【摘要】法律形式主義曾是美國法學的正統，現實主義法學則從概念、邏輯、規則等多個角度對法律形式主義進行了批判，并以預測模式為中心，提出了個殊主義、目的性司法和對司法過程進行經驗主義探究等改革主張，對美國法理學的未來走向影響深遠。

【英文摘要】Legal formalism had been the orthodoxy in

American jurisprudence. and it has been

criticizedblegal real-ism from its concepts,

logical deduction and rules. At the same time,

legal realists proposed particularism, purposely

adju-dication and empirical inqury into the

judicial process centering on the predication

pattern, which has greatly influenced thefuture

developments of American jurisprudence.

【英文關鍵詞】legal formalism; legal realism;

indertinminacy of law; prediction pattern

現實主義法學是美國法理學發展史上的一次重要思想運動[1]，其影響極其深遠，20世紀以來美國法理學領域中的主要思潮或流派都與現實主義法學密切相關[2]。國內對現實主義法學的研究有一定的局限，如著力于其批判部分的介紹而對其建構部分則重視不足，對現實主義法學中激進的心理學分支與主流的社會學分支未加以有效區分等。全面梳理現實主義法學的理論成果，不僅有助于把握二十世紀以來美國法理學發展的歷史脈絡，而且對我國當下的法治實踐也大有裨益。

現實主義法學人物眾多，背景各異[3]，觀點紛呈，但其理論大致可分為批判和建構兩個部分。現實主義者為反對以蘭德爾（Langell）為代表的法律形式主義，提出了法律的不確定性命題，并以此為工具，從概念、邏輯與規則等多個方面對形式主義法學大加撻閥。但現實主義法學并非只有批判沒有建構，法律的不確定性命題也只是現實主義法學理論的開端而非終點。在破除法律形式主義神話的同時，現實主義者以預測模式為中心，提出了一系列改革法律的主張。

一、作為背景的法律形式主義

在現實主義法學運動興起之前，法律形式主義是美國法學的正統。南北內戰是美國司法風格轉變的分水嶺。內戰之后，美國司法由之前的宏大風格(

grand style）轉向形式風格（formal style

)。訴諸先例，遵循法官在先前判決中宣布的規則和解釋漸成普遍風尚。而當無先例可資援引之時，法院則會從一組聯系松散的判例中抽象出一般的原則以便其能適用于當前的案件事實。先前宏大風格時司法對政策因素的彰顯逐漸變得隱晦曲折，而將法律看成如同幾何學一般的公理與命題體系，運用演繹邏輯即可推導出確定結果的欲望則日趨強烈。按照霍維茨的觀點，法律形式主義在美國的興起起因于三種因素的匯聚與綜合，即法律界基于專業利益而要將法律視為一種客觀的、中立的、非政治性的制度，商業和企業集團希望凍結法律規則，使之成為固定的、不可改變的邏輯推理規則體系以及法律精英與新興商業資本的利益結盟。(1)389-390而美國法最終能朝著形式主義方向發展則與蘭德爾（Langdell）的貢獻密切相關[4]。蘭德爾曾任哈佛大學法學院首任院長，其法學理論在方法論上明顯受到當時自然科學的影響。蘭德爾在主事哈佛大學法學院期間，力圖按照自然科學提供的模式來構建法學學科體系。蘭德爾堅信近代科學的理性主義力量能夠揭示普適的真理，科學與理性的全能和解放品質能夠通透法律關系的本質，因而其在《合同法案例選》的序言中聲稱：“法律首先是一門科學，其次，這門科學所需要的全部可能材料都包含在該書中。”格雷（Thomas

Grey）把蘭德爾建構的法學學科體系稱為“古典正統體系”（classical orthodox

system）并著力勾勒了其五個方面的特征：1、程序上的整全性（com-prehensiveness)。法律體系不存在程序性罅隙(

pro-cedural gaps)，也無程序性重疊（procedural

overlaps)，能夠設計一種制度性機制為管轄范圍內的每個案件提供唯一的解決方法。2、實體上的自足性（complete-ness)。法律制度被看成是一個封閉自足的體系，絕緣于外在的倫理道德及政治生活等的要求，對訴諸司法解決的每個案件都能提供唯一正確的法律答案，法律在實體上成為一張無縫之網，不存在實體上的罅隙(substantial

gaps)，也無實體上的重疊(substantial o-verlaps) 。

3、法律推理上的形式性（formality)。法律中唯一正確的答案可經由理性的、無爭議的、令人信服的推理過程而得出，法律推理在自足封閉的體系內依賴演繹邏輯展開，無須假于外在的價值判斷。4、體系上的概念秩序（conceptual

order)。法律體系經由先驗的、不證自明的概念而組織建構起來，實體的基礎規則從少數抽象的原則和概念中推演而來[5]，而概念與原則足夠抽象，能覆蓋每一個可以想見的案件事實。5、價值上的可接受性（Acceptability)。官方行為可理性地預測，人們可合理地安排生活，算計得失，個人自由得以充分保障，政府是法治的而非人治的皆是內在于形式法體系中的價值追求。而對外在價值，形式法也并非完全拒斥，但對諸如實質正義、公共政策之類的考慮不應傷害形式法體系的完整與內在邏輯結構的優美。{2}15從總體上來看，蘭德爾的古典正統體系視法律為一個去社會背景化的超驗客體。法律是一個自治封閉的體系，由抽象的概念和原則構成，具體的規則來自于抽象概念和原則的推導，而司法則完全成為在封閉體系內進行的計算過程，法官只需運用演繹邏輯進行形式主義的法律推理即可為案件找到確定的答案。

自1870年到1920年的五十年間，法律形式主義一直是美國法學界的正統理論，而洛克納案{3}則是蘭德爾古典正統體系臻于巔峰的標志性案件。在洛克納案之前，法律形式主義限于私法領域，蘭德爾將憲法等制定法排除到“法律科學”之外，認為它們是政治過程的輸出物，因而太過專斷而無法對之進行科學的研究，通過對政治問題的回避來維護私法學科的純粹性[6]。而在洛克納這一憲法案件中，聯邦最高法院不僅將形式主義的法律推理發揮得淋漓盡致，而且將憲法也形式化地處理，把形式法的要求擴展到包括公法在內的整個法律體系。

二、現實主義法學的批判

洛克納案既是法律形式主義臻于巔峰的標志，也是其盛極而衰的轉折點。在洛克納案前后，現實主義法學已經嶄露頭角[7]，一批年富力強的偶像破壞者，諳知實用主義哲學、非歐幾里德幾何學、愛因斯坦的物理學及心理學與人類學方面的新發展，對公理與命題的體系、歸納演繹推理的價值及形式規則安排人類事務、組織社會生活的能力持普遍懷疑態度，他們批判法律形式主義在哲學上的幼稚和政治上的邪惡，試圖復活內戰之前司法的“宏大風格”。而至20世紀20年代以后，在歐陸利益法學和自由法學運動的激勵下[8]，現實主義法學理論在美國已蔚為大觀。為動搖蘭德爾古典體系的正統地位，現實主義者們祭出了法律不確定性的旗幟，在此命題之下，現實主義者從概念、邏輯與規則等多個角度對法律形式主義進行了批判。

（一）概念—超驗的廢話

法律形式主義對概念極為倚重，蘭德爾將法律看成是一些超驗的概念和原則的邏輯展開，{4}443借助于先驗的、不證自明的抽象概念，普通法成為“在天國中沉思的先知”。現實主義者則對概念進行了激烈的攻詰，認為形式法體系所設計的概念不過是“法律魔法”、“語言訛詐”和“概念雜耍”，{5}821

-824只有在耶林（Jhering）夢想的概念天國中才能找到。{5}809傳統法學中所謂的“公司法人、財產權、公允價值、正當程序、權利、合同、共謀、惡意、近因”等等都是“超驗的廢話”。{5}820。現實主義法學對形式法體系中的概念大加撻閥的原因在于如下幾個方面：首先，現實主義法學的主要參與者一般都對概念、分類、范疇及下定義的方法持否定性的態度。例如盧埃林（Llewellyn）認為，概念只是思維的工具，應當根據目的來建構，{6}431定義劃定了一個范圍，既包括又排除，它將某些事物包括在定義的范圍之內，而將另一些排除到劃定的范圍之外，而這種排除，通常都是相當武斷的。{6}432傳統法學流派中的定義都觸及到法律的某個重要方面，但同時卻忽略了或過分強調了另一些方面。{6}433其次，現實主義者認為，不存在超驗的、不證自明的概念，任何概念都“可從一個存在種種可能替代物的寬泛菜單中來選取”，{7}202從抽象的概念中也無法獲致必然的規則與結論。再次，現實主義者認為形式法體系中的這些超驗概念導致了法律推理中的循環論證。“在法律的每一個領域，我們都會發現一些奇特的概念，它們既非根據經驗事實，也非根據倫理道德來定義的，卻都被用來回答經驗和倫理問題。”{5}820因而，根據這些措辭來發表的辯論必然都是循環論證。它們無法根據實在的論據和道德論證來證實或證偽。{5}814法院行為是否正當要求以非法律的言辭來予以回答。對此，科恩（Cohen）以“商號”為例具體分析了“財產權”這一概念。法院為商號提供保護的理由在于，如果某人創造了一個有價值的東西，他就有權獲得不被剝奪的保護，因為有價值的東西是財產。科恩認為，此種法律推理中的循環論證是顯而易見的。法律保護，因為有經濟價值，而是否有經濟價值及經濟價值的大小又決定了法律是否保護及保護的程度，這就如同Moliere的醫學發現，“鴉片使人人睡因為其包含著安眠的成份”。{5}820。最后，現實主義者認為，這些超驗的概念會使人們專注于概念、語詞而忽略社會現實。空洞的概念似乎給了形而上學者所要求的穩定世界，{8}6但當我們對法律現象進行研究、描述、預測和批評時，超驗的術語毫無用處，超驗的廢話“易于讓人忘卻型塑法律的社會力量與評判法律的社會理想”。{5}812

（二）邏輯—偽裝的工具

在現實主義法學形成氣候之前，其智識上的先驅霍姆斯（Holmes）就已經發展了一套實用主義的法理學。與蘭德爾法律形式主義對邏輯普適性的強調針鋒相對，霍姆斯斷言，“法律的生命不是邏輯，而是經驗”，“邏輯只是一種工具，而非目的”，“你可以給任何一個結論以邏輯的形式”，“司法判決的主要語言是邏輯語言，邏輯方法和形式迎合了大眾對確定性的渴盼，但確定性一般來說只是一個幻想”。{9}645-466。而在美國本土產生的實用主義哲學同樣極大地影響了現實主義法學運動。在《邏輯：探究的理論》一書中，杜威（Dewey）指出了利用邏輯進行探究的幾個環節，包括不確定的情境、對問題的建構、解決辦法的確定，推理及驗證。{10}183杜威認為，事實上，人們并不從前提，而是從某些對結果的模糊預期出發來思考問題，然后我們尋找原則和事實素材來支持我們預期的結果或幫助我們在兩個競爭性結論之間作出明智的取舍。而在法律中，沒有哪個律師會根據演繹邏輯來思考當事人的案件。律師會先得出一個其意欲達致的有利于當事人的結論，然后分析案件事實，從中發現素材，以形成有利于當事人的事實陳述，并把它作為法律推理中的小前提。與此同時，律師會審視已經作出的類似先例，從中發現法律規則并以之來看待和解釋事實。在此過程中，律師會在事實與規范之間來回穿行，“他們既可能改變選取事實的視角和重點”，也可能“修正對案件事實的取舍”。{11}23。

霍姆斯的箴言被現實主義者奉為圭臬，而杜威的工具主義邏輯觀同樣明顯影響了現實主義者對司法過程的認知[9]。現實主義者因而提出了司法判決的刺激反應模式，將法律推理中的邏輯指斥為偽裝的工具。現實主義者認為，判決是法官受案件事實（包括潛在的事實）刺激的反應，在案件事實的刺激下，法官會先形成結論，然后再裁剪事實、尋找規則與先例來支持自己的結論，至于判決理由中的邏輯推理不過是法官在事后將結論合理化（Rationalization）的方法。對此，弗蘭克（Frank）引用著名法官肯特（ChancellorKent)的話來作為佐證，“我首先成為事實的主宰者，然后我發現正義之所在，多半時候受道德感的支配，然后我坐下來尋找權威……而我幾乎總能找到與我關于案件看法相吻合的原則”。{8}112。大多數現實主義法學家都接受了這種頭足倒立的三段論方法[10]，例如盧埃林同樣認為，判決理由不能再被看成是案件判決過程的反映，演繹邏輯既不能描述判決的過程，也不能解釋判決結果是如何形成的，判決意見和邏輯推理不過是為了“使判決看上去合理，使判決在法律上看起來是得體的、正確的和不可避免的”。{12}1239。聰明的法官用邏輯來欺騙別人，而愚笨的法官則用邏輯來欺騙自己。因此，形式主義的方案一味專注于“內在結構和邏輯過程的優美”，是“為了科學而科學”，{13}605把法官的價值判斷喬裝打扮成先定概念與規則的邏輯產物，不僅遮蔽了其中的價值選擇，也使經驗性和規范審查無從著手，而律師訴諸滴水不露的職業主義敘事能使其非正當的要求無受撻閥之虞。

基于對司法過程的此種認知及法律推理中演繹邏輯功能的認識，現實主義者批判洛克納案中的法律形式主義，認為聯邦最高法院只是機械地將普通法中的“合同自由”概念涵攝到憲法第十四修正案中的“自由”之下，然后將其運用于案件事實，利用演繹推理的方式得出判決結果，從而阻止了州政府和聯邦政府福利國家取向的管制經濟與社會事務的活動。現實主義者認為，在洛克納案中，聯邦最高法院忽視了具體的事實情境，未曾考慮“雇工與雇主之間締約能力的差別”，忽略了不同群體“在財富上普遍不平等”的事實，因而“拒絕給予不同群體以實質性的締約自由”。{14}28。因而洛克納案不過是在以“合同自由”為托辭來支持自由放任的經濟政策，在其“邏輯正確”形式偽裝之下的是赤裸裸的意識形態偏見。

（三）規則—并非參照的中心

激進的法律現實主義者認為，傳統的法律規則作用有限，它們在法院的判決過程中未曾扮演重要角色，也無助于結果的預測，因而規則并非法律，唯有具體的判決才是法律。但多數現實主義者則持相對溫和的立場，認為規則確實存在并對判決結果施加了一定影響，法官在某種程度上也曾注意到紙面規則，但他們受其它因素的影響則更為強烈，簡而言之，規則并非法官判決時參照的中心。{6}442傳統法學無一例外地將規則當成法學研究的中心是一個極大的錯誤。現實主義者認為必須擺脫這些舊思想的束縛，從而為法學研究找到新的進路。

現實主義者之所以普遍對規則持懷疑主義的態度，首先在于他們對法律與社會二者關系的總體性認識。現實主義者認為，社會現實相當復雜并且流變不定，靜態的紙面規則難以對其進行有效地宰制。法律與社會的關系如同富勒（Fuller）所說，是“一把剪刀的兩個刀片”，{15}452形式主義者只專注于法律這一面，卻忽略了社會那一面的作用，不知道區別“書本中的規則”與“行動中的規則”。

不僅如此，現實主義者還認為，不論是成文法的規則還是從先例中抽象出來的規則都問題重重，也不可能成為法官判決時參照的中心。因為規則總是存在例外；規則以語言表述，成文法的規則“描述了一般狀況”，{16}360但其邊緣總是晦暗不明[11]，(17)868-869即使存在精確的規則，其又與模糊的標準常處于競爭性狀態有限的規則難以覆蓋無限的社會生活“規則總是成對出現”，{18}406兩個或多個規則會以彼此沖突的方式重疊出現在同一情境之中卻與待解決的爭議具有同等程度的關聯性，因而法律中的正確答案并非唯一，而是“有二個、三個或十個”。{19}396。此外，更為重要的是，現實主義者認為，規則的解釋標準是自相矛盾的，對同一規則的不同解釋可以用來支持完全相反的結論。盧埃林曾具體列舉了二十八種互相對立的成文法的解釋標準，例如，有時我們要求“成文法的解釋不能超越其文本”，有時我們又認為，“為了實現目的，成文法的解釋應當超越其文本”。{19}401。對先例的解釋也與此類似。奧利芬特（Oliphant)認為，“先例棲身于一個巨大而空曠的場館中央，看待先例的角度差異與距離遠近取決于我們座位的選擇”，{20}73因而從先例中抽象出來的規則并非是唯一的。盧埃林對先例也持大致相同的態度，認為先例既可“嚴格地”閱讀也可“寬松地”閱讀，無論哪一種閱讀方式都是“可接受的、合法的、應受尊重的”。{21}74。當我們希望從先例中抽象出來的規則能運用于當前的案件，我們對先例進行寬松的閱讀，當我們不愿意將先例中的規則運用于當前案件，我們則進行嚴格的閱讀，使先例中的規則與特定案件的具體事實相聯系從而達到拒絕適用的目的。

三、現實主義法學的建構

現實主義者在批判法律形式主義的同時，以預測模式為中心[12]，提出了一系列改革法律的主張。

（一）個殊主義

1、概念的分解

激進的現實主義者認為，一般和抽象的概念不過是為方便思想交流的工具，一般稱謂僅是各種事物偶然聚集在同一名稱之下[13]。多數溫和的現實主義者雖然同樣對傳統法學中的概念、范疇持批判態度，但卻認為，概念與范疇的使用是必不可少的，有可能進行一些歸納和概括，使法律概念與規則符合人類行為的自然范疇，但此種歸納只能建立在經驗主義基礎之上并且概念與規則要足夠狹窄，僅包括極其有限并明顯類似的生活情境。奧利芬特則回顧了遵循先例在普通法的早期是如何可能的，奧利芬特認為當時的社會生活相對簡單，而遵循先例又與普通法嚴格的令狀制度和訴訟形式相聯，普通法在策略上采用了狹窄的法律范疇，覆蓋相對有限的生活情境，將人類事務精致地細分以利于法律的處理。{20}73-74精確細膩的法律范疇使法官和律師能接近真實的人類事務并促使他們在型塑法律時與其擬處理的問題同步，與生活世界的旋律和諧一致。

現實主義者批判法律形式主義對待概念的態度，要求將抽象的概念進行分解，要求在既有的范疇之內發展出一些亞范疇或者將已有的概念切割。{6}453。現實主義者批判將所有的法律關系減化為權利義務的做法，認為此種簡化是不加區別地將一系列復雜的在邏輯上截然不同的利益混合在一起，{22}1673

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1674為了使概念和范疇足夠狹窄以使其契合具體的案件，現實主義者主張運用霍菲爾德（Hohfeld)的分析法學來對概念進行分解。霍菲爾德認為，如果想深入和準確地思考并以最大程度的精確性和明確性來表達我們的思想，就必須對權利、義務以及其他法律關系的概念進行嚴格地考察、區別和分類。{23}145傳統法學以權利義務概念為核心來分析法律關系，但權利與義務這對概念極其寬泛，常被用在實際上并不相同的法律關系中，從而造成了法律辯論的混亂。為此，霍菲爾德提出了將一般的權利和義務概念分解成兩組、四對相互關聯（correlative）和相互對立（opposite）的概念，即狹義的權利（right）與狹義的義務（duties)、特權（privi-lege）與無權利（no-right)[14]、權力（power）與無能力(

disability) 、豁免（immunity）與責任（liability) 。

{24}30現實主義者不僅對霍菲爾德的概念拆解方案倍加推崇，認為其使法律問題的正確解決變得更加容易和確定，{25}722還積極地將此種方法引入到對具體法律關系的研究之中[15]。

2、規則的細化

不僅概念要分解，規則也應當具體化。社會現實雖然復雜，但可能通過規則的細化來合理地處理。在仔細研究特定行業和社會實踐的基礎之上，包括檢測參與者對不同法律制度的反應，法官在具體判決過程中，應當并能夠宣布某個具體的法律規范，指導法院在未來對類似問題的處理。因此，現實主義者認為，首先法官應拋棄大多被接受的紙面規則，因為它們過于抽象，無法應對具體的社會生活。法官應去發展那些描述了“法院實際行為”的真正起作用的規則。因為在實踐中，多數法官會調整規則，以使判決能適應其面對的糾紛的特殊性。而這些立基于經驗基礎之上的規則與那些充斥于現行主流敘事和司法意見中的命題相比無疑更為明確具體，而唯有此種詳述細節的真正規則才能有助于律師及利益相關的當事人對判決結果的預測。

其次，現實主義者認為，普泛的規則并不存在，試圖制定出一條規則以使其適用于所有的合同是毫無意義的，買賣合同不同于雇傭合同，同類合同其締結的背景也千差萬別。因此規則應參照社會政治、經濟政策及具體的事實情境來予以細化。盧埃林在《統一商法典》(UCC）中對商人與非商人的區別是貫徹此種理論的努力。多數的現實主義者也著力于根據真實世界中的情境類型（situation-type）來型塑規則，他們主張拋棄傳統法學中抽象的分類及與導致糾紛產生的事實相距遙遠的規則，例如在合同法領域，現實主義者主張以建設合同、分期付款合同，雇傭合同等與事實情境直接相聯的合同規則來取代傳統合同法理論中單務合同、雙務合同之類無意義的分類及與之相應的抽象規則。而在侵權法領域，里昂·格林(Leon

Green)的侵權法教科書則直接根據損害發生的事實情境（如外科手術、交通運輸等）來安排規則。

（二）目的性司法

法律只是工具，只是實現社會目的手段，而非目的本身，{12}1236因此法律中的任何部分都需要不斷地根據目的和效果來檢測，根據目的與效果這二者及其相互關系來判斷。社會是流變的，并且其變化一般都快于法律，因此，法律需要不斷重新檢測以確定其在多大程度上適合了并且仍然適合其所試圖服務的社會。法律機構與法律規則只能根據其在促進社會公認價值方面的實效來評估。法律應當被理解成是參照著目的“不斷行進的制度，而非沒有靈魂的軀殼”。為此，現實主義者提出了司法應當以目的政策為導向，在司法過程中，概念與規則的應用及法律推理均應參照目的來進行。

1．概念與分類要參照目的

盧埃林認為，分類和概念是制造混亂，它們總是掛一漏萬，只強調一點而不及其余，唯有參照著目的的分類與概念才是可辯護的。{6}453作為分類基礎的本質特征會隨目的而變化，也必須與目的相關，{26}308任何分類都需要根據結果來檢測，根據結果的滿意程度而被校正，分類的有效性依賴于其是否實現了可欲的結果。如果法律服務于生活，那么在司法中，就應根據目的將范疇剪裁得體，使之與人類的行為及交往模式協調一致，以便反映每種案件的具體特征。

2、規則的使用要參照目的

規則只是對判決的指導而非對判決的控制，{27}179規則并非司法的限制性力量而是關于特定社會政策如何對特定社會問題產生影響的嘗試性表達，因而司法中規則的運用要參照目的，法官在判決的過程中應當詳述社會政策，僅靠閱讀規則來判決案件而不顧規則背后的目的與理由是毫無道理的。直接參照目的既是建構法律規則的關鍵之所在，也是將規則運用于事實并保有一致性和確定性的唯一方法。依賴演繹推理的過程，即使是最好的規則也不能裁判具體的案件。因此，法官如果希望他們宣布的規范對未來類似案件的處理能有所裨益，就應當詳述規范所賴以建立的政策基礎。盧埃林說：最正確、優美的法律規則是那些大聲并清楚地吟唱著目的和理由的規則，只有此類規則才能為其他法官、律師、利益相關的門外漢以及法律的消費者、支持者們提供指導。

3．法律推理要參照目的

形式法竭力抽象出一個自治封閉的空間，使自身與社會現實生活隔離，司法極度依賴于概念與邏輯，在此封閉的空間內進行形式主義的法律推理。而現實主義者則認為，法律推理應當致力于法律所服務的人類目的，在法律推理中對社會利益的權衡是無法避免的，在對法律的任何科學的研究之下，存在著一個被忽略的基本公理，即人類的法律是工具，是社會用來規范人類行為并促進那些可欲行為的一種方法。{26}308因此，應當以目的、政策導向的工具主義法律推理來取代形式主義的法律推理，對法律內確定后果的追求應讓位于對“事實世界中社會后果”的考察。盧埃林說，如果演繹邏輯并不解決問題，而只是顯示了一個給定前提的后果，如果兩個競爭性的并且同樣權威的前提同時出現并導致迥然不同的結論，那么選擇就不可避免，而此種選擇只有把其當成是一個政策問題時才能被正當化。{12}1252先例既可寬松地閱讀也可嚴格地閱讀，遵循先例既是拒絕變革的方法也是變革的方法，{12}1253在寬松與嚴格、變革與守舊之間是對目的的審慎斟酌及社會后果的仔細考量。法律推理必須建立在對社會和經濟政策予以考慮的基礎之上，無論是在憲法案件中，還是在商標法案件中，抑或是在法律程序的眾多技術性細節中，社會政策都將不再被理解成法律論證中的突發性因素，而是被看成賦予規則、先例予重量的引力場。{5}834法官在進行法律推理時需要知道如下兩件事，首先他意欲達致何種社會后果，其次他的判決對結果的實現會產生怎樣的影響。{26}308熟知過去司法意見中的言詞和操縱法律概念的技術，{5}834對法律從業者來說是遠遠不夠的[16]。

（三）對司法過程的經驗性探究

現實主義法學中的心理學分支[17]斷然否認規則的存在，把判決完全當成是法官的個性、癖好和直覺的產物（刺激＋法官個性=判決），{28}242堅稱對判決結果的預測決無可能，并將此種追求法律確定性的努力椰揄為“兒童的戀父情結”。多數現實主義者雖然認為法律規則并非司法參照的中心，但卻同意卡多佐的如下主張，聲稱除了法院的判決，事實上沒有法律的觀點是錯誤的，因為它否認了法律的存在，同我們的日常經驗格格不入，“法律與對法的服從，在我們的生活經驗中，每天都在重復并被證實”。{29}127。因而主流的現實主義者批判法律的直覺理論，認為其夸大了司法行為中的個性因素和偶然因素，悄悄否定了相關重要的、可預測的社會性決定因素對司法判決過程的控制。法院行為中存在“大量可預測的統一性，法律既非一堆彼此無關的判決，也非法官腹痛的產物”。{5}843。雖然在規范素材與司法結果之間存在著鴻溝，但鴻溝并不能以個性癖好等主觀因素去填補，真正的現實主義司法理論決不把判決當成個性的表達，而把它看作是相應社會力量的作用結果，即社會性決定因素的產物和社會后果的指針。因而現實主義者要求以經驗主義的方法對影響判決結果的社會性因素進行探究以便能對過去的判決作出合理的解釋，并對未來的判決進行準確地預測。

為此，盧埃林提出了行為分析的方法，而科恩則開出了功能主義的藥方。盧埃林認為，在正式的規則與實際結果之間存在或大或小的不一致，值得高度關注。{6}451法學研究應聚焦于可觀測的行為，任何能證明的可能態度與思維模式都應包括在內，而其核心則是法官的行為。{6}464而科恩則具體列舉了能夠影響法院判決的社會性決定因素，包括判決能在上訴中被推翻的事實、同僚的壓力、被彈劾的危險、宣誓效忠法律的諾言及由此而生的道德義務、{30}1259基于過去判決的預期、交易的穩定、秩序的維持、法律制度的簡潔、慣性、保守主義、關于過去的知識、對法院前輩、上司和同事的尊重、服從律師界與社會公眾已有預期的習慣、不斷變化的公眾意見、法院的個性特質與偏見、新被接受的法律理論、以及案件的社會背景等等。{6}839科恩認為，影響司法判決結果的是上述社會性因素交互作用所產生的合力。唯有探究判決背后所反映的社會力量，我們才能發現“官方行為可預測的統一性”，唯有探究在判決之外，判決的力量如何影響未來行進的方向，我們才能真正理解判決本身的意義。“不在此種預測背景之內，司法判決的宣布不過是噪音而已。”{6}844

為了更好地分析影響判決的各種社會性因素并進而準確地對判決進行預測，現實主義者要求法學研究對其他學科開放，{6}834現實主義者同意霍姆斯的如下主張，未來不屬于固執僵化的法條主義者，而屬于統計學家和經濟學家。現實主義者“將更多關注大量正確案件背后影響司法行為的真正事實”，{6}833將更多地運用統計學、經濟學、社會學、心理學及政治學等領域內的理論與方法來對司法行為進行科學地描述和預測。

四、結語：現實主義法學的影響與啟示

對現實主義法學的評價，歷來褒貶不一。一些學者認為現實主義法學是法理學中的“噩夢”，{31}972已經成為英語世界中的“法理學笑話”，{32}270而另外一些學者則明確聲稱“我們都是現實主義者”[18]。拋棄學術觀點分歧所導致的感情偏見，筆者以為，現實主義法學作為美國法理學發展史上的一次重要思想運動，其影響堪稱廣泛和深遠。在法治理念方面，現實主義者對傳統法律中概念、規則與邏輯的懷疑和批判，揭穿了法律形式主義“法官只是發現法而從不制定法”的神話，對發韌于亞里士多德，經洛克、孟德斯鳩、戴雪詳加闡述的英美法治理念提出了挑戰。在法律教育方面，現實主義者要求法學對其他學科開放，要求引社會科學的研究方法于法學研究之中，不僅深刻影響了美國法律教育中的課程設置，也使各類色彩斑駁的法律交叉學科如雨后春筍般涌現。在法律實踐方面，自布蘭代斯（Louis

Brandeis）在穆勒訴俄勒岡州案{33}中運用統計學證據成功挑戰形式主義法律推理以來[19]，關注目的、政策及社會后果的“布蘭代斯辯論法”(

Brandeis

briefs）已成為律師法庭辯論的重要方法。而西岸賓館訴帕里什案{34}則成為洛克納時代終結和法律形式主義在聯邦最高法院破產的標志性案件。至布朗訴教育局案，{35}法院已日益傾向于將社會政策及判決的社會后果等作為其說理的基礎性論據。而對于英美法理學的未來走向，現實主義法學的影響更可謂居功至偉。除法經濟學和批判法學可以看成是現實主義法學的直系后裔以外，上世紀60年代的“法律與社會”運動從現實主義法學中也汲取了豐富的營養。而整個20世紀后半葉英美重要的法理學思潮或學派，包括哈特（Hart）和賽克斯(Sacks）的法律過程理論，威克斯勒（wechesler）的憲法中立原則，哈特（Hart）法律的概念與語言的空缺結構，歐文·費斯（Owen

Fiss）的解釋共同體與解釋共同體的紀律規則，德沃金（Dworkin）法律的唯一正確答案等等，在某種程度上都是對現實主義法學挑戰的回應。

現實主義法學對法律形式主義的批判及其改革法律的主張對我國當下的法治實踐同樣大有裨益。現實主義法學根據事實情境細化規則的主張對我國的立法工作具有一定的借鑒作用。現實主義法學“書本中法”與“行動中法”的區分[20]及其始終對紙面規則懷抱警惕之心的態度對我國當前法治建設的借鑒作用則極為明顯。目前，我國正處于社會轉型期，急劇的社會轉型導致了“書本中法”與“行動中法”二者的疏離，及由此而帶來的法律認同問題，如何根據目的、效果及二者的關系來檢驗和校正紙面規則以使其與行動中的法契合，仍是我國法治建設所面臨的重要問題。此外，現實主義法學目的性司法的主張對我們處理法律與政策的關系也極具啟示意義。毋庸諱言，政策在當前對法律的影響是全方位的，但問題在于，政策影響法律并不意味著政策直接替代法律，而是要為規則的適用提供詮釋學語境，法律推理應如何參照目的，法官在司法中應如何詳述社會政策同樣是我們在處理法律與政策關系時需要著力解決的問題，現實主義法學對此雖然沒有提出系統的建議，但其思路卻頗具啟發意義。而如果我們再注意到現實主義法學興起的“新政”背景與我們當下所處時代環境的相似性，我們就更能珍視現實主義法學的研究成果。現實主義法學的主張契合了羅斯福新政的要求，旨在對形式理性法放任市場機制的負面效果進行補救。我國當前以市場經濟為取向的經濟體制改革雖然取得了長足進展，但與此同時，市場所帶來的負面后果也已經顯現，基尼系數的提高，社會弱勢群體的出現，公平與效率之間的持續緊張等等，無一不要求政府以積極的干預政策來在更大范圍內實現社會公正，要求司法自覺以目的和政策為導向以使法律能在社會再分配領域有所建樹。而以私法為中心的形式主義法律顯然無力應對上述矛盾與困難。因此，以現實主義者的眼光來審視我國改革的進程并以現實主義的法學理論去應對其中的問題就具有了極其現實的意義。（劉 翀）

【注釋】

[1]美國法理學界一般認為現實主義法學是一次運動而非一個學派。按照現實主義法學運動中的重要人物盧埃林（Karl

Llewellyn) 、弗蘭克（Jerome

Frank）的說法，“沒有現實主義者的學派，未來也決無可能會出現這樣的學派”，法律現實主義者的共同立場是對法律形式主義的普遍懷疑，“他們只是在反駁、懷疑與好奇方面是彼此相關的”。See

Karl Llewellyn, Some Realism about Realism:

Responding toDean Pound,44 Harvard Law

Review,1233-1234,（1931）．

[2]美國學者辛格甚至認為，“當下所有主要的法學思潮，在重要的方面，都是現實主義法學的產物”。See

Joseph William Singer, LegalRealism Now,76

California law review,465,467, (1988)．

[3]明顯具有現實主義法學氣質的學者可以達到四十位甚至更多。現實主義者的職業背景差別很大，有學院派的學者，如盧埃林、穆爾（Underhill

Moor)、庫克（Walter Wheeler Cook）等，有律師，如阿諾德(Thurman

Arnold）等，有法院系統的法官，如弗蘭克、哈奇森（JosephHutcheson）等，還有大量的現實主義者曾在羅斯福新政時期的政府機構任職，如克拉克（Charles

Clark)、科恩（Felix Cohen)、特格韋爾（Rex-ford

Tugwell)、道格拉斯（William Douglas）等。

[4]蘭德爾本人并沒有系統闡述過法律形式主義思想，“蘭德爾的全部法律理論可以打印在一頁紙上”。See

Dennis Patterson, Lang-dell'sLegacy, 90

Northwestern University Law Review

,196,(1995)．所謂的古典正統體系、概念法學、機械法理學及法律形式主義主要來自批評者的建構。但蘭德爾的古典正統體系并非只是為了批判而建構的“稻草人”,

See Brian H. Bix, Law as an Autonomous

Discipline, in the Ox-ford Handbook of Legal

Studies, Oxford University Press, 979, ( 2003

)．畢竟，“美國的法律思想只有一個故事……這個故事就是形式主義”,SeePierre

Schlag, the Problem of the Subject,69 Texas Law

Review, 1627,（1991）．

[5]蘭德爾具體分析了如何從合同中的“對價”(

consideration）這一概念推導出合同成立應采“到達主義”規則而非“投郵主義”規則。See

Langdell,A Summary of The Law of Contracts,

Little, Brown and Com-PanY, pp.

1-2,12-15,(1880)．

[6]蘭德爾在哈佛的同事及信徒Beale和Ames曾威脅拒絕對芝加歌大學法學院的創辦提供幫助，因為其創辦者試圖教授大量的公法學科，而此舉會危及法律科學的純粹性。See

Thomas Grey, Langdell＇sOrthodoxy,45 University

of Pittsburgh Law Review,34,（1983)．

[7]現實主義法學運動的顛峰時期大約是在1920年到1935年間。

[8]美國的法律形式主義與歐陸的概念法學具有異曲同工之處。馬克思·韋伯將歐陸概念法學的特征總結為如下幾個方面：第一，任何的法律決定率皆為抽象法命題之“適用”于具體“事實”上。第二，對于任何具體事實，必然皆能透過法律邏輯的手段而從現行的抽象法命題當中得出決定。第三，因此，現代的客觀的法律，必然是法命題的一個“毫無漏洞的”體系、或者潛在內含著這樣一個體系，或者至少為了法律適用之目的而被當成是這樣的一個體系。第四，凡是未能在法學上被理性地“建構”者，即和法律無關緊要。第五，人類的共同體行動全都必須被解釋為法命題的“適用”或“實現”，或者反之，解釋成對法命題的“違犯”。見〔德〕馬克思·韋伯：《法律社會學》，康樂等譯，廣西師范大學出版社2005年版，第29頁。將韋伯的總結與格雷對蘭德爾法律形式主義的概括作一對比，我們可以發現美國的法律形式主義與歐陸的概念法學具有極大的相似性。而在19世紀末、20世紀初，歐陸以耶林為代表的利益法學和以埃利希為代表的自由法學開始對概念法學進行批判，美國的法律現實主義者顯然從中汲取了智識上的營養。此外，耶林早期也曾是概念法學的鼓吹者，但其后期思想發生了重大轉折，成為一個反概念主義者。

[9]除科恩曾獲得哈佛大學哲學博士學位以外，現實主義法學運動中的主要人物都未曾接受過系統的哲學教育，但他們的理論明顯自覺或不自覺地受到杜威實用主義哲學的影響。

[10]判決的刺激反應模式是現實主義者共享的理論立場，但法官面對刺激會如何作出反應，對此問題的回答則是區別現實主義法學中激進的心理學分支與進步的社會學分支的重要標準。

[11]納丁在《成文法解釋》一文中指出，語詞的模糊性導致了法律的不確定性。哈特的分析法學顯然接受了這一觀點，但卻把它用來作為批判現實主義法學法律不確定性命題的論據。哈特認為語言存在開放結構（open

texture)，既有“意義核心”( core )，也有“模糊地帶”(

penumbra)。大多數案件都落到意義核心，因而現實主義法學關于“法律不確定性”的命題是一個“極大的夸張”(

great

exaggeration)只有極少數案件會落入模糊地帶，在此種情況下，哈特主張由法官自由裁量。See

Hart, The Concept of law, oxford Univeristy

Press, pp.

124－136,(1994)．但哈特與現實主義法學在法律不確定性問題上的主張其實并無根本性分歧，只不過存在著程度的差別而已。不僅如此，哈特將法律不確定性的原因全部歸結為語言的開放結構，明顯存在著以偏概全的嫌疑。

[12]“預測理論”來自于霍姆斯，See Oliver Wendell Holmes,

ThePath of the Law, 10 Harvard Law Review,

457,461 , (

1897)．除激進的心理學分支認為判決無法預測以外，多數現實主義者都接受了法律的預測理論，例如庫克，科恩，納丁等。See

Walter Wheeler Cook, The Logicaland Legal Bases

of the Conflict of Laws, 33 Yale Law

Journal,8,29-30,（1924)［Felix Cohen,

Transcendental Nonsense and the Functional

Ap－proach,35 Columbia Law Review, 809,

828-829,（1935)Max Radin,Permanent Problems of

the Law,15 Cornell Law Quarterly, 1 ,3，(1929)．

[13]富勒據此將現實主義者中的左翼稱為激進的唯名論者，并認為他們傷害了現實主義法學的理論貢獻。See

Lon Fuller, American le-gal realism, 82

University of Pennsylvania Law Review ,429 ,433

, (1934)．

[14]“無權利”在英文中并無相應的單詞予以對應，該詞來自于霍氏的創造。See Walter

Wheeler Cook, Hohefld＇s Contributions to the

Sci-ence of Law,28 Yale Law Journal ,725，(1919)．

[15]例如庫克將其引入到對雇傭關系的分析中，科賓將其引入到對合同關系的分析中。

[16]何為目的、社會利益、公共福祉，司法應如何參照目的，詳述社會政策，現實主義者在這一至關重要的問題上語焉不詳因而飽受詬病。部分現實主義者在此問題上主張事實與價值的暫時分離，卻不可避免地滑向價值相對主義甚至虛無主義的深淵。這導致了批評者對現實主義法學理論的激烈反對，也成為二戰前后現實主義法學歸于沉寂的重要原因。

[17]現實主義法學中的心理學分支以弗蘭克和哈奇森為代表，他們在方法論上明顯受到弗洛伊德心理學的影響。

[18]曾明確聲稱“我們都是現實主義者”的學者，包括布萊恩·萊特、辛格、特文寧、施拉格、溫伯格等。See

Brian Leiter, Rethinking LegalRealism: Toward a

Naturalized Jurisprudence, 76 Texas Law Review,

267，（1997) (Joseph William Singer, Legal Realism

Now, 76 California Law

Re-view,465，467（1988)〔William Twining, Karl

Llewellyn and the RealistMovement, Weidenfeld

and Nicolson Ltd. , 382 ( 1973) John Henry

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Social Science: From the YaleExperience,28

Buffalo Law Review,459,460（1979)Louise

Weinberg,Federal Common Law, 83 Northwestern

University Law Review, 805，834（1989).

[19]在該案中，布蘭代斯提交法院的代理意見僅有兩頁的法律論證，卻包括了九十五頁的社會統計學證據和相應的分析。

[20]“書本中的法”與“行動中的法”的明確區分最早來自于龐德的同名論文。See Roscoe

Pound, Law in Books and Law in Action,44

TheAmerican Law Review,(

1910)．此種二分同樣是現實主義法學的重要理論立場。雖然龐德與現實主義者雖然共享了很多理論，但二者的分歧也很明顯，龐德是著名的反現實主義者，他曾批判現實主義法學，認為，很難說法律現實主義到底是什么，說它不是什么，反而比較容易。

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