燕山大講堂陳有西律師關于“司法改革”的演講，整個演講很平庸，只有一句話能讓人記住：當今中國政改，司法改革是個方便法門。何兵教授作了個補充解釋，他說：為什么政改要先搞司法改革？因為一選舉就會產生胡*錦*濤與馬*英*九的競選爭議，若有一個法律平臺準備好了，最高法官可作仲裁，容易解決問題。但陳景輝教授不以為然，他認為把法律僅當作一項工具的工具主義觀點很危險。事實上在一個利益分歧、分裂的社會里，法律就是分歧和多元化價值本身，需要珍視的。法治社會本身就是目的。總之，當今改革所追求的“善政”“善治”，必須是一個法治社會。

藍熊曾笑談：兩類人是當今中國最保守的右派知識分子，一是經濟學家，二是法學家和律師。關于經濟學家，他們只研究雞毛蒜皮小問題。經濟學家眼里的世界是一個可計量的世界，也就是一個固定的世界。所以他們只能研究已存在的事物，不能研究事物發展的趨勢，不懂辯證法，沒有前瞻性。經濟學家對經濟形勢的預測總是錯誤的。法學家也是如此，以秩序為指歸，只關心現存世界，不關心未來社會的愿景，總是保護現存的權利，而反對任何變化。所以藍熊很不喜歡這些戴假發的家伙——可能中國老百姓都不喜歡這些家伙。孔夫子說“必也無訟夫”，一個沒有法官的社會才是好社會！一個砸爛公檢法的時代才是百姓揚眉吐氣好時代！

不過這里藍熊要爭論的不是個人情緒，而是一種普遍錯誤：即經濟學家和法學家都依賴于一種17世紀的假設（休謨假設）而存在。他們都認同世界是原子化的，個人是獨立自存的，有理性，能選擇對自己最有利的結果。這種個體理性人的假設是現代經濟學和法學的基礎。由此推導出一種法學界共同的偏見：犯罪是一種個人責任，每個人必須為自己的行為承擔法律后果。不管你受到什么意識形態的蠱惑，經歷怎樣的宗教情緒的煎熬，或者無意識地為群體運動所裹挾，不自覺地接受群體規則的支配，“上帝的懲罰”總是精確無誤地落到罪犯個人身上。——當然，現實世界中真正的罪犯總是能逃避法律懲罰的，只要你有足夠的私有財產。個人繼承的私有財產制度與個人犯罪認定如此緊密無縫地嵌合在一起，使我們不得不懷疑：這種法律體系就是為資產階級量身定做的，是為保護資產階級權利而存在的。

好吧！我們來證明基于這一人性假設上的種種法律包含了多少錯誤，與現實世界相距多么遙遠。

1、群體事件。例如洛杉基或開普敦發生了一起黑人暴亂事件，法官會如何審判暴亂者呢？首先，你很難搜集到誰砸商店、誰放火、誰打人的證據，除非是抓個現行。其次，在許多人一起掄動棍棒的情形下，很難斷定哪一棒打死了人，由誰來承擔殺人的罪名。第三，對群體事件的懲處往往不是針對暴亂者，而是群體運動的挑唆者。第四，審判往往不是基于你現行犯罪的事實，而是基于你未來犯罪的可能性。也就是說，消除未來發生群體事件的原因的考量，超過對已發生的暴亂進行懲處的考量，例如把馬丁·路德·金或曼德拉抓進牢關起來。但這是一種政治的手段，與現有法律原則恰好相違背，自由主義者是要抗議的。

通鋼事件，陳有西律師在演講中引為遺憾，如果讓法官去審理，而不是政府和國資委處理會怎樣？五千個工人打死了私營企業家陳國軍，但沒有一個人因此獲刑，反而讓工人得到了他們想要的：把私營企業建龍集團趕出通鋼。據說后來抓捕了幾個收購廢鋼鐵的破爛王，后者可能根本沒到過暴亂現場，從法律意義上是充當了冤大頭。

法治的根本原則是維護社會秩序，但法律只能懲處犯罪者個人，所謂法不責眾，對群體事件，自由主義法律實際上是無用的。

2、文化差異。有個電影，講述律師為黑人罪犯維權的故事。黑人殺死了鄰居的孩子，按照西方殖民政府的法律，理應判處死刑。但那是在黑非洲，非洲人相信魔鬼到處存在，罪犯相信他殺死的是魔鬼而不是鄰居小孩。因為他認知的世界與法官們的世界不同，他的理性選擇就是殺死魔鬼以保護自己，這在他所處的文化環境中被認定是正當的，所以他無罪。最后法庭只好開釋他。

回到中國現實中，觀念的差異使我們面對不同的世界，在這一世界的理性選擇到另一世界變成了非理性瘋狂，其中并沒有普世準則存在。那么法律究竟是按照你的理性還是我的理性來判斷是非呢？例如對腐敗的判罪，左派堅持認為腐敗是一種階級剝削現象，有一種群體腐敗因子存在，就像黑人斷定有魔鬼普遍存在一樣。右派則認為腐敗只是個人違法亂紀行為，要懲罰的只是個別腐敗分子。所以右派主張以法制治腐，而左派認為法制治腐懲處個別腐敗分子反而保護了群體的腐敗。

3、象征性存在。許多社會現象實際上只是一種象征性存在，就像莊生夢蝶一樣。在特定的文化觀照下，人們只看到蝴蝶栩栩如生的飛來飛去，把它當作了比現實更真實的東西。（注：有個電影《盜夢空間》可參考）。但是法律卻是比照一個可重復驗證的世界而設置的，法律首重證據，證據必須當堂呈示，讓陪審團都能看到，才能作為證據而定讞。也就是說，法律排斥群體性幻覺——民意。民意不是依據真實事物，而是依據事物的象征性意義而產生的，一個公正的法官就必須有抗拒民意的勇氣，堅持按證據來審理。

陳有西律師在講座中也談到了這一點，他說他很少看網絡上的囂囂議論。但是我說他錯了！瞧瞧西方社會的一些著名案子，哪一件不是受媒體民意的關注而改變審判結果？雖然民意關注的只是（政治、社會、階級）象征性意義。在“德雷福斯案”中，一百個大法官也比不上左拉一人，今天誰還記得當年的首席大法官，而左拉英名長存。處士橫議的民主方式正是對司法罪錯的最好監督，伏爾泰、左拉、薩特因此而成為法律公正的象征，遠比首席大法官受到公眾的信任。

之所以出現這種情況，我想是因為世上有比法律正義更重要的象征性意義。在奧林普斯山的神位位義  中，正義女神忒彌斯并不是坐在第一位的。例如去年的鄧玉嬌案，與其是把它看成一件普通的意外傷害案，倒不如看成是一場平民女子對抗腐敗官員的社會沖突的象征。結果由于網絡民眾的關注和省委書記的介入而折衷定讞，雖然被法律界人士罵為“網絡審判”、“媒體審判”，但畢竟平息了巨大的民憤。

再例如近來關于是否廢除腐敗官員死刑的爭議。大多數法律界人士都主張按照國外的慣例，對經濟案罪犯不宜判死罪。但網上90%的民意卻是堅決反對貪官免死。普世的法律正義為什么與民眾的愿望存在如此大的沖突？原因在哪里？因為法官和律師看到的僅僅是作為個別經濟案的貪污受賄事件本身，而民眾卻是感受到整體的腐敗現象的象征性意義，有一種被強化的食肉寢皮的社會痛恨。在中國文化的象征結構中，官員不是一個普通人，而是具有特殊魅力的首領，擁有道德光環的超人，是我們的父親、家長，被賦予無限的責任。因此官員的腐敗不能被當作一般的犯罪，只能是萬死莫贖。

4、經營性政府。盡管當前的政改呼吁建設“服務型政府”，但其實大家都知道我們各地的政府是“經營性政府”。什么叫經營性政府？就是說地方政府像一個大企業一樣追求某種經營目標。中央政府把經濟指標分解到各地，責成地方政府必須完成。因此各地政府越來越多地切入市場經濟的經營過程中，經營城市，經營土地，經營博彩業，經營房地產。我們看到：黨的組織部像企業HR一樣地考核官員績效，各級官員的培訓越來越多的借鑒管理學內容。這種情形哈耶克稱之為“普魯士方式”或“普魯士主義”，說它與社會主義有天然的聯系——中國如果還有社會主義的話，也就體現在這種與民爭利的政府經營行為中。

當年腓特烈大帝為了征服東歐，要打造一支歐洲最龐大的軍隊，與容克（封建領主）達成協議：授予容克在領地內的警察權和司法權，允許他們為所欲為，以換取容克對國王的效忠，勇于當兵打仗和具有愛國主義精神。同理，我們的中央政府也只要地方官員的效忠。而地方政府為達到某種經營目標，則要求更多的權力，特別是警察權和司法權，于是形成了“書記管帽子，市長管票子，政法委書記管案子”這樣的格局。為了地方經濟發展和維穩，第一書記的權力幾乎是無限的，法官只能聽命于政法委書記，司法獨立成了一句笑話，法治社會變得四分五裂。

最新的例子是江西宜黃強拆事件，網上爭論激烈。宜黃縣的某個官員寫了個貼子，認為政府為了公共利益而拔拆遷釘子戶，只是手段略為用強；而自由主義媒體和網民則為了少數人的權利大肆鼓噪，歪曲和放大事實，表面上是維護公平正義，其實是在制造更大的不公平。從經營型政府的立場出發，這話說得并沒有錯！但由于政府太多腐敗早已失去民眾信任，所以網民的同情心總是在遭強拆的受難者一方。

從法律的角度來看，盡管物權法規定了個人私有財產的保護權，但政府部門出于公共利益的考慮，征用個人私產，執行強遷也無可厚非。過于強調私有財產保護不利于地方經濟發展，實際上是損害了更多窮人的利益。在經營性政府高祭經濟發展的大旗所向披靡的時代，個人的權利和法律的尊嚴只能黯然讓位。所以拆遷糾紛很少通過法院裁判來解決，法院一般都不接拆遷案子。

5、社會隔絕。所謂社會隔絕是指某一社會群體被邊緣化，淪為“上帝的棄民”，并且被固化在這種可悲的狀態。例如委內瑞拉的平民，在這個國家開采石油和迅速現代化的過程中，并沒有得到好處，反而日益貧困化。石油利益全被上層商人伙同國外資本攫取了。于是民眾推舉出一個平民總統查韋斯，把石油利益收為國有，讓民眾分享，解除了社會隔絕。

中國在改革開放和經濟轉型中同樣形成了不同的利益集團，一部分弄潮兒與時俱進成了資產階級，有私有財產權利要保護。而另一部分人則處于“被遺忘的角落”，任何“富民政策”都與其無緣，被隔絕在貧困化處境中。盡管法律是主張一視同仁的公平的，但由于起點不同，市場經濟恰好將前一部分人的幸福基于后一部分人的不幸中。對此法律是無能為力的。

仍以拆遷為例：隨著城市化擴張，城市邊上的農民首先獲得拆遷的好處，他們的房地成百倍地升值，得到大量賠償款，成為食利者階層。但這些土地的升值是靠他們自己嗎？不是！是因為城市工商業的發展和周邊地區農民的奉獻。因此城郊農民占地利而不勞而獲的利益，難道不應該由民眾分享嗎？至少要分出一部分來補償給遠郊的農民兄弟，這樣才公平。但事實上市場經濟政策卻以買賣公平的名義給與了城郊農民太多的賠償，并且在自由主義輿論的鼓噪下不斷地抬高少數特權農民的欲望價碼，造成強拆難題。而拆遷賠償太多引起城市地價房產飛漲，進而通貨膨脹，使其他人的生活水平下降，豈不是造成對多數人的不公平？（據崔之元說：“重慶模式”正在破解這個難題）。

例如遙遠的山村想建條道路通往城市，但城郊的居民卻以保護私有財產為由，要收很高的拆遷賠償費。他的土地的升值是基于遠郊農民要修路的需求上的，是后者的愿望賦予前者以價值。那么憑什么要遠郊的農民付給城郊居民較高的賠償金呢？僅僅因為你擋了我的道？為什么要由遠郊的農民來承擔更大的損失？我同樣有發展權要求你讓路呀！所以近郊農民與遠郊農民的利益就發生了沖突。如果這種爭端不是由政府來公平調解（姑且相信政改后的地方政府是中立的、服務型的、有執政能力的），而是按照某些右右的建議交給法官來審理，會怎樣呢？因為我們只有物權法，沒有發展權法；只能保護現存的私有房產，而不能保護抽象的農民修路權利。結果法官肯定會判近郊的農民維權獲勝，也就是說法律只會擴大不公平。那么遠郊的農民怎樣來保護自己的權利呢？他們不會訴諸法律，他們只會強拆，用現實行動來宣告“法律算個屁！”

不僅城鄉差異，更多的例證是關于階級差異的。例如同樣的房產，公務員可以50萬的價格買，普通市民要以100萬的價格買，這公平嗎？但買賣自由，你去告房地產公司吧，一百年也告不贏！例如一群工人胼手胝足地干活，只拿1000元工資，而另一群走雞斗狗的紈褲子弟，卻拿100萬的紅利，這樣公平嗎？法律能解決這種社會不公平現象嗎？不能！

總之，法律面對社會隔絕和階級差異造成的種種沖突，是完全無效的。而當今中國正進入了一個各利益群體分化、矛盾、沖突的多發期。各地種種維穩事件都證明：人民內部矛盾要靠人民幣來解決，拆遷糾紛要靠棍棒和推土機來解決，群體事件要靠武警和斷網來解決，法律和法官、律師在其中所起的作用是很小很小的。

上面五點是否已經說明了當今法律在現實世界中的窘境——對許多社會問題無能為力？是否已經給迷信法律的力量、呼喚法治社會的右右們的自信心以沉重打擊？30年前藍熊在大學里讀到過一本書，是拉斯基的“論當代革命”，如果右右們還不相信我的話，請閱讀拉斯基的書，有更理論化的說明。法律僅僅是這個社會的防御性機制，在一個變化中的世界上，為了促進更大的變化，法律絕對不是一個好的工具。

    最后，為了讓右右們更加沮喪，藍熊再講一段佚事。美國有個經濟學家，可能還得過諾貝爾獎，叫曼瑟爾·奧爾森，此公當然是迷信個人本位的自由主義者。他讀馬克思的書提出一個問題：既然資本主義社會已經把個人原子化，變成一種個體理性人的存在，只要用法律的防御機制去管理即可。那么工人階級為什么還會聯合起來進行暴力革命呢？就理性個人而言，他的最優選擇只會是：讓別人去造反，他搭便車，分享到別人帶來的好處。如果人人有搭便車的選擇，那么最終博弈的結果是：工人階級的造反根本不會發生，馬克思的預言破產。——這就是囿于個體理性人假設的書呆子想法。他不會反過來想一想：也許歷史上從來沒有過完全由理性人構成的社會，也許人類從來就不是只由理性支配的動物。人們總是結合成一些社會群體，共同奮斗，為理想目標所激勵，擯棄個人主義的打算。同理，那些囿于法律的正義，只看到現存的權利的法官和律師們，也應該有一種超脫的意識：也許法治社會只是個人的迷局，法律之外會有更好的世界。

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