[內容提要]柯林斯（Collins）通過對盧埃林、福拉格、昂格爾、肯尼迪的主要理論著作的摘錄以及精要評論，為我們介紹了美國現實主義法學和批判法學運動對傳統的（正統）法律思想的批判和挑戰。從一定意義上講，現實主義法學是批判法學的思想淵源，批判法學運動是現實主義法學的繼續，都被認為具有某種激進的法學思想，用法律理論去批判和挑戰已經建立起來的法律制度、規則和實踐。本文將首先概述現實主義法學和批判法學的主要理論觀點，并進行簡要的評價；然后，筆者將提出現實主義法學和批判法學理論中的幾個重要問題供大家參考，并就其中感興趣的問題發表自己的觀點。本文認為：現實主義法學和批判法學運動盡管具有強烈的批判性，但都是從維護美國資產階級利益的的立場出發提出改革的要求，所以說仍然是一種改良主義。然而，關注現實主義法學和批判法學運動對于我們進行社會主義法制建設也有重要的啟示。

　　在《作為政治手段的法律：改良主義的美國觀點》1這一章中，柯林斯（Collins）為我們系統地介紹了美國現實主義法學和批判法學運動的主要代表人物及其理論觀點?，F實主義法學是美國20世紀20－30年代興起的一種較激進的法學思潮，而20世紀70年代興起的批判主義法學，從一定意義上講是現實主義法學的繼續，都被認為具有某種激進的法學思想，是對傳統法律思想（即自由主義法律思想）的批判和挑戰。但現實主義反對的是形式主義法學，而批判主義法學主要反對現在美國法學中占主導地位的自由主義法律思想。本章之所以將時間跨度較大的這兩個學派放在一起討論，也是基于二者這種批判傳統法律思想的相似性和繼承性。

　　本文將首先概述現實主義法學和批判法學的主要理論觀點，并進行簡要的評價；然后，筆者將提出現實主義法學和批判法學理論中的幾個重要問題供大家參考，并就其中感興趣的問題發表自己的觀點。

　　本章整體的結構如下：開篇從美國法律同政治的緊密關聯入手，然后詳細地介紹了現實主義法學和批判主義法學的總的理論思想，最后分別列出現實主義法學的代表人物如盧埃林（Llewellyn）和批判法學的代表人物如柯爾曼（Kelman）、柯林斯（Collins）、福拉格（Frug）、昂格爾（Unger）、肯尼迪（Kennedy）等的主要理論觀點。闡述了以下幾個問題：

　　一、現實主義法學的主要理論

　　現實主義法學是指美國自20世紀20－30年代開始興起的一種較激進的法學思潮，以反對傳統法學，提倡立足現實而得名?，F實主義法學可以說是社會學法學的一個支派，都是以實用主義作為主要的哲學基礎，強調法律的社會目的和效果，主張劃分“書本上的法律”（law in the book）和“行動中的法律”（law in action），或稱“紙面規則”（paperrule）和“實在規則”（ realrule），等等。

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　　在美國，最高法院的法官是總統基于其總的政治方針而選任的，并且法官的裁判受到他們保守派或自由派政治傾向的左右。針對這一實際情況，現實主義法學提出：法官是基于他們自己個人的價值和政治偏好最終做出判決的（286頁）。法官將自己一系列的價值觀點串連起來形成一個合理的政治思想串，運用到他做出的所有的裁判中去，這樣，一個理性的法律推理通常就具有了政治特征。在現實主義法學家看來，無論是公法還是私法領域所有的裁判都因受到政治思維的影響而具有了政治特征。

　　（二）現實主義法學代表人物－—盧埃林的學說

　　本章在介紹美國現實主義法學的主要法律思想時，首先提到的就是卡爾。盧埃林（Karl Llewellyn）30年代初發表的一篇題為《現實主義的一些現實問題――答龐德院長》2的論文。盧埃林在該文中較全面地闡述了現實主義法學，特別是他本人關于法律規則和法律概念的基本思想?！　∠旅婀P者也將就這兩個問題提出自己的看法。

　　盧埃林在《現實主義的一些現實問題――答龐德院長》一文中，提出了九個著名的論斷——眾多現實主義學者的“共同出發點”：

　?。?） 認為法律是運動的（不斷變化的），是司法活動的產物。

　　（2） 認為法律是社會的底線，但是法律本身并沒有底線。所以要依據其宗旨不時對其各部分進行檢測和修正。對于它的作用而言，要從兩方面進行判斷并且研究這兩者的聯系。

　?。?） 認為社會是運動的（不斷變化的），而且其運動的速度在通常情況下要大于法律變化的速度，所以我們必須時常假設法律的各部分都需要再檢測，由此來決定其是否達到了其宗旨所要求的對社會的適應度。

　?。?） 出于研究的目的可以適當暫時的脫離其本身進行研究。

　　（5） 對以傳統法律規則和概念來說明法院和人們的實際行為報懷疑的態度。

　　（6） 與以上對傳統規則的懷疑相應，對傳統法律規則模式在法院判決中起重要作用的學說也抱懷疑態度。實現這一點需要研究中對合乎經濟原則的理論進行嘗試性的采納

　　（7） 主張將案件和法律事實作比過去更窄的分類。

　?。?） 堅持對法律任何部分的效果進行評估，堅持找到其效果的重要性。

　?。?） 堅持以上述方針持久的和有計劃性的解決各種法律問題。

　　由此可見，現實主義法學與龐德的社會學法學的基本思想是一致的，主要的差別就在第（5）（6）這兩個特征——即對法律規則的看法上。龐德的法律含義比較廣泛，包括行為、規則、原則等；而盧埃林卻對法律規則的作用和地位有較為特殊的看法——強調法官的行為而貶低以至否認法律規則，因此盧埃林被列為“規則懷疑論”的主要代表。早在30年代初他就依照龐德關于“書本上的法律”和“行動中的法律”的觀點，劃分了“紙面規則”和“實在規則”?！叭藗円獩Q定紙面規則中有多少是實在規則和有多少僅僅是紙面規則，就要了解實際司法行為，要將紙面規則和實際加以比較。還要注意法官和律師在辯論中對紙面規則的用法以及這種規則的官方地位對判決的影響3.”

　　盧埃林還認為對規則的適用有決定意義的是實際適用，認為規則是普遍適用的觀點是一種虛構：事實上，大部分規則僅在有限的范圍內適用，主要應考慮真正適用的范圍，即官員適用的行為4.顯然，在他看來，紙面規則的作用是有限的，真正適用的是官員的行為。

　　那么，盧埃林的法律概念又是什么呢？他認為：社會上充滿了糾紛，實際存在的或潛在的糾紛，待解決的和應預防的糾紛，它們都訴諸法律，成為法律的事務。“那些負責做這種事的人，無論是法官、警長、書記員或是律師，都是官員。這些官員關于糾紛做的事，在我看來就是法律本身。”5這個法律概念包含了他的兩個基本思想：一是解決糾紛，二是官員行為。這與現實主義法學的先驅——大法官霍姆斯提出的兩個關于法律的著名概念相呼應。一是“法律的生命不是邏輯而是經驗”6.另一個是badman theory：人們應從“壞人”的角度來看待法律，因此“法律就是對法院事實上將做什么的預測”7.規則之所以重要就在于它幫助我們了解或預測法官將做什么或幫助我們使法官做什么事。8

　　筆者認為：現實主義法學和盧埃林關于法律規則和法律概念的理論對于反對形式主義法學有重要的意義。形式主義法學將法律規則看作是僵化的東西，是永恒不變的、適用于任何情況的，這個觀點顯然是錯誤的。但現實主義法學從反對形式主義出發進而貶低甚至否認法律規則的作用，同樣是有失偏頗的。

　　法律的一個重要作用是解決糾紛，但它的作用遠遠不限于解決糾紛。解決糾紛固然需要官員的行為，但官員的行為也需要法律規則的指引。法律當然需要人（官員）來制定，但他們的行為并不等于法律本身。正因為這樣，盧埃林的這一觀點受到了很多法學家的反對，盧埃林本人也在50年代初又公開修改了自己的觀點。

　　（三）法律的懷疑論及工具性特征

　　現實主義法學者主張法律是一種基于人類意志產生的、可變的、用以實現社會目標的工具，宣揚在實踐中學習法律而非紙上談兵，對任何法律產物的必然性都報以懷疑的態度（281頁）。接著，在批判傳統法學的“規則決定案件”的主張時，也針鋒相對地提出地“規則懷疑論”和“事實懷疑論”，認為決定法官判決的往往既不是法律規則也不是案件的事實，而是法官、陪審員的心理，乃至下意識的功能。從這里也推出了與此相關的工具主義的觀點，并對此進行了詳細的介紹和評論。

　　二、批判主義法學的主要觀點

　　要深刻地理解美國的批判法學運動，我們就不得不了解它產生的時代背景。二十世紀六十年代中后期開始，美國出現了一系列的突出的社會問題，社會矛盾相當尖銳。例如席卷全國的反戰運動、黑人民權運動和學生運動，這些運動匯合在一起，極大地沖擊了美國社會的統治秩序和正統觀念。而批判法學運動正是在這種社會根源和社會背景下產生和興起的一股批判美國、乃至整個西方法律傳統的左翼思潮。而且也正是因為在這樣的背景下所產生的批判法學運動與政治就更具有緊密的聯系，也成就了它獨特的批判性，即它對美國整個的、占統治地位的法律傳統都提出了自己的批判。

　　法律推理的不確定性——這是批判法學運動對美國傳統的自由主義法學批判的突破口。傳統的自由主義法學認為，法律推理有一套與立法或政治決定的任意性、主觀性不同的模式，法律爭端可以通過不偏不依地選用法律規則得到客觀、公正地解決。因此，法律推理是非政治的、中性的。法律推理是從大前提即法律規則和小前提即事實出發作出判決的過程，因此具有確定性的結果。批判法學認為，法律推理的大前提和小前提都具有非確定性，某一案件究竟適用什么法律規則，確認哪些事實，都不是客觀決定的，而是法官或陪審員選擇和認定的，它們是人的選擇的產物，因此無客觀性可言，判決的結果依司法人員的選擇為轉移，必然是非確定的。在此基礎上，批判法學的支持者進一步提出，法律推理并不象傳統的自由主義法學所主張的那樣具有不同于政治的特殊模式，它只不過是穿著不同外衣的政治。“法律推理是政治的”，是批判法學的著名口號。他們認為，法律推理的不確定性不是偶然的、個別的現象，它的深刻根源在于人類社會生活中個人主義與利他主義的基本矛盾之中，用肯尼迪的話說就是：“每個人的個人自由既依賴于其他人和社會權力的合作與保障，同時又害怕他們限制和威脅個人自由”。法官在判決的過程中，有時傾向于個人主義，強調個人自由方面，有時又傾向于利他主義，強調社會的合作與保障方面，他們究竟選擇哪一個法律原理優先，完全是主觀、任意的，因而會導致很不同的結果。這對基本矛盾，恰恰是產生法律推理非確定性的根本原因。

　　而且批判法學運動特別強調了“事實”、“規則”等在修辭學上的意義。因為批判法學運動它不僅認為法律推理的不確定性，而且認為法律推理所運用的工具之一——語言本身也具有不確定性，在不同的語境中可能具有不同的含義，而且各人的理解不同，這也同樣造成了法官判決的不確定。

　　對于法律的確定性與不確定性問題，筆者認為：法律是社會成員行為的規范、行動的準則，法律觀念和法律規則的確定性是法律的應有的屬性，不斷地尋求精確化的表現方式和結論是法律發展的目標。但同時， 我們也應看到， 在法律規則和法律制度中存在著許多不確定的因素，也值得特別關注。 一是法律本身所具有的。法律是一種文字的組合，而法律用語是在日常用語的基礎上進行精確化而形成的， 但無論怎樣用定義的方法來精確， 語言所具有的歧義性、不確定性、多義性都是語言本身所無法克服的， 而作為法律也同樣帶有這些問題。二是就我國法律的不確定性而言，還源于我國社會轉型中所具有的不確定性。法律是一種上層建筑， 必然會對經濟基礎有所反映。我國的市場經濟改革， 是一個史無前例的事業， 改革中有很多理論和實踐的問題。改革的過程會有很多的爭論和討論， 這些必然會對行為規則產生影響，而作為行為規則總體的法律必然也會具有相當的不穩定性。這是我們的漸近式改革必然具有的結果。

　　在法律的確定性和非確定性、邏輯和經驗之間不可避免地存在著張力，這是法律這一范疇本身所具有的。正確答案或正確性都是在一定意義上而言的，正是法律的不確定性的一面往往可以成為推動法律發展的動力和契機，我們正可以利用這種不確定性的一面來實現法律的發展和社會的正義。

　　三、詳細介紹Kelman、Collins、Frug和Unger等人的觀點

　　Kelman主要從解釋學的意義上重點研究了刑事犯罪中的一系列理論和實踐問題，例如規則、標準、犯罪時間、自衛、刺激、脅迫等關鍵概念的修辭學上的含義，以及我們所理解的誤區。他認為“對法律推理不確定性的關注是同左派知識分子的思想特別是西方馬克思主義的傳統聯系在一起的，以揭示作為一個意識形態的思維體系。批判法學運動以一種揭示矛盾和破壞是合理的力量的視域，將它的注意力集中于法律推理而不是更廣意義上的意識形態。在進行這項工作時批判法學運動的作者借鑒了大量的標準的方法以批判意識形態的結構，包括稱為‘結構主義’的技術。這種方法密切關注語言或修辭學的用途以揭示思維的、潛在的無條理性在意義方面的轉換?！保?02－303頁）

　　Collins則主要從修辭學的角度澄清了隱私權的兩種概念。隱私權的第一種概念堅持一個人對一個陌生人而言沒有法律上的義務。這種“疏遠”的隱私權概念界定法律義務的范圍以使一些人更審慎地選擇去對另一個人負責。因此經雙方當事人同意創設的合同義務就必須構成法律義務的規范形式（303頁）。第二種隱私權概念堅持一個人對自己的熟人也沒有法律義務。而且，對隱私權價值的尊重阻止了任何的法律義務的增加（304頁）。

　　Frug則主要分析了法院和法官在司法審判中的角色。司法復核模式為法院設定了政府官員的作用，并且在這個模式里，合法的政府職能是建立在司法職能的基礎之上的。司法復核模式的批判任務都是在政府的職能和法院的職能之間劃定適當的界線，政府和法院之間的界線必須能使司法防止政府權力的濫用（307頁）。當法官在運用他們的裁量權和自由決定權時，法官必須很專業和很理性地進行。

　　Unger不僅對形式主義和客觀主義進行了批判，還提出了建設性方案。對于形式主義，本文中Unger所指的并不是法學中通常所指的形式主義：主張用演繹或者半演繹的方法就能為具體的法律問題作出肯定的解決。而是指從事并相信有這樣一種法律論據的方法：它同通常所講的意識形態的、哲學上的爭論是相反的，它是一種相對的說非政治的分析法，它要求有從體制上已確立的材料出發來工作的意愿，并要求在這一傳統范圍內作權威性的發言。在Unger看來，法律思想中的形式主義就是為現行法律制度作辯護的法學。“客觀主義”是指一種信念：權威性的法律資料——法律、判例和公認的法律理念體現并維護人類聯合的確定的結構。Unger的直接批判對象是美國法學中現在最為流行的兩個學說：“法律和經濟學派”（以波斯納為首創人，又稱經濟分析法學）和“權利和原則學派”（以德沃金為代表）。Unger進一步認為：對批判必須進行得十分徹底，光有批判還不夠，還必須有建設。于是，他又提出了自己的社會建設方案。

　　四、啟示

　　現實主義法學和批判法學是從維護美國資產階級利益的的立場出發提出改革的要求，所以說盡管具有強烈的批判性，但是它仍然是一種改良主義。然而，關注現實主義法學和批判法學運動對于我們進行社會主義法制建設也有重要的啟示，我認為起碼具有以下兩方面的意義：

　　第一，它有助于我們更好地、更全面地認識資本主義，特別是當代的資本主義法律制度和法律思想9.比如，現實主義的代表人盧埃林強調應研究法官在執行法時的實際行為；研究法律不應僅限于研究“紙面規則”而不顧“實在規則”等等，對我國法學家來說，都是有參考價值的。由于資本主義與社會主義法律制度和法律思想都是建立在社會化大生產的基礎上，市場經濟與民主政治方面都有許多共通的地方，法律調整必然有共同的社會問題。這就決定了社會主義國家在調整這類社會問題時可以借鑒、參考資本主義國家成功的經驗。

　　第二，也有助于我們更好地、更全面地認識社會主義，特別是改革開放以來有中國特色的社會主義法律制度和法律思想。批判法律研究提出了許多我們感興趣的問題，如法律推理是否具有確定性、客觀性？法與政治的關系如何？法是反映社會共識還是反映統治者意志？不難發現這些問題中有許多也是近年來我國法學理論所提出的問題，如黨的政策與法律的關系，法的階級性與社會性之間的關系，法的意志性與客觀決定性（物質制約性）之間的關系等。對它們就相同的問題的不同的法律解決辦法或不同的法律思想進行比較，可以幫助我們更好地更客觀地、站在一個更高的角度認識自己國家的法律制度和法律思想，從而更有效的解決問題。

　　1 Huge Collins：Law as Politics：Progressive American Perspectives，Introduction to Jurispredence and Legal Theory：Commentary and Materials.Edited by Penner，J.；Schiff，D.；Nobles，R. Butterworths，2002，P279.該文的中譯本參見蔣劍華譯：《作為政治手段的法律：改良主義的美國觀點》（未刊稿）。本文中凡引用到這章論述中的內容，直接在正文中加括號并根據英文頁碼注明出處，不再另行加注。

　　2 該文載于《哈佛法學評論》，1931年第44期，第1222頁。在此之前不久龐德（當時任哈佛大學法學院院長）在同一刊物上發表了《現實主義法學的號召》一文。

　　3盧埃林：《法理學：現實主義的理論和實踐》，芝加哥大學出版社1962年版，第24頁。

　　4 同上書，第34-35頁。

　　5盧埃林：《棘叢》，美國Oceana出版公司1962年版，第12頁。

　　6 霍姆斯：《普通法》，1963年版，第7頁。

　　7 霍姆斯：《法律論文集》，1920年版，第171，173頁。

　　8 盧埃林：《棘叢》，第14頁。

　　9 沈宗靈：《批判法學在美國的興起》，《比較法研究》1989年第2期

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