物權法草案關于物權公示效力表述缺陷及其矯正
                                      作者：劉保玉            文章來源：中國民商法律網
    各位同學大家晚上好，到咱們人民大學的講堂來做報告我還真是很緊張，出了一頭汗，電腦緊張的也出了差錯！（笑）

 
    大家都知道，物權法草案從2005年到2006年一直推到2007年，這個審議的時間一推再推，大家的認識和評價也不一樣，盡管有不少的學者認為這樣的推遲是不合適的，但是我們從另一個角度來看，這種推遲除了撇開意識形態方面的爭論、撇開關于物權法草案是不是違憲，是不是背離了社會主義方向，這樣的問題我們暫且不論，從技術規則角度來看，我們目前的草案當中還有不少不太令人滿意的地方，而這個推遲一年進行審議就給學者們更多的討論空間和謹慎推敲的機會。關于四審稿和今年十月份出臺的五審稿大家也有很多不同的評論，包括從立法技術、條文表述等方面進行評議的文章大家也看到了不少，我這里只針對物權公示的效力表述的問題及其矯正的意見談談我的一些想法，如果講的不對的地方希望大家批評指正。
 
   在我國的物權法草案中，對物權公示的效力問題，采取了幾種不同的規范模式，而每種規范模式下又有兩種或多種立法表述方式。其中不乏準確的表述和適合中國國情的制度創設，但也存在物權公示的效力模式選擇偏差、用語的不統一和效力表述的失誤等問題。我認為，物權公示的效力模式選擇，也應當屬于物權法上的重大問題之一，而各種模式在法律條文中的用語表述，亦非文字游戲，而涉及到法律用語的準確性、法律效果的差異性和立法工作的嚴肅性的重要問題，因此也須認真對待。
 
   第一個問題，物權法草案中關于物權公示效力的三種模式與多種表述
 
   依物權法原理，物權公示為物權法的基本原則之一，該原則主要適用于基于法律行為的物權變動；物權公示的方法，主要是不動產的登記與登記的變更（簡稱登記）、動產的占有與占有的移轉（簡稱交付），物權變動中的登記和交付，可以統稱為“物權公示”。物權公示的效力可以分為形成力（或對抗力）和公信力兩大方面，我們在這里主要討論物權公示的形成力或對抗力，以及公示在各種物權變動中的意義及用語表述問題，至于物權公示的公信力于此不論；物權變動的規范模式，蓋可分為基于法律行為的物權變動和非基于法律行為的物權變動兩大類，前者在立法例上有公示要件主義、公示對抗主義和折衷主義三種模式，后者在立法例上通常采用不以公示為要件但公示為物權取得人處分其權利的要件之模式。
 
    經仔細研讀、推敲我國物權法草案（以2006年10月的第五次審議稿條文為準）中的相關規定，我將其中關于物權公示的效力問題的規定概括為“三種模式”與“多種表述”。
 
（一）第一種模式：公示要件主義及其多種表述方式
 
所謂公示要件主義，通常又稱為公示成立要件主義、公示生效要件主義（或公示有效要件主義）、形式主義。依此主義，物權的變動以完成公示為其成立和生效的要件，僅有當事人變動物權的意思而未依法予以公示的，不能發生物權變動的效果。德國法上貫徹公示要件主義，其他在物權變動的規范模式上采行物權形式主義或債權形式主義的立法上也多采此做法。這種立法例使物權公示具有形成力，即決定物權變動的效力。
 
我國物權法草案（五審稿）中對于不動產物權的變動，基本上采用了公示要件主義（但有例外，如地役權的設立采納了登記對抗主義），另外在動產質權的設立問題上，也采用了該模式。在公示要件主義的模式下，該草案中采用了下列幾種不同的表述方法：
 
其一，“不動產物權的變動，未經公示，不發生物權效力”。
 
［條文列舉］草案第8條第1款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外?！?BR> 
其二，“物權的變動，自公示時發生效力”。
 
［條文列舉］草案第13條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記的，自記載于不動產登記薄時發生效力?！?BR> 
第23條規定：“動產所有權的轉讓，除法律另有規定外，自交付時發生效力?！?BR> 
以上兩種表述方式，均出現在物權法草案第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”之中，應認為系關于物權變動模式的總體性規定。其表述的方式和角度雖稍有差異，但含義相同、規則一致。
 
其三，“物權自公示時發生效力”。
 
［條文列舉］草案第190條規定：以不動產（本法第183條第1款第1項至第3項規定的財產或者第5項規定的在建建筑物）抵押的，“應當辦理抵押登記，抵押權自登記時發生效力。”
 
草案第217條規定：動產“質權自出質人交付質押財產時發生效力?！标P于權利質權的第229條規定：“質權自權利憑證交付質權人時發生效力。沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時發生效力?！钡?31至233條中，也分別規定：“質權自……辦理出質登記時發生效力?！逼渲胁捎玫囊嗍恰拔餀嘧怨緯r發生效力”的表述方式。
 
另外，草案第25條規定：“動產物權設立、轉讓前，權利人已經占有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力?！贝讼店P于以在手交付（或稱簡易交付）的方式設立、變動動產物權的規定，由于權利人已經先行占有了作為標的物的動產，故應認為已有公示。因此本文將其合并于此一表述方式中一并說明。
 
其四，“設立物權，應當……申請登記”。
 
［條文列舉］草案第139條規定：“設立建設用地使用權，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。”
 
其五，“物權變動的，應當……申請變更登記”或“辦理變更、注銷登記”。
 
［條文列舉］草案第145條規定：“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，應當向登記機構申請變更登記?！?
 
第159條規定：“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，宅基地使用權人應當及時辦理變更登記或者注銷登記?！?BR> 
第173條規定：“已經登記的地役權變更、轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記?！?
 
（二）第二種模式：公示對抗主義及其表述方式
 
公示對抗主義，又稱公示對抗要件主義。依此主義，物權的公示并非物權變動的生效要件而僅為發生物權對抗力的要件，申言之，物權變動的效果僅依當事人的意思表示即為已足，但未經登記或交付的，不得對抗第三人（或不得對抗善意第三人）。在物權變動的規范模式上采行意思主義（或稱債權意思主義）的法國、日本等國法律上采行此種主義。在這種立法例中，物權變動的公示不具有形成力，而只具有對抗力。
 
眾所周知，我國現行法上采用的是所謂“以公示要件主義為主、以公示對抗主義為輔” 的折衷主義模式。登記對抗主義的采用，主要體現在普通動產抵押權的設立上。我國《擔保法》中，對于不動產抵押權、不動產權利抵押權和航空器、船舶、車輛、企業設備等動產抵押權的設立，采用的是登記要件主義；而當事人以上列財產之外的“其他財產”（即普通動產）抵押的，可以自愿辦理登記，“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”（但未限定為“善意”第三人）。另外，在質權制度中也偶有公示對抗主義的采用。在目前的物權法草案五審稿中，仍采行折衷主義的作法并擬擴張登記對抗主義的適用范圍，對所有的動產物權（包括以登記方式管理的機動車輛、船舶、航空器等）以及不動產地役權的設定等亦采登記對抗主義的規范方式。
 
物權法草案中對公示對抗主義及其適用所采取的法條表述方式是：動產物權及某些不動產“物權的變動，未經登記，不得對抗善意第三人”。
 
［條文列舉］草案第24條規定：“船舶、飛行器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人?！?BR> 
第191條規定：以動產（本法第183條第1款第4項、第6項規定的財產或者正在建造的船舶、飛行器）抵押的，“抵押權自抵押合同生效時發生效力；未經登記，不得對抗善意第三人。”
 
第192條規定：在本法第185條規定的浮動抵押中，企業、個體工商戶或農戶以現有的以及將來擁有的動產抵押的，“應當……辦理登記。抵押權自抵押合同生效時發生效力；未經登記，不得對抗善意第三人?！?BR> 
第125條規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。”第127條規定“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人?！?BR> 
第162條規定：“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人?！?BR> 
與現行法上的相關規定相比較，物權法草案的規定除了對登記對抗主義的適用范圍有很大拓展外，還體現在對抗第三人的效力范圍的擴張方面，即通過把未經登記不得對抗的第三人一律限定為“善意第三人”，從而間接擴張了其效力范圍。
 
（三）第三種模式：無須公示即可享有或取得物權的例外規定
 
在國外立法通例及物權法理論上，均承認在特殊情況下可以不經公示而取得物權，該制度主要針對非基于法律行為的物權變動而設。我國物權法草案中也設有此類規定，惟其規定的無須公示的物權變動之情形更多，除了非因法律行為而發生的物權變動之情形外，還有其他一些特殊的規定。物權法草案五審稿第8條第1款和第23條中，于規定不動產物權的變動未經登記不發生物權效力、動產所有權的轉讓自交付時發生效力的同時，均明確規定：“法律另有規定的除外”。據此可知，草案中是將“物權應當公示”作為一般原則來規定的，而不經公示即可享有或取得物權的情況，乃為法律上所作例外的、特殊的規定。其“一般”與“特殊”的關系，應屬明了。
 
五審稿中關于無須公示即可享有或取得物權的例外規定，計有下列幾種情況和不同表述方法：
 
其一，第8條第2款規定：“依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記?！?BR> 
其二，第28～30條規定：因人民法院、仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定等導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書生效或者人民政府作出的征收決定等行為生效時法律效力；因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力；因合法建造、拆除房屋等事實行為設立和消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。草案第31條規定：依照本法第28條至第30條規定享有的物權，處分該不動產物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。
 
其三，第27條規定：“動產物權轉讓時，雙方約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力”。
 
其四，第125條第1款規定：“土地承包經營權自土地承包合同生效時設立”。
 
其五，第159條規定：“取得宅基地使用權，應當依照有關法律規定辦理?！?BR> 
二、物權法草案相關規定中存在的問題之析出與歸類
 
（一）問題的析出
 
根據上引條文及其他相關規定，經過仔細的比較、分析，可以清晰的發現其在規范模式選擇和立法文句表述中至少存在以下十個或大或小的問題：
 
第一，物權法草案中對于物權公示效力中的要件主義與對抗主義，究竟以何者為原則、何者為例外，抑或二者地位并重？物權可否作“有對抗力的物權”與“無對抗力的物權”之分類？我們立法上究竟采何種物權變動的規范模式方為允當？
 
第二，草案中多處采用有“物權自公示時發生效力”的表述，那么是否存在“尚未發生效力的物權”？物權可否有“已經發生效力的物權”和“尚未發生效力的物權”之分類？
 
第三，地役權為重要的不動產用益物權之一，該權利的設立何以不同于其他不動產物權而采用了登記對抗主義？
 
第四，在采行公示對抗主義模式的情況下，未經公示的物權變動究竟應規定為“不得對抗第三人”，還是應限定為“不得對抗善意第三人”，抑或宜區分不同情況分別作出規定？
 
第五，關于物權登記的事項，草案總則編及用益物權編的相關規定中使用的是“物權變動登記”、“物權登記”，而在擔保物權編中卻出現了“抵押登記”、“出質登記”的名詞，《擔保法》中則使用了“抵押物登記”。那么，物權登記的事項究竟應是“物權登記”、“物權變動登記”，還是“法律行為登記”、“標的物登記”？
 
第六，關于土地承包經營權以互換、轉讓的方式流轉的公示問題，草案第127條采用的是當事人可以自愿登記和登記對抗主義；而根據草案第190條的規定，以土地承包經營權設定抵押的，采用的則是強制登記和登記要件主義。何以對土地承包經營權的抵押，法律上采用了比轉讓、互換還要嚴格的規定？
 
第七，對于觀念交付中的指示交付、占有改定所產生的物權效果，草案中未加限制，而是直接規定“可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付”（第26條）、“物權自約定生效時發生效力”（第27條）。如此規定，將導致指示交付、占有改定所引起的物權效果等同于動產的現實交付，如此處理是否妥當？
 
第八，草案第153條規定取得宅基地使用權，“應當依照有關法律規定辦理”。該條規定中要求當事人依照什么“法律規定”去“辦理”什么？是辦理登記，還是其他手續？語焉不詳，莫名其妙。
 
第九，對基于合同即可設定或變動物權的情形，草案中至少出現了以下四種不同的表述：其一，土地承包經營權、地役權分別自土地承包經營權合同、地役權合同“生效時設立”（第125條、162條）；其二，動產抵押權“自抵押合同生效”時“發生效力”（第191、192條）；其三，以簡易交付方式設立、轉讓動產物權的，“物權自法律行為生效時發生效力”（第25條）；其四，動產物權轉讓而以占有改定的方式代替物之交付的，“物權自該約定生效時發生效力”（第27條）。那么，同類情況何以有如此幾種不同的用語表述？
 
第十，在登記的申請、辦理程序問題的規定上，物權法草案多次出現當事人“應當”或可以“要求”“申請登記”（或“申請變更登記”）、“辦理登記”（或“辦理變更登記”）、“及時辦理變更或者注銷登記”、“申請辦理登記”等不同的表述，這些不同的表述有無差異？究竟如何表述方為妥當？
 
（二）問題的歸類
 
經對以上十個問題產生的原因或謂“病因”進行分析，我認為可以將其分為以下幾類：
 
第一類，為規范模式選擇問題。上開第一、三兩個問題屬之。關于物權變動的規范模式選擇問題，鑒于立法上與理論上均存在不同意見，我國立法上應如何選擇尚值得斟酌，故此不宜武斷地將其定性為“錯誤”的規定，下面我只闡釋一下個人的認識。
 
第二類，為表述錯誤的問題。我認為上開第二個問題屬于此類，理由容后詳述。
 
第三類，為規定不妥當的問題。上開第四、五、六、七個問題，屬于此類。
 
第四類，為表述不清楚的問題。上開第八個問題屬于此類。
 
第五類，為表述語言不一致的問題。第九、十兩個問題屬于此類。
 
三、問題的檢討與相關規定的矯正建議
 
發現問題是解決問題的一半。對于上面所列問題，相信學界和立法機關會有好的解決方案。但智者千慮難無一失，凡人百思或有所得，我仍想借此機會談談個人的意見，希望能夠起到拋磚引玉的作用。
 
（一）關于物權公示的要件主義與對抗主義的立法模式選擇
 
我認為，物權法在結構技術上的基本原則應是由物權絕對原則、物權法定原則和物權公示原則三原則所構成的完整而和諧的體系。物權是對特定物的排他支配權之物權定義，是物權絕對原則的核心內容，該原則的意義在于界定物權原本是什么、應當是什么。物權的種類有哪些、各類物權的內容如何，是物權法定原則所要解決的主要問題，該原則的意義在于明確哪些權利是物權或可以成為物權，并排斥法律上不欲承認的物權種類。而物權的變動必須經過公示，否則不能產生物權的效力，則是物權公示原則的要旨。以公示要件主義為本旨的物權公示原則，除了具有維護物權變動的清晰、明確和維持物權對抗力的質的規定性之基本功能外，還兼具通過公示方法（尤其是登記）的限定，排除那些法律上不能承認的物權種類之作用。
 
依據公示要件主義和物權公示原則，未經公示，就無物權的存在和變動，更無從發生對抗第三人的效力；凡屬物權，就應當具有對特定物的支配力和對他人的對抗力或排他力，而無對抗第三人效力的權利，根本就不認其為物權。另依關于物權變動與其基礎關系的“區分原則”，基于法律行為而發生的物權變動，在完成公示之前不能發生物權變動的效果，當事人之間的協議不能產生對抗第三人的效力，但其行為符合合同法規定的，可以產生合同上的效力，即只能約束合同的當事人。故此，在這種模式下，不存在不具有對抗效力的地役權和不具有對抗效力、優先效力的抵押權等“物權”?？梢?，以德國法為代表的典型大陸法系國家的物權制度，具有內在的體系和諧性與邏輯一致性，沒有瑕疵或瑕疵甚少。
 
眾所周知，物權變動規范模式中的意思主義和公示對抗主義，以法國法和日本法為代表。法國民法與德國民法原本就有重大差異，法國民法上并未明確物權與債權的區分，甚至未明確使用物權的概念，故其采用意思主義的物權變動模式、不明確物權與債權在效力上的差異，是可以理解的。但日本法則在基本方面采納了德國法的概念和立法模式，但又在物權變動的模式等方面受到了法國法的影響，以至于出現了法律文化繼受方面矛盾現象：其一，依物權變動的意思主義和公示對抗主義的旨趣，經由當事人的意思而發生物權變動，縱未公示亦生物權變動之效力，惟在踐行公示之前，該物權或物權變動不得對抗第三人而已。此一模式貫徹的結果，必然導致物權因效力的不同而得被分為（或應當分為）有對抗力的物權和無對抗力的物權兩大類。而在日本法上，物權也是被定性為“是直接支配物并獲益的排他的權利（直接的排他的支配權）”的呀！這樣，問題就出現了，未經公示而不具有對抗力的“物權”，究竟是不是物權？如果說不是，則與公示對抗主義的意旨不合；而如果說是，則又與物權的本質相悖且導致物權與債權的本質區分不復存在。其二，在法國民法和日本民法上，也是承認物權對債權的優先效力的。但是，依登記對抗主義的意旨，未登記的物權是不具有優先于債權的效力的，未登記的抵押權雖可據以進行拍賣但對其他債權人等不得主張優先權。于是，這又產生了對一般債權不具有優先效力的“擔保物權”是否為物權和該“物權”是否符合物權的本質的問題。由此可見，公示對抗主義的效力模式，導致了大量的不具有對抗力的物權之存在，偏離了物權公示原則的固有旨趣，物權法定原則也形同虛設，尤其是引起了物權自身類型體系的混亂并加劇了物權與債權區分的相對化。因此，公示對抗主義與物權絕對原則和物權法定原則、物權公示原則之間存在著不和諧性，其制度設計是不嚴謹的。
 
如果再作深入分析，我們還可以發現，物權公示之效力模式中的“公示對抗主義”與“公示要件主義”在適用的結果上也并無質的差異（此點至關重要，但卻常被人們忽視）。公示對抗主義表明：非經公示，物權的存在與變動不得對抗第三人，其承認存在不能對抗第三人的“物權”；公示要件主義的物權公示原則表明的則是：非經公示，物權的變動不能發生，但當事人之間訂立的合同仍可有效并對當事人有約束力（惟不能發生對抗第三人的效力），其原則上不承認存在不具有對抗力的“物權”（此種權利應屬于合同法上的權利，而不是物權）。由此可見，在此兩種模式下，均認為未經公示的權利不具有對抗第三人的效力，此一實質結果并無不同，惟在不具有對抗力的權利是否為物權這一點上，兩者有差異。由于效力結果無異，故我們可以說兩種模式的差異主要是理念上的，但這種理念上的差異涉及到物權的性質界定、類型劃分和其他制度設計等一系列問題，其重要性是不容忽視的，也是我們設計我國物權法律制度時不得不予體察的。
 
前面說明，我國現行法上采用的是所謂“以公示要件主義為主、以公示對抗主義為輔” 的“折衷主義”模式。而兼采公示對抗主義的模式，也同樣會產生不具有對抗力、優先力的抵押權、質權現象以及這些權利是否為擔保物權的問題，并影響物權類型體系的設計。在目前我國的物權法草案中，擬在現行法所采行的“折衷主義”之基礎上更進一步，擴張公示對抗主義的適用范圍，對所有的動產（包括以登記方式管理的船舶、飛行器、機動車）以及地役權的設定等亦采登記對抗主義的規范方式。如此，則將構成公示要件主義與公示對抗主義兼采且“并重”的格局。我認為，這種未經仔細推敲、忽視（或者說是“無視”）物權制度內在體系的和諧與邏輯的一致而任意為之的立法態度，是值得予以認真檢討的，這種規定可能導致的問題更是值得關注的。
 
國內主張采用公示要件主義的物權變動模式的學者，還提出有其他諸多與我所論角度不同的有力理由，而贊同采行登記對抗主義的學者也有諸多理由，我在此不一一論及和評述。斟酌利弊得失，我主張我國物權立法上應當采用的是公示要件主義。尤其是，北美國家等通過計算機互聯網絡所進行的“電子登記”制度，可以為我們所借鑒用以解決原本無登記制度的動產抵押和普通債權質押（尤其是實踐中已經多有運用的“應收帳款質押”）的公示問題。但我的這一主張，并不意味著要徹底廢棄公示對抗主義。因為公示對抗主義也并非全無優點和適用價值。在采用公示要件主義模式之下，公示對抗主義仍可用以解決一些特殊的問題，例如關于占有改定的效力問題、票據質押未予背書的效力問題等。
 
結合以上一般規則和特別規定兩個方面的考慮，我主張我國物權法上對物權變動問題應當采用的是“以公示要件主義為原則，以公示對抗主義為例外”這樣一種規范模式。應當強調的是，其二者在適用上不是“主”與“輔”關系，而是“原則”與“例外”的關系，申言之，公示對抗主義只是在特殊情況下法律才例外地采用。同時，在采行公示要件主義的模式下，為解決我國目前國情下的特殊問題，可以對一些無需登記的物權類型作出“法律另有規定的除外”之特殊規定（此點在物權法草案中已有體現）。
 
（二）關于錯誤表述的原因分析及其糾正
 
我認為，“物權自公示時發生效力”表述方式是錯誤的。如上所引，物權法草案中多處采用了諸如不動產抵押權“自登記時發生效力”、動產質權“自出質人交付質押財產時發生效力”、權利質權“自權利憑證交付質權人時發生效力”或“自辦理出質登記時發生效力”之類的表述。依此表述方式進行反對解釋，自然會得出“公示之前，物權雖可成立但尚不發生效力”反向推論，進而引發物權可否有“已經發生效力的物權”和“尚未發生效力的物權”之分類問題。而事實上，各種類型的物權，無論是所有權還是用益物權、擔保物權，一經發生或成立就同時當然地發生物權的效力，物權的“成立”和“生效”之間不存在是否會有時間差的問題，易言之，“已經成立但尚未發生效力的物權”根本即不存在。
 
那么，物權法草案中何以會出現“物權自公示時發生效力”的表述呢？我認為，原因在于對學界關于“公示要件主義，又稱為公示成立要件主義、公示生效要件主義”的通說之理解上。該通說本身并沒有錯，但應明確的是其所指不同：“公示成立要件主義”，指的是“物權”自公示時“成立”；而“公示生效要件主義”，則是指“物權變動”自公示時“生效”。而物權的變動生效，自然導致物權成立（或新物權的產生、設立），二者系同時發生，故而在諸多物權法著述中有“公示成立要件主義，又稱公示生效要件主義”之說。而在物權法草案中，由于未明確不同的表述的所指對象不同，故而有了“物權”自公示時“生效”或“發生效力”的錯誤表述。
 
據上分析，我認為，上引物權法草案中關于“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不發生物權效力”或“物權的變動，自公示時發生效力”等表述方式都是正確的，惟“物權自公示時發生效力”的表述為錯誤，相關規定應當修正為“物權自公示時成立”的表述方式。
 
（三）幾處不妥當的規定應當如何矯正
 
1．對于未經公示的物權變動是“不得對抗第三人”還是“不得對抗善意第三人”的問題，我認為不宜一概而論，而應當區分不同情況分別作出規定。
 
多數情況下，未登記的物權不能對抗第三人的范圍不應有善意的限制。例如，五審稿第24條和第191、192條中關于動產抵押權的設立、變更、轉讓和消滅，“未經登記，不得對抗善意第三人”的規定，我認為即屬不妥（當然，這一認識是存在爭議的）。從立法上看，只有少數立法例中（如我國臺灣《動產擔保交易法》第5條）對不得對抗的第三人有“善意”的限定，而包括我國《擔保法》在內的絕大多數國家的立法例中則無此限定。但在學理解釋上，多數人卻認為我國《擔保法》中所言不得對抗的“第三人”應為善意，持不同意見者則居少數。我認為，未登記的動產抵押權縱對知情的第三人也無對抗力與優先力，而這里的第三人，系指抵押合同當事人之外的一般人，既包括其他物權人，也包括抵押物的買受人及其他債權人。因為如果將不得對抗的第三人限定為善意，會造成謹慎行事的知情第三人之地位尚不如因草率馬虎而不知情的“善意”第三人，這既不合情理，在立法上和實踐中也難以貫徹始終。例如，第三人知道某動產上已設有未登記的抵押權或者于買賣過程中被告知，難道他就不得再予買受該動產或者就要受抵押權人的追索？又如，后一抵押權人如果知道某動產上前已存在一個未登記的動產抵押權，他就不得將自己的抵押權予以登記或者縱使登記也不能取得優先順位而應受前者之對抗？再如，在抵押人破產的情況下，未登記的抵押權是否得以對抗知情的其他普通債權人的債權而排斥后者要求以抵押物償債的請求？依法理精神，答案顯然均應是否定的。因此，未經登記的動產抵押權，其效力應是“不得對抗第三人”。當然，依我之見，縱使對動產抵押權也應采用登記要件主義（可以考慮電子登記等方法）。如若作此改變，則此一問題即不再存在。
 
至于物權法草案第162條關于地役權的設立，未經登記不得對抗“善意第三人”的規定，則更為不妥。而從根本上說，對地役權的設立實行登記對抗主義本身就是錯誤的。
 
而另有一些情況，對未登記而不能對抗的第三人的范圍作出善意限制，則是妥當的。例如，最高人民法院《適用擔保法的解釋》第98條中關于票據質押沒有背書記載“質押”字樣，不能以票據出質對抗善意第三人的規定；再如，物權法草案第127條關于土地承包經營權的互換、轉讓，未經登記的不得對抗善意第三人的規定等。
 
2．物權法草案中使用的“物權變動登記”、“物權登記”之名詞和表述，是正確的；而諸如“抵押登記”、“出質登記”、“抵押物登記”等均屬不妥之表述。
 
我們知道，物權的登記有“初始登記”與“變更登記”之分。物權登記一般是指初始登記，而物權變動登記則應系指變更登記。物權登記所記載、表彰的主要是特定物上存在的物權之狀態，而不是標的物或當事人之間的行為的性質和狀態（當然，在抵押合同、質押合同中要涉及到對標的物的情況說明或描述）；物權法理上所講的登記屬于權利登記，而非財產登記或對行為的登記。至于在不同的場合分別采用權利登記、權利變動登記、行為登記、標的物登記等不同表述，從立法上講更是不嚴肅的。個別情況下對某種權利的設立在表述上有困難時，不妨直接采用“物權自登記時成立”的模式。
 
3．關于物權法草案第127條中對土地承包經營權的互換、轉讓的規定與第190條中對土地承包經營權的抵押的規定所出現了規則和邏輯的不一致問題，我認為此一問題矯正的方式，可有兩種選擇：其一，是對土地承包經營權的抵押也采用登記對抗主義，以與土地承包經營權的互換、轉讓規定中的登記對抗主義模式保持協調；其二，根據物權法草案第9條關于不動產物權變動的一般規定，對于土地承包經營權的互換、轉讓，亦采用“未經登記，不發生物權的效力”之處理模式，以與土地承包經營權抵押規定中的登記要件主義模式保持一致。考慮到土地承包經營權性質上為不動產用益物權，為保持不動產物權變動規則的一致性，我建議采用第二種方案。
 
4．對于觀念交付中的指示交付、占有改定所發生的物權效果，立法上應加以適當限制，使其在效力上有別于動產的現實交付。
 
毫無疑問，作為動產交付的變通形態的觀念交付（包括簡易交付、指示交付、占有改定）在現實生活中具有重要的適用價值，它簡化了交易的程序，頗為便捷和經濟，有利于減少往返交付所造成的無端損耗。但觀念交付中的占有改定與指示交付，畢竟未伴隨有標的物占有的移轉，因此不具備完整的公示作用，也不具有公信力。為維護交易的安全，法律上通常有必要對其適用及引起物權變動的效力予以適當的限制。例如不少立法例上規定：不得以占有改定的方式設定動產質權；動產善意取得中，占有改定的約定不具有對抗第三人的效力；以指示交付的方式設定動產質權時，質權人另應采取適當措施表彰其權利和控制質物（如粘貼質押封條、在保管人的倉庫上加鎖等），否則，該質權不能對抗第三人。
 
在王利明教授主持擬定的物權法草案建議稿第42條中，對于占有改定問題設計的條文是：“出讓人在出讓動產時，可以與受讓人約定由出讓人繼續占有該動產，以代替實際交付，但該約定不具有對抗第三人的效力。”我認為，這一處理方案設計，非常允當。長期以來，在動產善意取得制度中的要件規定上，關于“轉讓的動產已經交付給受讓人”一項中的“交付”，是否包括以占有改定的方式所為的“觀念交付”，一直未有定論。我認為，根據上述設計條文，采用非實際交付時受讓人的物權取得不具有對抗第三人的效力（包括不得對抗原權利人的追索）之處理方案，最為得當并值得立法上接受。而上開立法例上對于指示交付、占有改定的效力所作的其他限制性規定，也均值得為我國物權法草案所借鑒。
 
（四）不清楚的規定如何處理
 
關于農戶的宅基地使用權的設立或取得，目前實踐中有多種不同的做法。在多數地方，村民的宅基地使用權經村集體討論決定（或村委會“批準”）即可取得，只有少數地方建立了登記或備案制度。根據我國目前的情況，要求農戶的宅基地使用權統一辦理登記手續顯然不太現實。而物權法上又要為其找出規范的方法，此一問題頗難解決。
 
根據物權法草案第五章中關于集體財產所有權及其行使的有關規定、第十三章中關于宅基地使用權問題的其他規定，結合我國農村的實際情況，我認為物權法草案中可以如此處理這一問題：第一，在草案第59條關于“應當依照法定程序經本集體成員決定”的事項中，增加“村民的宅基地使用權”一項內容。第二，將草案第153條、159條的規定予以修改，規定為：“取得宅基地使用權，應當經本集體成員討論決定并報縣級以上地方人民政府備案?！薄罢厥褂脵嗷Q、轉讓的，應當向縣級以上地方人民政府申請變更登記；未經登記，不發生物權的效力”。其中，由村集體將農戶的宅基地分配方案、使用情況統一報縣級以上人民政府土地管理機構備案，目前在絕大多數地方應是做得到的；而宅基地使用權的變更，數量相對較少，要求其進行登記，亦不難做到。而且，這種處理方案與前面所述土地承包權流轉的處理規則基本一致，可以保持相關規定的一致性。
 
（五）不一致的表述如何理順
 
1．對于前述第九個問題中的所提的諸多表述不一致問題，我建議的矯正方案是：將“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立”的規定，修改為“土地承包經營權自設立土地承包經營權的合同生效時設立”；將“地役權自地役權合同生效時設立”的規定，修改為登記要件主義的模式，表述為“地役權自辦理登記時設立”；動產抵押權“自抵押合同生效時發生效力”的規定，亦應改采登記要件主義的模式，表述為“自辦理登記時成立”。對于簡易交付規定中的“物權自法律行為生效發生效力”規定，建議改為“物權變動（或物權的設立、轉讓）自合同生效時發生效力”；對于占有改定規定中的“物權自該約定生效時發生效力”的規定，建議改為“物權的轉讓自合同生效時發生效力，但在動產實際交付前，該項物權轉讓不具有對抗第三人的效力”。
 
2．對于前述第十個問題中的表述不一致問題，我認為，應把握的一個統一的精神和認識是：“申請登記”應系針對當事人的行為和要求而言；“辦理登記”應系針對登記機構的行為而言；而“申請辦理登記”，含義應是由當事人向登記機構提出申請、由登記機構辦理登記。至于是當事人是“應當”登記，還是可以“要求”登記，亦應根據適用場合的不同而采用不同的用語，但在相關法律用語中應把握的基本精神是：凡屬采用強制登記和登記要件主義的情況和場合，宜采用 “應當登記”“或應當辦理登記”的表述；而屬于自愿登記和登記對抗主義的情況和場合，則應采用當事人“可以申請登記”或“要求登記”的表述。至于草案中多處出現的“及時辦理登記”的規定，由于何謂“及時”在物權法草案中并無限定，其具體要求應由其他法律或行政法規“另行規定”，故建議在物權法草案的相關規定中刪除“及時”二字。
 
我的報告內容就到這里，不妥之處希望大家批評指正！

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