重慶市巴南區人民政府、花溪鎮人民政府及有關部門多次對其宣傳土地征用的有關政策和法律，明知其提出的原花溪鎮紅光村的土地征用不合法的理由不能成立的情況下，仍然在重慶市巴南區花溪鎮紅光村居民委員會，以原紅光村集體土地被“少征多用”、原紅光村土地上所有開發建設項目無國務院批文均不合法等理由為由，糾集廖其榮、肖德玉、王洪彬（均另案處理）等人，分別多次到“重慶工學院”、“杰信雅鄰”、“李家灣市政道路中心”工程施工現場阻擋施工，致使“重慶工學院”、“李家灣市政道路中心”工程的施工無法正常進行，“杰信雅鄰”工程被迫停工長達一年多，造成直接經濟損失高達一百三十余萬元。

認定上述事實的證據如下：
1、 重慶市巴南區原紅光村征地的有關材料、原紅光村村民征地安置補償的有關材料、情況說明、重慶工學院、杰信置業有限公司、重慶博達建設集團損失情況等有關書證；
2、 證人曾慶榮、廖其榮、王洪彬、王朝元、蔡維有、肖德玉、鄧幫貴、范天祥、彭興華、喻明均、楊凡、劉強、彭濤、陳俊偉、徐麗、何平、李朝國、付顯華、楊文科、羅云、田秀鴻、陳興全、甘霖、汪菘揚、王英華、王平、胡登銀、朱廷海、劉明建、何先川、湯啟友、楊森、曾孔治、曾昌秀、倪克文、朱一平、唐葵豐、王蘇蓉、惠如勇、陳寬富、李勇等40余人的證言；
3、 被告人張宗澤、王道清、陳蘭的供述；
4、 現場勘查筆錄。
本院認為，被告人張宗澤、王道清、陳蘭糾集不明真相的群眾分別多次阻礙“重慶工學院”、“杰信雅鄰”、“李家灣市政道路中心”工地施工，擾亂了社會秩序，嚴重損害了本地區招商引資的投資環境，破壞了本地區的社會管理秩序和政府的工作秩序，社會影響十分惡劣，造成了嚴重的損失，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百九十條之規定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以劇中擾亂社會秩序罪追究其刑事責任。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十一條之規定，提起公訴，請依法判處。
此致
重慶市巴南區人民法院
二00八年九月二十七日

張宗澤辯護詞

合議庭法官和法院審判委員會：

我們XX律師事務所接受張宗澤及其家屬的委托，指派武XXX律師擔任被告人張宗澤聚眾擾亂社會秩序案的辯護人，根據辯護人會見被告人和參加法庭審理的有關證據，現提出如下辯護意見，請合議庭認真研究采納。

一、舉證責任的問題

根據我國刑事訟訴法的規定，公訴人負有舉證責任，為此本案所涉及的案件事實和法律事實，應當由公訴人舉證。比如本案的損失問題、鑒定結論問題、證人證言問題、文件的合法性問題等等。

二、公訴人提供的證人證言的效力問題

根據我國刑事訟訴法第四十七條“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據”的規定，這里的"必須"表示:證人提供的證言只有在法庭上接受審判人員,公訴人及訴訟參與人的詢問后,才能作為定案的根據。我國刑事訴訟法確立了"對抗求證"這一有利于當事人主義訴訟的基本精神，防止剝奪當事人對原始人證的詢問和反詢問權,現在的庭審方式要求證人應當出庭,接受以交叉詢問方式進行的質證,必要時還要接受法官的詢問,從而使法庭能夠直接審查證人的作證資格、感知能力、記憶能力、表達能力以及主客觀因素對證人作證的影響，辨別證言的真偽。公訴人提供的41個證人證言，在開庭前并沒有完全向法院提交，只是提交了41個證人名單而已，辯護人在提交證據的同時向法院申請了41個證人出庭作證的請求，在庭審中被告人當庭要求證人對質，公訴人的一些證人被告人并不認識，而且有些證人與本案的征地合法性有利害關系。根據刑事訴訟法規定的“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證”和最高人民法院《刑事訴訟法解釋》第141條規定了證人應當到庭作證，因法定原因不能到庭作證的，須經人民法院準許的規定。公訴人未履行法定程序，證人也沒有不出庭的理由，故意不通知證人出庭并且證人證言與事實不符，根據法律規定公訴人的證人證言被告人和辯護人不予以認可，法庭也不能作為定案的依據。

三、辯護人提供的證人證言問題

法律規定被告人及其辯護人有權利收集證據，也可以通知證人出庭作證。辯護人提供的10個證人出庭作證，由于證人的原因到庭的8個證人依法向法庭作證，在法庭上接受了辯護人和公訴人的發問、質問，證人的證言證明的事實是：一是自己也參加了阻止施工，二是沒有人組織和發動，三是阻止施工只是要求施工單位出示合法的征地批準文件，四是現場沒有發生人身傷害和財產損失，五是持續時間只有1小時，五是阻止施工的地點就是村民自己承包的土地。根據上述證人證明的事實與公訴人宣讀的證人證言相差甚遠，故辯護人提供的證人證言具有法律效力。

四、征地的合法性問題

我國憲法與土地管理法明確規定，國家為公共利益的需要，可依法對土地實行征收征用。在本案征地中公益性建設用地和經營性建設用地不分，大量經營性、商業性用地也都打著公共利益的名義和重點工程名義進行征地。其實本案涉及的征地是打著三峽工程庫區受淹企業集群搬遷的名義進行的一次非法征地，實際上是為了經營性、商業性用地，在中央征地凍結令期間集中違法征地違法行為，證據如下：

1、花溪鎮紅光村八個社實際土地面積

根據重慶市人民政府渝府地發（1998）380號《關于同意巴南區三峽工程受淹企業集群搬遷證用土地的批復》“征用花溪鎮紅光村八個社全部土地1232020平方米（折合1848、030畝）”的規定，辯護人向法庭展示了2006年8月30日國家測繪局重慶測繪院繪制的土地實際平面圖證據，該圖表明紅光村1至8社的全部集體所有土地為206、734公頃，即3101、01畝。該證據顯示花溪鎮紅光村八個社全部實際投影土地面積為3101、01畝，該證據證明了花溪鎮紅光村八個社內沒有荒灘、河流以及沒有不能耕種的其它土地。公訴人出示的文件和安置補償協議所稱全部土地1848、030畝（其中耕地922.7畝、非耕地955.428畝）與實際土地面積不符。并且公訴人沒有出示委托有關專業機構進行依法鑒定和測定的證據。

2、重慶市人民政府渝府地發（1998）380號文件違法的問題

從我國政府的政策性文件的效力來看，重慶市人民政府渝府地發（1998）380號文件是1998年9月11日發布的，是省級人民政府文件，與中央文件相比是個下位文件，而《中共中央國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》中發〔１９９７〕１１號文件和1998年3月29日《中共中央辦公廳國務院辦公廳關于繼續凍結非農業建設項目占用耕地的通知》中辦發電[1998]2號文件是上位文件。辯護人認為下位文件違反上位文件的，應當無效。從法律法規的效力來看，重慶市人民政府渝府地發（1998）380號文件違反國家的88年土地法，征地必須是實際的土地面積，而不是賬面面積。公訴人沒有認真審查，政府征地中沒有對征用花溪鎮紅光村八個社的全部土地進行實地勘測。辯護人認為公訴人明知不是事實的證據和違法的證據進行認定被告人的犯罪構成是非常荒唐的。

3、改變用途的問題

重慶市巴南區國土資源局巴國土發（2002）27號文件規定，“合作社土地被統一征用，在形式土地性質由集體地變為了國有地，但未完成征地補償安置，實質上并未變為國有地，在法律關系上土地仍應屬原集體經濟組織”，另外政府1998年到2002年征地未使用超過2年應當將土地依法退還給集體經濟組織。

4、少征多用或者是超越權限的問題

1988年《中華人民共和國土地管理法》第二十五條規定，“國家建設征用耕地一千畝以上，其他土地二千畝以上的，由國務院批準”。花溪鎮紅光村八個社土地面積（耕地面積）實際已超過重慶市人民政府批準的權限。公訴人應當舉證證明，重慶市人民政府渝府地發（1998）380號文件使用的土地1848、030畝（其中耕地922.7畝、非耕地955.428畝）的明確界限，如果界限不清的話，就是政府少征多用，或者是超越征用土地的審批級別的規定。辯護人認為被告人及其村民維護自己的財產權利是正當行為。

5、被告人上訪的問題

被告張宗澤、陳蘭、王道清以及社區的居民從2002年起、數年來不間斷地，就征地用地中的違法、補償不到位等問題向國土資源部和建設部中央國家機關上訪、以書面的形式反映。中央有關部門指示由地方接洽處理。在答復上訪的信函里，政府有意不談花溪鎮紅光村八個社土地實際面積，信訪單位也不回答重慶市人民政府渝府地發（1998）380號文件是否符合中央的兩個征地凍結文件，這說明政府征地中確實存在違法征地的事實。

五、本案的犯罪客體問題

聚眾擾亂社會秩序罪的客體是工作、生產、營業和教學、科研的正常的社會秩序，而且這些社會秩序必須具有社會性和合法性，社會秩序不是廣義的一般的社會秩序，而是指特定范圍內的社會秩序，具體是指國家機關與人民團體的工作秩序，企業單位的生產與營業秩序，事業單位的教學與科研秩序。公訴人指控的被告人犯罪的客體是被告人自己承包經營的土地，而且征地明顯違反國家法律法規和中央的政策文件規定，施工單位的施工行為不具有合法性，所以辯護人認為，被告人參加阻止施工的行為是維護自己財產權利的正當行為，并沒有侵害他人的財產權利，這種行為在法學理念上一般不按犯罪處理。

六、本案犯罪客觀方面的問題

公訴人指控被告人阻止施工的行為造成了130多萬元的經濟損失，事實上被告人參加阻止施工的時間每次只有1個小時左右，在現場沒有造成任何的人生損害和財產損失，公訴人宣讀的證人證言里有受傷和財產損失的描述，但是公訴人也沒有舉示任何的證據證明，恰恰辯護人的證人證明了村民們自發的去的，有自己的財產利益所在，村民們用說理的方法，要求施工單位拿出國務院的批準文件，客觀上沒有造成任何的損失，反而村民的維護自己財產權利的合法行為被施工單位糾集的人打傷。本罪的客觀方面必須造成嚴重損失的行為才能認定情節嚴重，而且這種損失的計算必須是直接損失，而不是間接損失。被告人阻止施工的行為尚未造成嚴重損失，辯護人認為不以犯罪論處。

七、本案主觀故意方面問題

在公訴人指控的被告人參加阻止施工期間，被告人張宗澤、陳蘭、王道清三人分別擔任居民委員會主任、委員、居民小組長和人民代表，作為居民委員會成員和人民代表，張宗澤等組織有關人員學習國家的法律，被告人他們沒有糾集不明真相的人，也沒有組織、策劃、脅迫等方法煽動群眾，而是依法維護和保護集體的財產不受侵害。村民參加阻止施工的行為完全是村民為了自己的土地而進行的維護自己財產權利的正當行為。被告人在參加阻止施工前并沒有預謀策劃和參加阻止施工中并沒有指揮指使，主觀上并沒有違法阻止施工，他們去的目的就是要求施工單位拿出國務院的批準文件，是一種理性的、非暴力的、和平的方式進行維護財產權利的行為，在幾次阻止施工中沒有發生任何傷亡和財產損失。實際上被告人除了特殊的身份外，自己也是維護自己財產權利的行為。

八、關于公訴人鑒定結論證據的效力問題

公訴人擁有國家公權力的訴訟地位和訴訟權利，公訴人應當清楚的知道，被告人是否構成犯罪，是要證據證明的，公訴人現在法庭上提供的鑒定結論是被告人是否構成刑事犯罪的重要證據，根據法庭質證，公訴人提供的鑒定結論的證據因鑒定人沒有司法鑒定資格而無效，公訴人提供的被告人犯罪的重要證據無效，所以辯護人認為，公訴人沒有資格請求重新鑒定，也沒有理由申請延期審理，否則，公訴人違背了關于無罪推定的法律原則。

九、處理本案的思路

本案屬于群體性事件中比較典型的維權性事件。現在對群體性事件的處理上，最突出的教訓就是地方政府部門沒有擺正自己的位置，在市場經濟的利益博弈中沒有嚴守“政府中立”原則，反而把自己和強勢利益集團捆綁在一起，“執政為民”的宗旨被異化為“為老板服務”和“為資本服務”，在處置群體性事件中動輒用高壓手段對付老百姓。“云南孟連事件”就是典型。明確定位政府角色，是預防和應對群體性事件的基礎性條件。權力必須退出市場，防止與民爭利，調整政府與企業、公眾的利益關系，形成基本和諧的“官民關系”。 回應群眾的利益訴求的前提是必須要暢通群眾的訴求渠道，群眾訴求實際就是“民意”。民意是執政黨最可寶貴的政治資源，對民意的尊重是現代政治文明的核心。當前應建立健全尊重民意的體制與制度，不斷拓寬民意表達的渠道，集中民智、反映民意、推動民主。從不少群體性事件來看，不少都是因為對涉及廣大群眾切身利益的重大決策、重大政策、重大項目和重大改革考慮不周或者估計不足而發生的，其中不乏因決策、政策失誤而激起民怨。四川省在2004年發生“漢源事件”后，就探索建立社會穩定風險評估機制，凡是涉及廣大群眾切身利益、可能因實施產生利益沖突的重大事項，都進行社會穩定風險的評估，凡是得不到絕大多數群眾理解支持的堅決不施行，從源頭上預防和減少了影響穩定的隱患。從運行情況看，取得了一定效果。

我們希望處理本案中吸取群體性事件中的教訓，用智慧來解決群眾利益的維權問題，不要把人民內部矛盾激化，不要造成新的社會不穩定。

綜上所述，根據法庭查明的證據證明紅光村1至8社的全部土地是3101。01畝，征用紅光村的全部土地的審批權限屬國務院，重慶市政府《批復》超越審批權限批地，是非法的。因《批復》形成的用地關系沒有法律上的依據，不夠成刑法保護的客體。由于《批復》不合法，用地也不合法，所謂的征地和用地行為，侵犯了紅光村村民的利益。張宗澤等三被告人作為紅光社區居民委員會主任、委員、小組長及人民代表依法保護集體財產、社區居民利益不受不法行為的侵犯，是其法定的義務和職責。張宗澤等三被告人在對不法行為長期以來，向政府及司法部門尋求行政、司法救急不能得到妥善處理的情況下，被迫采取制止施工的行為。在阻止施工的過程中，三被告人堅持理性的、以說理為主，采用的是非暴力、和平的方式進行的，即便阻止方面的人身受到傷害的情況下，阻工行為本身沒有造成對公私財物，及他人人身造成任何侵害。造成大規模社區居民參與的情況，原因并非是三被告人糾集不明真相的群眾，而是在征地補償過程中，侵害了村民利益，和政府管理部門下發文件的混亂所致。辯護人認為，張宗澤等三被告人的行為，既不構成對刑法所保護的社會關系的侵害，也不存在聚眾擾亂社會秩序的行為，應判決張宗澤等三人不構成犯罪。
                                 辯護人：XXXX事務所
                                            XXX律師

陳蘭辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

    根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十二條之規定，XXXX律師事務所接受朱庭海的委托，指派XXX律師擔任本案被告陳蘭的辯護人。接受委托后，辯護人通過查閱案卷材料、會見被告人、調查收集證據以及參加庭審，對本案有了較為全面的了解。現根據本案事實和相關法律規定發表如下辯護意見，請法庭合議時采納：
    公訴機關在起訴書中指控：被告人陳蘭等人“明知其提出的原花溪鎮紅光村的土地征用不合法的理由不能成立的情況下，仍然在重慶市巴南區花溪鎮紅光村居民委員會，以原紅光村集體土地被‘少征多用’，原紅光村土地上所有開發建設項目無國務院批文不合法等理由為由，糾集多人分別多次到‘重慶工學院’、‘杰信雅鄰’、‘李家灣市道路中心’工程施工現場阻擋施工”，造成直接經濟損失高達130余萬元。“擾亂了社會秩序，嚴重損害了本地區招商引資的投資環境，破壞了本地區的社會管理秩序和政府的工作秩序，應當以聚眾擾亂社會秩序罪追究其刑事責任”。辯護人認為，起訴書中所指控的犯罪事實不能成立，陳蘭等人不構成犯罪。

    首先，聚眾擾亂社會秩序罪侵犯的客體是合法、正當的社會關系；而本案中三處工地的施工行為并不具有合法性。

    公訴人認為，工程施工用地合法的依據是重慶市人民政府渝府地發（1998）380號《關于同意巴南區三峽工程受淹企業集群搬遷證用土地的批復》（以下簡稱《批復》）,但該《批復》的作出即屬違法行為。

1、《批復》中稱征用花溪鎮紅光村八個社全部土地共1232020平方米（折合1848.030畝）；而辯護人在庭審中舉示的證據顯示，紅光村1至8社的全部土地不少于2079畝，應為3101.01畝。第一，2006年8月30日，國家測繪局重慶測繪院繪制的紅光村1至8社的全部集體所有土地為206、734公頃，即3101.01畝。第二，《批復》作出的基礎性文件，即巴南區政府1998年7月15日巴南府地[1998]140號《關于區人民政府征地辦公室為修建三峽工程受淹企業集群搬遷需征用土地的請示》涉及的重慶市規劃局重規選（1998）巴字第50號《關于三峽工程受淹企業集群搬遷工程的選址意見書》的附件《重慶市建設工程設計條件、要求通知書》清楚地載明：工程在巴南區花溪紅光村進行設計，地塊面積1386000㎡，即2079畝地。以上證據從《批復》之前巴南區政府制作的文件中表明紅光村1--8個社的土地面積大于2000畝，而《批復》內容將紅光村1至8社的全部土地表述1848.030畝，是錯誤的。《批復》同意征用紅光村1至8社的全部土地，違背了1988年《中華人民共和國土地管理法》第二十五條國家建設征用“其他土地二千畝以上的，由國務院批準”的征用土地的審批級別規定。

2、1997和1998年國務院兩次下發了要求各地凍結審批非農業建設項目占用耕地的文件，即中發（1997）11號《關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》文件和中辦發電[1998]2號《關于繼續凍結非農業建設項目占用耕地的通知》文件。文件中都明確規定了在1999年1月1日前“確實需要占用耕地的，報國務院審批”，在公訴人舉示的《批復》中涉及耕地892.601畝，顯然該《批復》是違法的越權審批。
    因此，這份1998年9月15日作出的《批復》違反了土地管理法規定的審批級別限制，不具合法性；由該《批復》形成的征地用地關系，也是違法的；在未合法取得用地資格的情況下占地施工就是對原紅光村1-8社村民權益赤裸裸的侵犯！
    陳蘭等三被告作為現紅光社區的居委會成員、人民代表，維護社區居民的權益，不受違法行為侵害是他們權力職責和法定義務。在2002年至2008年期間，陳蘭等三被告和社區居民為維護社區集體財產和權利用盡了各種維權手段。將征、用地違法事實，從地方反映到中央，通過各種行政、司法途徑來尋求救濟，但在長達六年的時間里各級行政部門和司法部門都以程序事由相推諉，使該問題一直沒有得到合法、合理的解決。為保護自己賴以生存的土地，走投無路的三被告和社會居民迫于無奈采取理性、和平的阻工方式來維護自己合法權益，這與蓄意破壞正常社會關系、擾亂合法生產秩序在定性上應有本質的區別！

    其次，客觀行為方面，陳蘭等三被告并無組織、領導、策劃阻工的行為，不是聚眾擾亂社會秩序罪處罰的首要分子。

1、起訴書指控的三處工地阻工事件中，陳蘭因得知自已父親在“重慶工學院”的工地被工人打傷，才前往該工地就父親的醫治和賠償問題與施工方交涉。但交涉的結果卻是陳蘭自己也遭到施工方毆打，腰部被磚頭砸傷。“李家灣市政道路中心”施工現場的阻工，陳蘭只是在旁圍觀，整個過程都未與施工方有任何接觸，其說“占用耕地要國務院批準，違法占地要嚴查”的話合理合法并無任何不妥，且仍是對圍觀群眾所言。而“杰信雅鄰”工地的阻工，陳蘭則完全沒有參與。

2、根據刑事訴訟法第四十七條的規定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據”。而本案中公訴機關用以證明陳蘭等三被告涉嫌犯罪的近四十名證人均未到庭作證。同時，請法庭注意，公訴人宣讀的證人證言遭到陳蘭等三被告人的一致否認，而且與辯護人申請到庭作證的七名證人的證言相左。因此，公訴人所宣讀證人證言的真實性和合法性在證人不到庭的情況下根本無法核實，因此這一系列證人證言均屬無效證據。

3、從公訴人提交證人證言的內容上看，僅說明了紅光社區居委會的召開了居委會會議，會上學習了我國土地法規和土地政策，也提過到要求施工單位出具相關施工、用地手續。但這與組織、號召阻工事件不存在因果關系，這些證人證言沒有形成完整的證據鏈，無法證明陳蘭等三被告就動員、煽動了群眾阻擋施工。

    因此，三被告的客觀表現不符合聚眾擾亂社會秩序罪中“首要分子糾集多數人擾亂社會秩序”的規定，不是該罪的處罰對象。

    第三，聚眾擾亂社會秩序罪屬于結果犯，要求造成了嚴重損失才能構成；而公訴機關提交的確定損失的鑒定結論不合法，不能作為證據采信。

1、根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第九條第一款的規定，“在訴訟中，對本決定第二條所規定的鑒定事項發生爭議，需要鑒定的，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定”，因此，司法鑒定必須由專業的鑒定人員作出。這里的“司法鑒定資格”與鑒定人員自身的“從業資格”是兩個概念，要從事司法鑒定，必須首先具備該行業的從業資格；而有了從業資格卻不當然具備司法鑒定資格，司法鑒定資格還需專門的程序評定。本案中接受偵查機關委托出具《審核報告》的“鑒定人”陳飛，并未列入重慶市司法局2008年編制的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》中，意即該“鑒定人”根本不具有司法鑒定資格！由其作出的三份《審核報告》均不具有法律效力，不能作為確定損失的依據。

2、這三份《審核報告》審核的范圍均屬窩工、利息損失，包括員工在停工期間的工資、機械設備停工的損失以及前期投入的銀行利息損失等。辯護人認為，窩工和利息損失不是阻工造成的直接損失，居民理性、和平的阻工方式并未造成任何機械設備或人身損害；而鑒定結論中的損失，可以應通過行政、司法救濟來避免，施工方怠于維護自身權益造成的損失顯然不能納入確認刑事犯罪構成與否的審核范圍。故三份報告審核范圍有誤，確認金額失實。

    最后，本辯護人強調，張宗澤、王道清的辯護人向法庭提交的辯護意見同樣適用于陳蘭，此不再贅述。

    綜上所述，本案中因《批復》形成的用地關系沒有法律上的依據，不屬于刑法保護的法益，陳蘭等三被告沒有實施犯罪行為，公訴機關的不僅取證程序的合法性和證據真實性無法核實，且證據內容尚不能證明陳蘭等三被告有罪。因此，辯護人認為陳蘭等三被告不構成犯罪。

辯護人：XXX律師         
二〇〇八年十二月X日

王道清辯護詞

審判長、審判員：

    依照《中華人民共和國律師法》的相關規定，XXXX律師事務所XXX、XXX律師接受王道清的委托，在重慶市巴南區人民檢察院指控張宗澤、王道清、陳蘭構成聚眾擾亂社會秩序罪一案, 擔任被告王道清的辯護人。接受委托后，辯護人進行了必要的調查，會見了被告人，并參與了庭審。現本著“以事實為根據，以法律為準繩”的原則，提出以下辯護意見，盼合議庭采納。
    公訴機關在起訴書中指控：2005年3月至2008年6月期間，王道清等人“明知其提出的原花溪鎮紅光村的土地征用不合法的理由不能成立的情況下，仍然在重慶市巴南區花溪鎮紅光村居民委員會，以原紅光村集體土地被‘少征多用’，原紅光村土地上所有開發建設項目無國務院批文不合法等理由為由，糾集多人分別多次到‘重慶工學院’、‘杰信雅鄰’、‘李家灣市道路中心’工程施工現場阻擋施工”，造成直接經濟損失高達130余萬元。“擾亂了社會秩序，嚴重損害了本地區招商引資的投資環境，破壞了本地區的社會管理秩序和政府的工作秩序，應當以聚眾擾亂社會秩序罪追究其刑事責任”。辯護人認為，起訴書所指控王道清等人的犯罪事實不能成立。王道清等人不構成犯罪。

一、對公訴人在庭審中舉示證明王道清等三被告構成聚眾擾亂社會秩序罪的證據，辯護人提出以下質證意見。
 
    本辯護人將公訴人舉示的全部證據擬分為三類，第一類為書面證據，第二類為證人證言，第三類為鑒定結論。辯護人分別對公訴人舉示的三類證據進行評析。

    第一類書證，包括重慶市人民政府渝府地發（1998）380號《關于同意巴南區三峽工程受淹企業集群搬遷征用土地的批復》（以下簡稱《批復》）、政府部門依據該《批復》作出的相關文件和其他書面證據。對此類書證，辯護人認為，除對《批復》內容，涉及紅光村1至8社全部土地的具體數據1848.030畝的真實性提出異議外，對其他證據的真實性、關聯性不持異議。但對其合法性持有異議。因為《批復》不合法（對其不合法的論證本辯護人將在后文中闡述），依據《批復》派生的相關用地文件也不合法，其他書面證據，也失去了合法性的基礎。
    第二類證人證言。公訴人在法庭上宣讀了40余人的部分證詞，這些證人無一人到庭接受辯護人及被告的質證。被告人當庭否定證人證言，且控方的證人證言與辯方的證人證言所述事實是截然相反的。因此，不能排除偵查人員在取證時，是否有逼供、誘供等非法獲取證據的情形。辯護人對其事實性、合法性，有合理的理由不予認同。辯護人注意到，公訴人在質證時，強調證據是偵查人員在取證時,合法取得的。辯護人認為，此種辯解是不具證明力,不具說服力的。
    第三類鑒定結論，即關于重慶諦威房地產資產評估有限公司的《審核報告》。依據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》的規定,接受委托的司法鑒定人應當是經司法部門登記注冊的司法鑒定人。雖然重慶諦威房地產資產評估有限公司具有司法鑒定的資格，但是由于鑒定人陳飛不具有司法鑒定人的資格，其作出的《審核報告》不能作為刑事訴訟司法鑒定結論的證據使用。

二、王道清等人阻止施工的行為不構成對聚眾擾亂社會秩序罪客體的侵害。

    依照法律的規定，聚眾擾亂社會秩序罪侵害的客體應當是受法律保護的正常社會秩序，即正常的生產秩序、工作秩序。該罪所保護的應當是正當的、合法的社會關系。
    公訴人認為，工程施工用地合法的根據是《批復》。此《批復》審批同意征用了花溪鎮紅光村八個社全部土地1232020平方米（折合1848.030畝）。
    辯護人在庭審中舉示的證據表明，紅光村1至8社八個社的全部土地不少于2079畝，應為3101.01畝。這一事實有以下兩個方面的證據證明，    第一，2006年8月30日，國家測繪局重慶測繪院繪制的紅光村1至8社的全部集體所有土地為206.734公頃【見王道清辯護人提供的證據1-6】，即3101.01畝。第二，作為《批復》審批的基礎性文件，巴南區政府1998年7月15日巴南府地[1998]140號《關于區人民政府征地辦公室為修建三峽工程受淹企業集群搬遷需征用土地的請示》涉及的重慶市規劃局重規選（1998）巴字第50號《關于三峽工程受淹企業集群搬遷工程的選址意見書》的附件《重慶市建設工程設計條件、要求通知書》【見王道清辯護人提供的證據1-1】清楚地載明：工程定點在巴南區花溪紅光村，地塊面積1386000㎡，即2079畝地。辯護人認為,以上證據表明，在《批復》之前，審批機關就知道或應當知道，紅光村1--8個社“全部”土地面積大于2000畝。巴南區政府的申請用地請示和《批復》將紅光村1至8社的“全部”土地表述1848.030畝，是錯誤的。《批復》同意征用紅光村1至8社的全部土地，違背了1988年《中華人民共和國土地管理法》第二十五條，國家建設征用“其他土地二千畝以上的，由國務院批準”的征用土地的審批級別規定。據此，應當認定《批復》不具合法性。
    基于《批復》違背土地管理法規定的審批級別限制，屬違法行為的事實，由《批復》形成的征地用地關系，也是違法的。據此，公訴人指控被告王道清等人阻止施工的行為，侵害了刑法保護的客體，依法就不能成立。王道清等人阻止施工行為沒有侵害刑法保護的生產、工作等社會秩序，也就不構成對聚眾擾亂社會秩序罪客體的侵害，不構成犯罪。

三、被告張宗澤、陳蘭、王道清作為紅光社區居委會成員、人民代表，維護社區居民的權益，不受違法行為侵害是他們權力職責和法定義務。

    依照《中華人民共和國城市居民委員會組織法》第四條的規定，“居民委員會管理本居民委員會的財產，任何部門和單位不得侵犯居民委員會的財產所有權”，以及重慶市巴南區人民政府巴府辦發（1999）66號《關于轉發區政府征地辦公室關于重慶市巴南區三峽移民集群搬遷工程征用土地房屋拆遷、安置、補償的實施意見》【見王道清辯護人提供的證據3-4】第五條（一）的要求“在村社的建制撤銷后，建立相應的居民小組或居民委員會，其集體財產和債權、債務，轉由新建立的居民小組或居民委員會承擔和管理”規定，在公訴人指控的阻止施工期間，被告張宗澤、陳蘭、王道清三人分別擔任居民委員會主任、委員、居民小組長，和人民代表。作為居民委員會成員和人民代表，王道清等三人保護集體的財產、居民的權益不受不法侵犯，維護紅光社區利益，是他們的權力職責和法定義務。對違法侵害紅光社區集體財產和居民利益的行為，如果他們無動于衷，則構成失職。辯護人認為，還應該說明的是，王道清等人阻止施工的行為是在被逼無奈而不得不采取的維權行動。
辯護人注意到，2008年1月20日，在紅光社區“選舉”出新一屆居民委員會成員時，張宗澤、陳蘭就被剝奪了居民委員會主任、委員的職務。事實上，2008年1月20日新“選舉”產生的居民委員會，是在剝奪了法律賦予前一屆居民委員會的職權的情況下，由花溪鎮村（居）委會換屆選舉工作指導小組直接主持下產生的【見王道清辯護人提供的證據2-3】。所謂 “選舉”行為侵犯了紅光社區居民的自治權利。因此，剝奪張宗澤、陳蘭居民委員會的委員職務是非法的。

四、2002年至2008年期間，被告張宗澤、陳蘭、王道清和社區居民為維護社區集體財產和權利用盡了各種維權手段，將征、用地違法事實，從地方到中央政府部門反映、包括尋求行政、司法救濟。但是，相關問題至今未能得到合法、妥善解決。

    被告張宗澤、陳蘭、王道清以及社區居民，從2002年起，數年來不間斷地，就征地用地違法、補償不到位等問題向國土資源部和建設部中央國家機關走訪、以書面的形式反映，中央部門指示交地方接洽處理。2005年，三被告又向重慶市國土資源局就征地違法和補償安置問題提出行政復議。2005年9月14日，三被告等29人向重慶市第一中級人民法院提出行政訴訟，請求糾正征用土地的行政違法行為。第一中級法院以訴訟請求不明確為由，駁回起訴。該案一直上訴到重慶市高級人民法院，市高院最終仍以訴訟請求不明確裁定駁回起訴【上述事實見王道清辯護人提供的第二組證據】。紅光社區居民所反映圍繞紅光村違法征地、補償不到位等問題，在長達六年時間里，國家行政機關一直對《批復》征地合法性的實質問題避而不談，司法機關也以程序規定駁回起訴，以至于現在沒有得到恰當、妥善解決。
    這些問題，在三被告及紅光社區居民采取行政信訪、司法救濟手段都未能解決的情況下，被告張宗澤、陳蘭、王道清和社區居民迫于無奈以阻工的形式來維護自己的合法權益。

五、在阻止施工過程中，被告王道清等人不存在糾集紅光社區的居民聚眾阻止施工的行為。阻止施工時，被告和紅光社區居民從始到終堅持理性、以說理為主，采用的是非暴力、和平的方式進行。阻工行為本身沒有對公私財物，及他人人身造成任何毀損或侵害。相反，被告陳蘭及其父親遭到施工方的人身侵害。即便是維權者遭到人身侵害的情況下，他們的行為也是克制的、非暴力的。

    辯護人認為，在施工方用地的過程中，遭到數十名乃至數百名社區居民阻止施工的主要原因在于以下兩方面：第一，社區居民認為政府違法批地，且補償款不到位，直接損害了原村民的利益，村民自發進行阻止施工。這一點可以從被告方提供的8名證人，當庭接受質證的證詞得到證實。第二，由于政府下發的文件造成的混亂所致。巴南區國土資局巴國土民[2002]27號《關于‘授權花溪紅光居委會管理已經征用而未實施補償的五個合作社土地問題’的函》【見張宗澤辯護人提供的證據8】中稱“未完成征地的補償安置，實質上并未變為國有地，在法律關系上土地仍應屬原集體經濟組織。因此，余下的五個合作社的土地仍由原集體經濟組織（合作社或居民小組）管理”。據此，辯護人認為，出現大規模的社區居民自發阻止施工的行為，并非如公訴人在起訴書中所稱是被告人糾集不明真相的群眾阻止施工所致。

    綜上所述，基于紅光村1至8社全部土地是3101.01畝這一事實，征用紅光村的全部土地的審批權限屬國務院，重慶市政府《批復》超越審批權限批地，是非法的。因《批復》形成的用地關系沒有法律上的依據，不夠成刑法保護的客體。由于《批復》不合法，用地也不合法，所謂的征地和用地行為，侵犯了紅光村村民的利益。王道清等三被告作為紅光社區居民委員會主任、委員、小組長及人民代表依法保護集體財產、社區居民利益不受不法行為的侵犯，是其法定的義務和職責。長期以來，王道清等三被告對不法侵害行為，向政府及司法部門尋求行政、司法救濟,仍不能得到妥善處理的情況下，被迫采取制止施工的行為，維護集體和村民的權益。在阻止施工的過程中，即便村民的人身受到施工方暴力傷害的情況下，三被告仍堅持以說理為主，采用的是非暴力、和平的方式進行，且阻工行為本身沒有造成對公私財物，及他人人身任何侵害。造成大規模社區居民阻止施工的原因，并非是三被告糾集不明真相的群眾，而是因為在征地補償過程中，侵害了村民利益，和政府管理部門下發文件的混亂所致。辯護人認為，王道清等三被告的行為，既不構成對刑法所保護的社會關系的侵害，也不存在聚眾擾亂社會秩序的行為，應判決張宗澤、王道清、陳蘭三人無罪。

XXXX律師事務所XXX律師

判決結果：（摘選自《重慶市巴南區人民法院刑事判決書（2008）【巴刑初字第668號】
一、被告人張宗澤飯局中擾亂社會秩序罪，判處有期徒刑二年零六個月。
二、被告人王道清飯局中擾亂社會秩序罪，判處有期徒刑二年。
三、被告人陳蘭飯局中擾亂社會秩序罪，判處有期徒刑一年零六個月。
  如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向重慶市第五中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本一份。

                    審判長  毛宏敏
                    審判員  唐欽
                    審判員  劉隆新
                  二00九年二月二十三日

刑事上訴狀

    上訴人張宗澤，男，1946年6月20日出生，漢族，原系重慶市巴南區花溪鎮紅光村居民委員會主任，花溪鎮第十七屆人大代表，住重慶市巴南區花溪鎮紅光村4號附131號。2008年8月5日因涉嫌聚眾擾亂社會秩序罪被重慶市公安局巴南區公安分局羈押于重慶市巴南區看守所至今。
辯護人武善義，重慶善義律師事務所律師。
    上訴人不服重慶市巴南區人民法院（2008）巴刑初字第668號刑事判決書之判決，特依法提出上訴。
    上訴請求：請求二審人民法院依法撤銷重慶市巴南區人民法院（2008）巴刑初字第668號刑事判決書之判決，依法判決宣告上訴人無罪。
    上訴的事實和理由如下：

一、一審判決認定事實錯誤

    1、花溪鎮紅光村八個社土地面積與實際不符

    根據重慶市人民政府渝府地發（1998）380號《關于同意巴南區三峽工程受淹企業集群搬遷證用土地的批復》“征用花溪鎮紅光村八個社全部土地1232020平方米（折合1848、030畝）”的規定，辯護人向法庭展示了2006年8月30日國家測繪局重慶測繪院繪制的土地實際平面圖證據，該圖表明紅光村1至8社的全部集體所有土地為206、734公頃，即3101、01畝。該證據顯示花溪鎮紅光村八個社全部實際投影土地面積為3101、01畝，該證據證明了花溪鎮紅光村八個社內沒有荒灘、河流以及沒有不能耕種的其它土地。公訴人出示的文件和安置補償協議所稱全部土地1848、030畝（其中耕地922.7畝、非耕地955.428畝）與實際土地面積不符。一審認定重慶市人民政府渝府地（1998）380號文件同意征用巴南區紅光村全部土地1848.03畝，但是一審沒有查清巴南區紅光村全部實際土地面積，法院認定政府不是“少占多用”有什么依據？辯護人向法庭提交的國家測繪局重慶市測繪院關于紅光村全部土地面積的測繪圖證明，政府征用土地存在“少征多用”現象。

    2、公訴人提供的鑒定結論證據無效

    公訴人擁有國家公權力的訴訟地位和訴訟權利，公訴人應當清楚的知道，被告人是否構成犯罪，是要證據證明的，公訴人現在法庭上提供的鑒定結論是被告人是否構成刑事犯罪的重要證據，根據法庭質證，公訴人提供的鑒定結論的證據因鑒定人沒有司法鑒定資格而無效，公訴人提供的被告人犯罪的重要證據無效，所以辯護人認為，公訴人沒有資格對犯罪的主要證據請求重新鑒定和補充偵查，否則，公訴人違背了關于無罪推定的法律原則。一審認定重新鑒定的鑒定結論為造成直接損失130多萬元是錯誤的。被告人參加三次阻止施工的時間每次只有1個小時左右，而直接損失的計算應當以實際發生的損失為限。

    3、公訴人提供的證人證言法院沒有查證

    根據我國刑事訟訴法第四十七條“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據”的規定，這里的"必須"表示:證人提供的證言只有在法庭上接受審判人員,公訴人及訴訟參與人的詢問后,才能作為定案的根據。我國刑事訴訟法確立了"對抗求證"這一有利于當事人主義訴訟的基本精神，防止剝奪當事人對原始人證的詢問和反詢問權,現在的庭審方式要求證人應當出庭,接受以交叉詢問方式進行的質證,必要時還要接受法官的詢問,從而使法庭能夠直接審查證人的作證資格、感知能力、記憶能力、表達能力以及主客觀因素對證人作證的影響，辨別證言的真偽。公訴人提供的41個證人證言，在開庭前并沒有完全向法院提交，只是提交了41個證人名單而已，辯護人在提交證據的同時向法院申請了41個證人出庭作證的申請，在庭審中被告人當庭要求證人對質，公訴人的一些證人被告人并不認識，而且有些證人與本案的征地合法性有利害關系。根據刑事訴訟法規定的“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證”和最高人民法院《刑事訴訟法解釋》第141條規定了證人應當到庭作證，因法定原因不能到庭作證的，須經人民法院準許的規定。公訴人未履行法定程序，證人也沒有不出庭的理由，故意不通知證人出庭并且證人證言與事實不符，根據法律規定公訴人的證人證言被告人和辯護人不予以認可，一審法院以爭議較大和被告人強烈要求證人出庭接受被告人的質問和不予以認可的情況下，將公訴人的41名證人證言作為定案的依據屬于違法裁判。

二、一審程序違法

1、公訴人的證人沒有出庭

    被告人和辯護人在法律規定的舉證期限內向法院書面申請證人出庭作證，法院對辯護人和被告人的訴訟權利漠不關心，既沒有不同意申請的書面決定，也沒有同意申請的書面答復，在法庭審理中也沒有告知辯護人證人不出庭的理由。公訴人向法庭舉示的證人證言，在被告人和辯護人強烈要求出庭的情況下沒有出庭屬違法，法院在被告人和辯護人書面提出申請的情況下沒有任何理由的情況下沒有通知證人出庭也屬于違法。

2、公訴人的鑒定結論程序違法

    按法律規定，公訴人向法院提交證據，在法庭審理時被質證為無效證據時，公訴人重新鑒定和補充偵查不符合現代法律理念，他違法了我國法律確定的無罪推定原則，法院同意公訴人違法做法并采納了重新鑒定的重要鑒定結論證據也違法了法律規定的無罪推定原則。

3、辯護人提供的證人在法庭上證人證言沒有采納

    辯護人提供的證人在法庭的證人證言，證明他們去參加阻止施工是自發去的，沒有張宗澤、王道清、陳蘭的組織和指使和宣傳，法院沒有認定證人證言沒有任何人召集他們參加，那為什么就不能證明張宗澤、王道清沒有召集村民參加阻止施工的事實呢？

4、張宗澤“錯誤宣傳法律”的認定違法

    我國法院審判案件應堅持以事實為根據，法律為準繩的原則，張宗澤、王道清和陳蘭是村民民主選舉產生的人大代表和村委會領導，他們負有宣傳國家法律的義務和責任，而且他們宣傳的法律并沒有錯誤，他們收集了《中共中央國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》中發〔１９９７〕１１號文件和1998年3月29日《中共中央辦公廳國務院辦公廳關于繼續凍結非農業建設項目占用耕地的通知》中辦發電[1998]2號文件，而重慶市人民政府不但違反上述文件規定，超越職權，違法突擊征地，而且也違反了1988年《中華人民共和國土地法》的相關規定，一審法院在事實和證據目前，不依法確認征地文件是否合法，不依法認定征地文件的合法性和準確性是被告人是否構成犯罪前提的情況下，反而認定被告人錯誤的宣傳法律是構成聚眾擾亂秩序犯罪的前提，一審法院沒有確定錯誤在那里？這樣的裁判使辯護人浮想聯翩。

三、一審適用法律錯誤

1、法院適用政府文件定罪屬違法適用法律

    一審法院在法庭對辯護人和被告人提交的《中共中央國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》中發〔１９９７〕１１號文件和1998年3月29日《中共中央辦公廳國務院辦公廳關于繼續凍結非農業建設項目占用耕地的通知》中辦發電[1998]2號文件視而不見，1988年《中華人民共和國土地管理法》的第二十五條規定，“國家建設征用耕地一千畝以上，其他土地二千畝以上的，由國務院批準”也視而不見。而法院以重慶市人民政府渝府地（1998）380號文件同意征用巴南區紅光村全部土地1848.03畝為認定犯罪的依據，請問法院審案依據的是政府的文件判案？還是依據法律的標準判案？法院什么不敢對政府的文件說“不”呢？

2、一審法院錯誤地適用“刑法”

    聚眾擾亂社會秩序罪的客體是工作、生產、營業和教學、科研的正常的社會秩序，而且這些社會秩序必須具有社會性和合法性，社會秩序不是廣義的一般的社會秩序，而是指特定范圍內的社會秩序，具體是指國家機關與人民團體的工作秩序，企業單位的生產與營業秩序，事業單位的教學與科研秩序。公訴人指控的被告人犯罪的客體是被告人自己承包經營的土地，而且征地明顯違反國家法律法規和中央的政策文件規定，施工單位持有政府的合法施工許可的施工行為因為征地的違法性而不具有合法性，所以辯護人認為，被告人參加阻止施工的行為是維護自己財產權利的正當行為，并沒有侵害他人的財產權利，這種行為在法學理念上一般不按犯罪處理。

四、本案的處理思路

    本案屬于群體性事件中比較典型的維權性事件。現在對群體性事件的處理上，最突出的教訓就是地方政府部門沒有擺正自己的位置，在市場經濟的利益博弈中沒有嚴守“政府中立”原則，反而把自己和強勢利益集團捆綁在一起，“執政為民”的宗旨被異化為“為老板服務”和“為資本服務”，在處置群體性事件中動輒用高壓手段對付老百姓。“云南孟連事件”就是典型。明確定位政府角色，是預防和應對群體性事件的基礎性條件。權力必須退出市場，防止與民爭利，調整政府與企業、公眾的利益關系，形成基本和諧的“官民關系”。 回應群眾的利益訴求的前提是必須要暢通群眾的訴求渠道，群眾訴求實際就是“民意”。民意是執政黨最可寶貴的政治資源，對民意的尊重是現代政治文明的核心。當前應建立健全尊重民意的體制與制度，不斷拓寬民意表達的渠道，集中民智、反映民意、推動民主。從不少群體性事件來看，不少都是因為對涉及廣大群眾切身利益的重大決策、重大政策、重大項目和重大改革考慮不周或者估計不足而發生的，其中不乏因決策、政策失誤而激起民怨。四川省在2004年發生“漢源事件”后，就探索建立社會穩定風險評估機制，凡是涉及廣大群眾切身利益、可能因實施產生利益沖突的重大事項，都進行社會穩定風險的評估，凡是得不到絕大多數群眾理解支持的堅決不施行，從源頭上預防和減少了影響穩定的隱患。從運行情況看，取得了一定效果。
我們希望處理本案中吸取群體性事件中的教訓，用智慧來解決群眾利益的維權問題，不要把人民內部矛盾激化，不要造成新的社會不穩定。

五、本案爭議的焦點

1、重慶市人民政府渝府地（1998）380號文件合法性

    1997年《中共中央國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》中發〔１９９７〕１１號文件和1998年3月29日《中共中央辦公廳國務院辦公廳關于繼續凍結非農業建設項目占用耕地的通知》中辦發電[1998]2號文件，以及1988年《中華人民共和國土地管理法》是審查和確認重慶市人民政府渝府地（1998）380號文件合法性的唯一依據。被告人張宗澤、王道清和陳蘭在法庭上明確表示：只要法院實地勘測紅光村1至8社的全部土地沒有超過1848.03畝的，政府不存在少征多用，我們自愿認罪伏法。

2、紅光村1至8社的全部土地實際面積

    辯護人向法庭提交的國家測繪局重慶市測繪院關于紅光村全部土地面積的測繪圖證明，政府征用土地存在“少征多用”現象。公訴人在起訴前對土地實際面積進行司法鑒定或者進行現場勘驗，通過司法鑒定或者現場勘驗的證據就可以證明實際土地面積，被告人和辯護人也樂于接受。在法庭審理中辯護人向法庭提出了對紅光村1至8社的全部土地進行司法鑒定的申請，一審法院在沒有答復的情況下違法裁判，使被告人無法認可，也無法說服紅光村的廣大人民群眾。
    綜上所述，根據法庭查明的證據證明紅光村1至8社的全部土地是3101。01畝，要征用紅光村的全部土地的審批權限屬國務院，重慶市政府《批復》超越審批權限批地，是非法的。因《批復》形成的用地關系沒有法律上的依據，不夠成刑法保護的客體。由于《批復》不合法，用地也不合法，所謂的征地和用地行為，侵犯了紅光村村民的利益。張宗澤等三被告人作為紅光社區居民委員會主任、委員、小組長及人民代表依法保護集體財產、社區居民利益不受不法行為的侵犯，是其法定的義務和職責。三被告人宣傳法律和宣傳中共中央的文件的行為正確，他們堅持理性的、以說理為主，采用的是非暴力、和平的方式進行的，即便阻止方面的人身受到傷害的情況下，阻工行為本身沒有造成對公私財物，及他人人身造成任何侵害，也沒有造成大規模社會人員參加。至于造成大多數社區村民參與的情況，原因并非是三被告人糾集不明真相的群眾，政府的行為侵害了村民利益。該征地行為侵害的是子孫后代吃飯的18萬億土地生命底線，也侵害的是國家政令的暢通。辯護人認為，張宗澤等三被告人的行為，既不構成對刑法所保護的社會關系的侵害，也不存在聚眾擾亂社會秩序的行為，應判決張宗澤等三人不構成犯罪。
此致
重慶市第五中級人民法院
                                                                          2009年3月4日星期三

刑事上訴狀

上訴人：陳蘭，女，1967年3月28日出生，漢族，原重慶市巴南區花溪鎮紅光居民委員會委員，花溪鎮第十七屆人大代表，住巴南區花溪鎮紅光村8號附61號，現羈押于巴南區看守所。
上訴人因聚眾擾亂社會秩序一案，不服重慶市巴南區人民法院（2008）巴刑初字第668號刑事判決書，現提出上訴。
上訴請求：
撤銷巴南區人民法院（2008）巴刑初字第668號刑事判決書第三項，依法宣告上訴人無罪。
事實與理由：

一、一審判決認定事實錯誤。

一審判決認為，上訴人“在組織群眾學習的過程中，故意錯誤地宣傳花溪鎮紅光村的土地被政府‘少征多用’、‘征地不合法’，激化群眾矛盾”，這一認定嚴重與事實不符。
判決認定本案中幾處工程施工用地合法的依據是重慶市人民政府渝府地發（1998）380號《關于同意巴南區三峽工程受淹企業集群搬遷證用土地的批復》（以下簡稱《批復》）,但該《批復》的作出即屬違法行為。
1、《批復》中稱征用花溪鎮紅光村八個社全部土地共1232020平方米（折合1848.030畝）；而實際上紅光村1至8社的全部土地不少于2079畝，應為3101.01畝。第一，2006年8月30日，國家測繪局重慶測繪院繪制的紅光村1至8社的全部集體所有土地為206、734公頃，即3101.01畝（見證據目錄。。。）。第二，巴南區政府1998年7月15日作出的巴南府地[1998]140號《關于區人民政府征地辦公室為修建三峽工程受淹企業集群搬遷需征用土地的請示》是《批復》的基礎性文件，其中涉及的重慶市規劃局重規選（1998）巴字第50號《關于三峽工程受淹企業集群搬遷工程的選址意見書》的附件《重慶市建設工程設計條件、要求通知書》上清楚地載明：“工程在巴南區花溪紅光村進行設計，地塊面積1386000㎡，即2079畝地”（證據目錄。。。）。故《批復》將紅光村1至8社的全部土地記載為1848.030畝，是錯誤的。《批復》同意征用紅光村1至8社的全部土地，違背了1988年《中華人民共和國土地管理法》第二十五條國家建設征用“其他土地二千畝以上的，由國務院批準”的征用土地的審批級別規定。       
2、1997和1998年國務院兩次下發了要求各地凍結審批非農業建設項目占用耕地的文件，即中發（1997）11號《關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》文件和中辦發電[1998]2號《關于繼續凍結非農業建設項目占用耕地的通知》文件。文件中都明確規定了在1999年1月1日前“確實需要占用耕地的，報國務院審批”，《批復》涉及耕地892.601畝，顯然該《批復》是違法的越權審批。
因此，這份1998年9月15日作出的《批復》違反了土地管理法規定的審批級別限制，不具合法性；由該《批復》形成的征地用地關系，也是違法的；在未合法取得用地資格的情況下占地施工就是對原紅光村1-8社村民權益赤裸裸的侵犯，紅光村土地存在“少征多用”、“征地不合法”的現象絕非上訴人的“故意錯誤宣傳”！
上訴人作為現紅光社區的居委會成員、人民代表，維護社區居民的權益，不受違法行為侵害是他們權力職責和法定義務。在2002年至2008年期間，上訴人和社區居民為維護社區集體財產和權利用盡了各種維權手段。將征、用地違法事實，從地方反映到中央，通過各種行政、司法途徑來尋求救濟，但在長達六年的時間里各級行政部門和司法部門都以程序事由相推諉，使該問題一直沒有得到合法、合理的解決。為保護自己賴以生存的土地，走投無路的上訴人和社會居民迫于無奈采取理性、和平的阻工方式來維護自己合法權益，這與蓄意破壞正常社會關系、擾亂合法生產秩序在定性上應有本質的區別！

二、一審判決證據采信違法。

1、根據刑事訴訟法第四十七條 “證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據”以及《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第一百四十一條“證人應當出庭作證”的明確規定，證人只有在出庭接受各方質詢后其證言才有被采信的基礎。
一審中公訴人提交了近四十份證人證言，辯護人曾書面或當庭要求證人到庭質證，但這些證人卻無一出庭作證。且證言內容遭到上訴人的否認，同時與辯護人申請到庭作證的七名證人的證言相左。在證人不到庭的情況下其證言的真實性、合法性完全無法核實，取證過程中是否存在非法手段也無法排除，因此這一系列證人證言均屬無效證據；而一審判決卻全盤采信并以此作為認定上訴人有組織、號召、領導群眾阻工的客觀行為的唯一依據，將本應排除的證據作為定案依據實屬采信證據違法。
2、對于上訴人方出庭證人所作的“均是自發去工地，沒有人召集組織”的證言和其他證明上訴人行為不符合犯罪構成的書證，一審判決竟以“不能證明本案的犯罪事實”為由不予采信。無論事實本身還是上訴人的立場抑或刑事訴訟的證明責任，都決定了上訴人提交的證據當然是為了證明自己無罪。一審判決不從證據自身的真實、合法、關聯性出發根據法律規定加以核實并采信，反而以有罪推定的態度來選擇證據，嚴重違反《刑事訴訟法》第十二條“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的刑事訴訟原則。

三、一審判決無證據證明阻工行為造成了重大損失，一審審理程序違法。

1、一審中，公訴人提交的確定阻工損失的鑒定結論中，鑒定人不具備司法鑒定資格，辯護人當庭指出該鑒定結論的鑒定程序不合法，該結論無效。而是否造成重大損失是聚眾擾亂社會秩序罪的必要構成要件。我國刑法適用無罪推定，既然公訴機關無有效證據證明被告人犯罪那么就應當宣告被告人無罪。但是一審法庭竟然同意公訴機關以補充偵查名義進行重新鑒定，這是篡改法律、濫用訴訟權利，剝奪了上訴人的合法訴訟權利。
2、根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第159條之規定，公訴機關無權要求重新鑒定；根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第59條之規定，重新鑒定只能由法院委托。而本案二次開庭時公訴機關拿出的鑒定結論居然是由偵查機關的辦案單位委托。
本案中兩次鑒定均由同一鑒定機構完成，嚴重違反《司法鑒定程序通則》第三十條“重新鑒定，應當委托原鑒定機構以外的列入司法鑒定機構名冊的其他司法鑒定機構進行”的原則性規定，因此，一審判決采信的鑒定結論嚴重違反法定程序，該鑒定結論無效。而一審法院同意公訴機關以補充偵查名義重新鑒定，違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》和最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋的相關規定，審理程序違法。

四、公訴機關的未經質證的證據不能證明上訴人實施了煽動、召集群眾參加阻工的行為或積極參加阻工。

1、公訴機關提交法庭的未經質證的證人證言中只提及了上訴人參加了居委會成員學習《土地法》，并無證據證明上訴人實施了煽動、組織行為。
2、在公訴機關沒有舉示參加阻工人員如何到施工現場，是誰召集紅光社區居民參加阻工的證據。開會學習《土地法》和煽動、召集、組織阻工之間沒有必然聯系，且居委會開會內容也不涉及如何煽動、召集、組織阻工內容。因此公訴機關所舉示的證據沒有形成有效證據鏈，不能證明上訴人行為具有聚眾擾亂社會秩序罪的客觀要件。
3、在公訴機關的證據中，上訴人是2005年因自家土地被強行鏟平和父親被毆打而向施工單位討要說法參加了一次阻工，另外就是參與圍觀了一次，其參加的次數甚至比不上到庭作證的證人。因此不能認定上訴人積極參與阻工。
綜上所述，上訴人認為一審判決認定事實錯誤，違法采信證據，且審理程序違法，特請求二審法院依法查清事實，撤銷原判，宣告上訴人無罪。
此致
重慶市第五中級人民法院
      
二〇〇九年三月二日

刑事上訴狀

    上訴人：王道清，男，1939年4月3日出生于重慶市巴南區，身份證號510213193904034016，漢，初中文化，重慶市巴南區花溪鎮第十七屆人大代表，住重慶市巴南區花溪鎮紅光村2號附72號。
   
上訴人因聚眾擾亂社會秩序罪案，不服重慶市巴南區人民法院（2008）巴刑初字第668號《刑事判決書》，現依法提出上訴。

    上訴請求：請求依法撤銷重慶市巴南區人民法院（2008）巴刑初字第668號《刑事判決書》，宣告上訴人王道清無罪。
   
上訴理由：
原判決以張宗澤、王道清、陳蘭三人通過召集居民開會學習的方式，“錯誤”宣傳重慶市人民政府渝府地（1998）380號文件（以下簡稱《批地文件》），致使當地居民對紅光村建筑施工工地阻擋施工。根據重慶諦威工程造價咨詢有限公司提交的司法鑒定意見證實，造成嚴重的阻工損失。王道清等三被告的行為，擾亂了企業業單位正常的生產、工作秩序，情節嚴重，構成聚眾擾亂社會秩序罪。判決張宗澤、王道清、陳蘭三人構成擾亂社會秩序罪。上訴人認為，原判決認定王道清等到三人有罪證據不足、定性不準、適用法律錯誤。

一、原判決定性不準。張宗澤、王道清等三人的召集居民開會學習土地管理法指出《批地文件》超越重慶市人民政府的土地審批級別的錯誤，維護集體經濟組織利益的權利，是作為紅光社區居民委員會主任、委員、以及人民代表的法定職責、義務，而不應定性為“錯誤”行為。

原判決不能正視《批地文件》的錯誤，導致對張宗澤等三人指出《批地文件》錯誤行為，顛倒是非。上訴人舉示的證據證明，《批地文件》批準征用紅光村1至8社的“全部”土地不是《批地文件》所稱的“1848畝”，而應當不低于2079畝（根據重慶市規劃局重規設[1998]巴字第0053號《重慶市建設工程設計條件、要求通知書》），全部土地面積為3101畝（根據國家測繪局重慶測繪院2006年8月30日編制的測繪圖）。《批地文件》超越了土地管理法的審批權限，是違法的。由于《批地文件》不合法，依據此文件產生的用地文件不具合法基礎。張宗澤等三人組織社區居民學習土地管理法，指出《批地文件》的錯誤，其行為也就不存在違法性，而是正當的。

上訴人認為，特別應當指出的是由于《批地文件》不合法，用地單位、施工單位也就沒有合法的基礎，用地也就是不合法的。施工行為，也就不能構成刑法擾亂社會秩序罪保護的社會關系，即刑法保護的客體。紅光社區居民的阻工行為，是維權行為，張宗澤等三被告的行為也就不構成犯罪。

二、原判決根據公訴機關提供未經庭審質證的證人證言，認定三被告有組織、召集村民阻工的行為，且“在阻工過程中，有使用暴力阻工的行徑”。原判決認定的事實與證據證明的事實不符，依法不能成立。

庭審中，公訴人向法庭提交了40余份證人證言，這些證人無一人到庭接受辯護人及被告的質證，無法證明所述證言的真實性，也不能排除警方取證方式存在指供、誘供的可能性。公訴人提供的證人證詞不能作為定案的根據。

辯方提供的證人證言經出庭質證，證實了政府在征地過程中，未能妥善地解決補償、安置問題，侵害了原村民利益，他們自發地阻止施工。在阻工過程中，原村民們采取的是非暴力、和平的方式，即便被告陳蘭及其父親在遭到施工方的人身侵害情況下，被告和紅光社區居民始終堅持以說理為主，采用非暴力、克制的方式阻止施工。在控方證人證言未經當庭質證，被告人不承認，且沒有其他證據能夠證明控方指控事實，控方的證人證言與辯方的證人證言所述事實是截然相反的情況下，原判決無根據地采信控方證人證言，否定辯方證人證言，是背離事實，有失偏頗。

三、原判決根據公訴方提交重慶諦威工程造價咨詢有限公司所作的三份《司法鑒定意見書》作為主要證據，認定紅光社區居民阻止施工的行為造成了“嚴重損失”。上訴人認為，該《司法鑒定意見書》的委托人，及鑒定機構違反法律規定，不具合法性，不能作為刑事證據使用。

 2008年12月16日，公訴機關向法院提交了三份由重慶諦威工程造價咨詢有限公司（以下簡稱“諦威咨詢公司”）出具的《審核報告》，并在其提交的證據目錄（渝巴檢刑訴〖2008〗666號）中載明該證據為鑒定結論。在庭審質證時，辯方指出制作《審核報告》的鑒定人陳飛不具有司法鑒定人的資格，三份《審核報告》不具合法性。

 庭審后，2008年12月16日和2009年1月16日，公訴機關提出補充偵查兩次后，再次向法庭提交了由公安機關委托原鑒定機構諦威咨詢公司制作的新的《司法鑒定意見書》。該《司法鑒定意見書》屬于審判階段補充偵查的重新鑒定。在審判階段的補充偵查，行使偵查權屬于公訴機關檢察院，公安機關協助其偵查，重新鑒定依法只能以公訴機關作為委托人，《司法鑒定意見書》由公安機關委托他人作出不具合法性。其次，依據重慶市人民代表大會常務委員會《重慶市司法鑒定條例》第四十六條的規定：“重新鑒定不得由原鑒定機構和原鑒定人進行”。據此規定，由于諦威咨詢公司是本案不合法的《審核報告》制作機構，就不得再次作為重新鑒定的機構制作鑒定結論。因此，重新鑒定的委托人、諦威咨詢公司重新制作《司法鑒定意見書》不具合法性，不能作為刑事證據使用。

《司法鑒定意見書》評估的紅光社區居民阻止施工造成的經濟損失1058399元，這不符合刑事犯罪經濟損失的計算規則。刑事犯罪行為造成的經濟損失應以直接損失計算，當發生紅光社區居民阻止施工時，施工單位應當采取補救措施，包括以司法救濟手段，防止擴大損失。因用地單位、施工單位不采取相應的積極措施，防止損失擴大，減輕損失，由此造成的損失不應歸責于張宗澤等人。

綜上所述，經本案證據證明的事實表明，重慶市人民政府《批地文件》超越了土地管理法規定的審批權限，屬違法批地。依據《批地文件》使用土地的施工行為，也是沒有合法根據的。違法施工行為不是刑事所保護的社會關系，即聚眾擾亂社會秩序罪所保護的客體。張宗澤三人等作為居委員會主任、委員、人民代表維護原紅光村集體財產和原村民的利益，是其法定的職責，其宣傳土地管理法，指出《批地文件》違法，不具社會危害性，是正當的履行職責的行為。紅光社區發生的阻止施工用地單位行為，是政府在征地過程中，補償安置不到位，損害了原紅光村社員的利益，是居民們維權的自發行為。公訴機關指控張宗澤、王道清三人行為造成“嚴重損失”的主要證據《司法鑒定意見》不具合法性。《司法鑒定意見書》評估的損失金額的計算不符合刑事犯罪行為造成損害金額的計算原則，所謂損失金額不應歸責于張宗澤、王道清、陳蘭三人。上訴人認為，王道清行為不構成犯罪。為此，特訴于貴院，依法改判原判決，宣告王道清等三人無罪。

此致
重慶市第五中級人民法院

                                     上訴人：

                                    二零零玖年3月4日        

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