新中國成立后，中國法學發生了歷史性巨變，馬克思主義法學占據主導地位，法學隊伍日益顯示出馬克思主義思想武裝的理論力量。然而，令人無法想象的是，西方法學后來占據了主導地位。西方法學、注釋法學、講義法學的疊加，特別是西方法學，使中國法學陷入空前困境。

　　馬克思主義法學要么復興，要么毀滅，歷史到了這樣的選擇關頭。中國法學必須發生第二次巨變。首先是向有利于社會主義、有利于科學理論的方向轉變，轉變才有出路。實現從西方法學、注釋法學、講義法學向馬克思主義法學、學科法學、理論法學轉變，是擺脫法學理論困境的路徑。

　　一、從西方法學向馬克思主義法學轉變

　　應當說明，西方法學不是“西方的法學”，而是資產階級法學。“西方的法學”，是人類法制文明的重要成果，為世界法學事業做出過重要貢獻。對于西方的資產階級法學，短短三四十年間，我國經歷了“資產階級法學”——“西方法學”——“現代法學”三次稱謂的轉換。當下盛行的是“現代法學”。這里，“西方”不見了，“資產階級”不見了，從而形成了西方法學一統天下的局面，中國法學“被普世”了，于是法學理論陣地淪陷。

　　在法學研究領域，西方法學的基本理念和原則、基本范疇和概念、基本理論，均形成法學界的主流。成為主流是從引進開始的。引進有兩種情況，一種是全盤從大陸法系引進，另一種是以大陸法系為主，兼引英美法系：

　　(1)基本理念和原則，幾乎都是從西方法學引進的。西方自稱其立法有三大支柱，即企業自治法、物權法和合同法，而其基本理念和原則是意思自治、物權絕對和契約自由。這些理念、原則及其演繹，幾乎充滿所有著述。

　　(2)概念和范疇，基本上都是從西方法學引進的，包括西方的傳統概念、范疇和新概念、新范疇。反映經濟領域法的新概念、新范疇，完全是從西方法學引進的，而且是“成套設備”。在基本概念和范疇中大的概念和范疇，又包含各自體系化的各層級的概念和范疇。我們知道，法的概念和范疇是客觀事實和法律事實之網的網結性概括和總結。把體系化的概念和范疇引進來，使之成為我國法學的概念和范疇，反映了西方法學對于我國法學全方位的實質性影響。

　　(3)基本理論，大都是從西方法學引進的。西方法學的基本理論是體系化的(我已概括過的諸多基本理論，不再贅述)。譬如其中的“契約社會”理論，是由“從身份到契約”理論，“自然自由”理論、“自然平等”理論、“公共幸福”理論、“永恒權利”理論、“自由協議”理論、“政治共同體”理論、“正當國家”理論等等一系列理論構成的。個別理論的影響是局部的，但基本理論的影響卻是全局性的。引進西方國家體系化的基本理論，其后果必然是中國法學被體系化地化解。

　　我們為什么要排斥西方法學?當然在于它的資產階級政治性。社會主義法同資本主義法是兩種根本不同類型的法律制度，在性質和立法目的、法律原則、調整機制等重大方面，是不可能“趨同”的，法學理論也不可能“趨同”。假如拋開政治而談，西方法學一是不適合中國國情，二是18世紀的東西不適合21世紀的今天。

　　西方人吃飯用刀子、叉子，中國人用筷子。西方人吃的牛排、羊排用筷子捅不動，中國人吃白菜燉粉條無法用刀子、叉子。那么我們可不可以也天天吃牛排、羊排呢?不可以的。80年代初，暴富人群像被關了一夜的羊突然闖入菜園，瘋狂吞噬，整天大魚大肉，結果脂肪燃燒，數九寒天睡覺蹬被子，感冒發高燒，嗚呼哀哉也。中國上下五千年，飲食起居習慣綿延至今，誰也改不了。西方人大凡吃面包，我們大凡吃饅頭，哪個更文明更開化一些呢?面包是直接往火上烤，同人類剛剛學會熟食時將動物在火上烤一樣，而饅頭已經超越直接火烤了，是用作為中介物的水來蒸熟。一個是兩三千年前就使用蒸熟，一個是兩三千年后才知道烤熟。我反對“民族優劣論”，這里指的僅僅是人類文明的非同步過程。

　　應當警醒的是，我們引進的西方法學，是自由資本主義時期的法學。1848年席卷歐洲的人民革命風暴之后，經過“十年時代”，于19世紀下半葉，資本主義開始走向壟斷和國家壟斷。至此，自由資本主義時期法學上的企業自治、物權絕對和契約自由轉變為企業法治、物權相對和契約限制。我們為什么不引進后者而偏偏引進前者并鋪天蓋地地鼓吹?為什么用馬克思主義原理研究壟斷和國家壟斷資本主義時期的法學理論而被認為大逆不道，進行默殺或打殺?西方國家自己搞“新法”，搞企業法治、物權相對和契約限制之類，成就了崛起、世界霸權，為什么讓中國搞“舊法”，從企業自治、物權絕對和契約自由之類爬行開始，以期演變成任人欺凌的半資本主義半殖民地社會?

　　《伊索寓言》里說：狐貍為了奪得烏鴉嘴里的一塊肉，夸耀它身材魁梧，羽毛美麗，應當為鳥禽之王，若再歌唱起來，就更當之無愧。烏鴉忘乎所以了，真的要唱起來，可剛一張嘴，肉掉下了。狐貍騙得的是一塊肉，而那些懷藏鬼狐之心的人，要騙得的卻是社稷江山。法學概念和基本范疇是人類的法制文明成果，可到了資產階級手里，經過華麗的包裝，隱去階級統治的無恥、殘暴和血腥，然后推銷給我們。“憲政”呀，“司法獨立”呀，看上去是美麗的，然而其三權分立、政黨政治、司法優位、軍隊國家化等等固有含義，是不會更改的。那些每條皺紋都隱藏陰謀和仇恨的人，深諳此道。他們指望在美麗的謊言下，共產黨被推翻了，人民民主專政的國體和人民代表大會政體被顛覆了。新一屆中央領導集體不是烏鴉，自會識破法學上的任何詭異。

　　應當指出，法學界的廣大黨員和知識分子是好的和比較好的。他們勤勤懇懇，忠實于黨和人民，是思想政治工作的動力，是意識形態斗爭的依靠力量。有人挑撥離間，制造“西方法學人人有份”的輿論，造謠說“57年的反右斗爭又來了”，以煽動知識分子與黨的對立情緒。我們知道，搞西方法學與受西方法學影響是有嚴格界限的;為發展社會主義法學而研究西方法學與為建立西化法學而引進西方法學是有嚴格界限的;利用西方法學建立資產階級共和國與借鑒西方的法制文明成果是有嚴格界限的。

　　馬克思主義法學是惟一科學的法學理論。

　　馬克思主義法學理論，是19世紀40年代由馬克思、恩格斯創立的，第一個社會主義國家蘇聯繼承和發展的，我國和其他社會主義國家創造性地豐富和完善的。在人類法的認識史上，馬克思主義法學理論第一次把法學變成了科學。

　　科學的法學理論是時代的產物，表現了法學發展的歷史必然性。其理論體系，從法律觀上為實行社會主義法律制度作了無懈可擊的論證。在法的發生論中，論證了法產生的前提，論證了其物質條件和認識條件，論證了法與私有制的關系。同時，也論證了由原始社會的一般約束規則到法的演變及法產生的客觀必然性。在法的范疇論中，形成了作為法學基礎的概念、范疇和范疇體系的思想。特別是在概念和范疇的演繹和運用中，以社會主義同資本主義的本質區別為中心線索，強調資本主義法的歷史局限性和暫時性，對資本主義憲政、立法和司法進行了理據充分的批判。在法的權利論中，涉及了法律上規定的幾乎全部類別的權利和自由，論證了權利和自由的自身規定性、相對性、真實性和實現的條件，論證了權利和義務的關系。在馬克思主義法學那里，有完整的人權和所有權理論。在法的作用論中，論證了法的相對獨立性，對經濟基礎、經濟運動發生影響，在一定條件下表現為主要的決定性的反作用，在某種限度內改變經濟基礎和經濟運動，論證了法對經濟發展的加速作用或阻礙作用，同時也否定了法律決定論，即否定了回避法的現實基礎，把法律看作是經濟狀況的決定性原因的法律觀。在法的歸屬論中，把法歸屬于上層建筑，屬于上層建筑的主要組成部分。從上層建筑屬性出發，論證了法在階級消滅之前始終存在階級性，論證了法與上層建筑中其他設施、構成機關的相互影響關系，以及統治階級通過以維護法律為職責的權力機關來維護統治的實質。

　　上述列舉的只是馬克思主義法學理論體系中的幾個方面。科學的法學理論反映了法產生和發展的規律，只要人類社會還是階級社會，就不能改變。同時還應當說，科學的法學理論沒有終結真理，為人們堅持并創造性的發展預留了廣闊的空間。它容許補充、修正，容許在新的時代條件下進行新的解釋，但不容許篡改、歪曲或閹割，更不容許推翻。有些人認為，馬克思主義法學“只有觀點，沒有理論體系”，理論體系是蘇聯搞起來的“斯大林模式”。這是不符合實際的。凡是通讀過《馬克思恩格斯全集》和《列寧全集》的人都懂得，馬克思主義法學不僅理論是創新的，而且理論體系是完備的，成功地完成了理論體系的相應方面。蘇聯社會主義時期的法學理論，是依據馬克思主義法學概括的，并結合社會主義法制建設實際發展的，不存在西方描述的所謂“斯大林模式”問題。如果“蘇馬非馬”的論調成立，那么指稱“中馬非馬”則是順理成章的了。

　　科學的法學理論的產生，是舊法學的終結，新法學的開端。從此，人類法學思想發展走向了一個嶄新的階段，法學理論真正具有了科學性質。與舊法學相比，馬克思主義法學開宗明義地提出了無產階級的法律觀。舊法學是剝削階級的法律觀，舊法學不敢承認法和法學理論的階級實質，宣揚他們的法和法學是“超階級”的、“無黨派性”的，是代表“全社會利益”的。馬克思主義法學明確指出法的階級性，公開承認自己理論的階級性和黨性原則，這就為法律觀的科學性奠定了堅實的基礎。舊法學實用主義地解釋法律世界，不懂得法的發展規律，其理論是為了滿足一記的私利，因而經不住科學和實踐的檢驗。馬克思主義法學用歷史唯物主義和辯證唯物主義說明法學，揭示了客觀世界的普遍規律和法的發展規律，利用自然科學和社會科學成果正確地概括了法學的全貌，因而具有嚴密的科學性。由于成功地解決了法的階級性與社會性的關系、法的批判與繼承的關系、西方法學與社會主義法學的關系，從而使法學繼續走在科學的道路上。

　　在馬克思主義指引下，我們的法學理論，應當是充分反映時代要求的，適合我國國情的，符合社會發展規律和法的發展規律的法學理論，是具有中國特點、中國風格和中國氣派的法學理論。從西方法學到馬克思主義法學的轉變，就是首先要轉變到這樣的法學理論上來。

　　二、從注釋法學向學科法學轉變

　　注釋方法—注釋主義方法論—注釋法學理論，是注釋法學形成的基本線索。

　　采用注釋方法，對法律法規進行解釋，是一種重要的應當堅持的法學方法。

　　注釋法學不是注釋方法的結果，而是注釋主義方法論的產物。注釋主義是一種關于法學方法的總觀念。之所以形成由注釋方法上升為注釋主義，并在注釋主義指導下形成注釋法學，蓋緣于注釋主義方法論。

　　注釋主義方法論的主要問題是：

　　第一，注釋主義使理論跟著法律法規跑，法學理論失去了應有的指導性和學術理論性。

　　沒有立法支撐的法學理論，是不存在的。然而，如果認為把法律法規的內容稍加改動，再涂抹些“理論”色彩，就成為法學理論，那就把思維抽象工作看得太愜意了。如房地產法規定，土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協議的方式。按照這一規定，把這幾種方式逐一加以解釋，“理論”工作就完成了。可是，為什么采取這幾種方式，其運作機理是什么，它們各自可能存在哪些避害等等這些理論范圍的內容，則無以揭示。結果，房地產大亨和管理機關一窩蜂似的采用“協議”方式。權錢交易、損公肥私、哄抬房價，幾年光景便成為富可敵國的萬億富翁，而房奴卻背負起一輩子都還不清的“閻王債”。理論上應當指出立法必須廢除“協議方式”，而我們的法學家還是理論跟著法律跑!如婚姻法規定，實行一夫一妻制。對這個規定的認識，存在巨大的理論空間。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》里說，資產階級的一夫一妻制，以通奸和賣淫為補充。恩格斯的論述是嚴謹的，把取締通奸和賣淫，作為維護一夫一妻制的必要條件。通奸是指一方或雙方已有配偶，如雙方均未有配偶，則不構成通奸，屬于道德領域。國民黨的婚姻法規定一夫一妻制，但最高法院的司法解釋卻是“娶妾并非婚姻”，又另解釋指稱妾“為家屬”，使娶妾合法化。我國時下也以“包二奶”為補充，形成了事實上的“妻妾制”。我們的法學理論沒有跟著恩格斯跑，沒有跟著實踐跑，還是跟著法律跑。

　　法學理論是關于法的全部主張、學說的理論基礎。法學理論之所以具有內在的完整性、嚴謹性和徹底性，是因為它的各個組成部分都采用統一的法律觀和方法論。法學理論是法律觀和方法論的表現形式。而且，法學理論是立法、執法、司法和守法的理論基礎。如果以注釋為志業，使法學理論變成法律法規的復制品或鑲嵌物，那么這種法學理論就不能稱之為理論。

　　第二，注釋主義導致法律自身判斷自身，使法律本身成為其是、其優的判斷標準。

　　忠實于法律文本，以法律文本為是、為優，是注釋主義的基本特征。因為注釋不存在實在法以外的價值判斷，也不存在對法律的理論論證，因而注釋主義產生了“自身判斷自身”的命題。判斷立法的是非和優劣，不是法律被制定出來的時候，而是在爾后被實踐所證明的時候。任何事物都不能自身判斷自身，評價和判斷標準只存在于事物的外部。

　　如所有權中所有同占有的關系。在理論上，占有權、使用權不能對抗所有權，占有權、使用權只是所有權的一種權能。你到酒店住宿，享有入住房間的占有權、使用權，但你不能把這種占有權、使用權賣了，你賣了，就是把酒店的所有權賣了。把別人的所有權賣了，卻說成賣的是使用權，這樣神奇的手法，為江洋大盜所不及。在所有權的占有、使用、收益、處分四個權能中，占有具有關鍵和基礎地位。使用、收益、處分的前提條件是占有。經典作家十分注重對占有的研究，馬克思和恩格斯說過大致是這樣的話：我的大禮服，只有當我還能處理、抵押或出賣它時，只有當它還是買賣的物品時，才是我的私有財產。可如果被別人穿成破衣服之后，就把我變成衣衫襤褸的人。這里，再清楚不過的指明了所有權與占有的關系。我有大禮服的所有權，可被他人占有，變成一件破衣服后，這件大禮服的所有權對于我還有什么意義?如果立法上用占有、使用、收益、處分的權能實際上替代所有權本身，那么所有權便化為烏有了。

　　注釋主義最明顯的表現是法學理論對法的廢改立的態度。法律制定出來了，說好好好，這個法律廢除了，仍然是好好好;對這一條，說制訂得好好好，這一條修改了，又說修改得好好好。到底這個法律好不好、這一條好不好，在注釋主義那里是沒有是非的。

　　注釋主義不是評法律之優劣、論法律之得失，而是以法律自身為注釋標準和判斷標準，注釋不出真理，注釋不出法的進步和社會進步。

　　第三，注釋主義阻礙法律本身的完善和發展。

　　在注釋主義那里，法的廢、改、立，法的完備和發展，只是一個自然史過程，把注釋工作搞好了，年復一年地搞下去，法律就自然而然地完備和發展了。

　　注釋主義強調法的“完備”，追求法律法規的完整和立法的體系化。在立法以西方法為參照系，“缺什么法補什么法”的立法戰略下，產生了“法律法規越多越好、規定的越細越好”的思想方法。其實，“完備”與“完善”不是一回事，“完備”意味著多，而“完善”意味著好。“完善”是在一定立法的基礎上講求立法的質量和恰當性，這就要求立法注重相互聯系和立法技術，中心是解決法的機能和法的機制問題。追求立法的數量，追求立法的“JDP”，追求完備的立法體系，都是脫離實際的、不符合中國國情的。

　　在法的發展問題上，注釋主義固守庸俗發展觀，認為法是孤立的、靜態的，法的變化是數量的增減和國別的變更，因而把工作和研究的重點放在法的修改、法的移植和法的繼承等方面。法的修改是對急用先立的倉促立法的修改，移植、繼承是對西方法的移植和繼承，而這些修改、移植、繼承都是注釋主義方法論的產物。

　　法注釋是主觀過程，主觀上的“完備”、“數量增加”的發展，是不符合法的完善和發展的客觀過程的。法注釋主義阻礙了法律本身合乎規律的發展。

　　第四，注釋主義奉注釋方法為惟一可靠的法學方法，在采用其他法學方法的場合，其他法學方法均服從于或服務于法的注釋目的和任務。

　　在很長的時期里，注釋法學刻板地因襲傳統的注釋方法，以現成的法律文本為圭臬，法言法語，注疏章句，排斥其他法學方法。“惟注釋論”堅持“法言法語”，認為引進其他學科的術語、理論，“沖擊了法學語言”，“法學變味了”。其實，法學特別應當注重法的對象的研究。法的對象是社會，搞法學研究不懂社會，對社會實態和發展規律甚至連其他社會科學的名詞術語都不甚了了，這個法學是不可能搞好的。況且，“法言法語”本身也需要改變。在注釋主義那里，諸如法的經濟分析方法(并非西方的“法經濟學”、“法律經濟分析”)橫斷學科方法、定量分析方法等新法學方法是排斥在外的;在傳統法學方法中，法比較方法、法實證方法的應用，被納入法注釋方法的軌道。這些方法，主要是在注釋的基礎上，在注釋過程中被采用的。

　　法學方法是多種多樣的，注釋方法不是唯一的法學方法。法注釋主義方法論導致單一注釋方法，進而導致注釋法學，這種方法論的弊害日益顯現出來。

　　第五，注釋主義堵塞了法學理論通向科學的道路。

　　注釋主義認為，法學是解釋或注釋之學，法學就是注釋法學，注釋法學或法解釋學是在研究、運用、解釋法律法規時的方法，在一定程度上說是研究、運用、解釋的技術規范。這里，問題不僅僅在于混淆了方法與方法論的區別，更在于把謬誤當作科學。

　　某國一著名公園規定，任何人不得在公園的長椅上過夜。注釋法學對“夜”按通常說法，解釋為日落到日出之間的時段;對“任何人”解釋為全部社會成員，包括總統、部長和億萬富翁等等，由此贊嘆歐式民主之偉大。“誰人都不得”，這是“在法律面前人人平等”，何其公平正義!然而，有誰夜間跑到公園的長椅上去睡覺呢?只有那些無家可歸的人和流浪漢。這一條規定，正是為這些人準備的。明明是非公平非正義，卻說成公平正義。

　　前些年，在“清理企業三角債”運動中，說黃世仁討債是“按合同辦事”，把楊白勞說成欠債不還的“老賴”，不僅要還債，還要承擔“違約責任”。為了為黃世仁翻案，媒體、市井一片喧囂、戲謔。經典作家無情地批判資本主義法的罪惡，一針見血地指出，法律上的公平正義，是經濟不公平不正義的避難所。這句話何等深刻!楊白勞到哪里去尋找公平正義呢?只有“刀把子”掌握在黨和人民手里，到社會主義法那里、到人民法學家那里，才能找到。

　　事實說明，無論在日本，還是在中國的民國時期和退據臺灣時期，都是繼受了大陸法系的近代法，繼受了注釋方法，其法學理論都是以注釋法學為基礎，對制定法的內容做出以法為據的解釋。以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的大陸法系立法是農耕社會的產物，至今歷經200多年，何以在當代、在繼受國仍然生存?就是因為確立了“私有財產神圣不可侵犯”的根本原則。實行市場經濟，必然以私人財產權為前提，只要私有制不改變，確認和保護私人財產權的法便是到處被接受的。對這樣的法通過注釋主義，便使各國法學理論具有相同或類似的結構和性質。

　　注釋法學沒有進入學科理論領域。形成一門學科需要具備三個條件：一是有明確的研究對象和固定的領域;二是有理論體系;三是有科學的方法論。具備這些條件，形成了“一般理論”，便實現了從注釋法學向學科法學的轉變。

　　“一般理論”是學科成立的前提，學科必須通過“一般理論”表現出來。如《普通化學》、《普通物理學》是化學學科、物理學科的“一般理論”。任何學科都必須有自己學科的“一般理論”，沒有“一般理論”，這個學科無以建立。“一般理論”，是該學科基礎的、基本的理論。化學學科中的《無機化學》、《有機化學》、《分析化學》、《物理化學》等等，以《普通化學》的“一般理論”為基礎，而其《物理化學》中的《結構化學》、《量子化學》、《電化學》、《光化學》、《結晶化學》等等，亦以《普通化學》的“一般理論”為基礎。上述諸分支學科又必須有自己的“一般理論”，同時，以《普通化學》和《物理化學》的“一般理論”為基礎。這就是“一般理論”之于學科及其分支學科的地位。

　　法學學科及其分支學科理論，應當是“一般理論”的反映和表現。研究“自然的”數理化學科是比較成熟的學科，已經形成了科學的“一般理論”，但研究“社會的”社會科學學科，有的“一般理論”形成了，有的沒有形成。法學學科中“一般理論”有的相對成熟些，有的不成熟，過幾年就變一次。

　　自從法被“一般理論”解釋時起，法學就進入了一個獨立的學科階段。法學學科是人類思想成果的一部分，它改變先是依附于禮、爾后依附于政治學的混合和混亂狀況，使法的注釋文本被法學理論所替代。實踐證明，注釋主義不是法學通向理論的橋梁。只有形成作為“一般理論”的學科法學，才能說法學通向理論的道路已經找到了。

　　三、從講義法學向理論法學轉變

　　講義法學是注釋法學的教材形式，而教材的基本內容、結構框架又是一部法律法規的基本內容和結構框架。講義法學的結果是，對法律法規的規定和編排稍加改動，加上外國的立法沿革、學說綜述之類，就成為這門學科的法學理論了。這就形成了“一本講義打天下”的理論局面。

　　傳統法學講義是注釋法學的典型形式。我國現行法學講義的基本結構是“一總多分”，即一個總論加多個分論。除總論、分論之外，還有總則、分則之編法。問題在于，在體例上，總論應當體系化地闡釋本學科的基本理論，分論應當是對法律制度進行分析、論證和說明，而不是法律法規的復述和簡單安排;在結構上，基本理論應當貫穿全部法律制度，以體現作為一門學科應有的邏輯結構，避免總論同分論脫節，成為“兩層皮”;在內容上，應當有屬于學科自己的范疇、定義、立法原則、調整原理，而不是把其他學科的東西稍加改動，或者僅僅“換一個說法”等等。

　　實際上，法學學科的講義要體現作為講義的“三基四性”要求，即基本理論、基礎知識、基本技能和科學性、資料性、通說性、適用性。我們知道，講義是已知知識的概括和總結，理論是對未知知識的探索和論證。如果法學理論研究從法學講義出發，從法學講義里找題目、找根據、找答案，那么實現從講義法學到理論法學的轉變幾乎是不可能的。

　　一般說來，講義體系和理論體系在科學意義上說應當是一致的，但作為一門科學的理論體系和作為一門課程的講義體系是有區別的。

　　首先，法學理論體系不是一般的知識系統，而是這門學科的理論框架。這個理論框架，是其邏輯體系的辯證結構的表現形式，邏輯環節(概念的規定性、轉化)——邏輯鏈條(判斷的歸屬、過渡)——邏輯支架(推理的深化)——邏輯骨骼(篇、章，節的辯證聯結)，乃是法學的科學體系不可缺少的基本結構。講義體系，則是為了向學生傳授知識的需要而編寫的課程知識系統。因此，講義體系具有實用性、簡明和隨意性的特征。

　　其次，法學的理論體系應當是知識系統全面的歷史的總結。理論體系產生的過程，是漫長的科學研究過程，是一部分人單項探討到許多人綜合性探討的復雜過程，而講義體系則是從教學對象出，為適應教學需要，利用現有知識材料所拼成的知識框架。這個知識框架，不可能是法的知識系統全面的歷史的總結。因此，相對于法的講義體系而言，法的理論體系具有高度的理論性、嚴密的系統性和知識的完整性特征。

　　最后，法學理論體系是反映客觀法律世界本質內容的穩定的理論表現形式，而不是一個空洞的暫時的知識外殼。一般說來，講義體系要根據不同的接受對象，從不同教學大綱的不同教學目的的要求出發，同時又要充分考慮到教學時數。這樣，講義體系便是一個暫時的知識外殼了。法學理論體系必須揭示原理性的東西，具有普遍實用性，它不在于敘述法律法規“怎樣規定”，而在于充分論證“為什么這樣規定”。法學理論體系必須具有相對穩定性特征，除非基本理論或關鍵內容有重大的實質性突破，否則體系不會輕易改變。總之，同任何學科的理論體系一樣，法學理論體系是由原始科學材料、科學的概念和范疇、假說、科學規律和基本理論組成的。

　　講義法學的對象是法律法規，領域是立法，而作為理論法學的對象是研究法調整社會關系的規律，領域是社會關系和法律關系;講義法學的體系是通過注釋法律法規形成的注釋體系，缺乏嚴格意義上的論證，其結構一般是板塊結構，而理論法學則與之相反;講義法學是將注釋方法上升為注釋主義，把注釋主義作為方法論，而理論法學的方法論則是法律辯證法這一科學的法律觀。

　　在法的領域，“理論”離開法律法規是不可想象的。問題不在于“理論”里有沒有法律規定，而在于是以法律法規為中心，還是以法律制度為中心。這里的“法律制度”，不是通常作為法律法規同義語的法律制度，而是同類法規范一定總和意義上的法律制度。在當代，一部法律法規通常包含諸多屬于不同法部門的法律規范。法律制度是跨法部門的、跨法律法規的同類法規范的一定總和。對這樣的法律制度的論證，具有理論特點，已經進入了“理論”的領域。

　　譬如，講義里關于社會經濟組織的法律制度，通常按全民所有制企業法、集體所有制企業法、私營企業法、外商投資企業法和公司法、合伙企業法、個人獨資企業法等立法類別，分別設置對應的法律制度章節，引用上述立法的具體條文或規定，進行立法的復制或演繹。這樣的講義，就沒有進入“理論”領域。按照法體制理論，以法律制度為中心，則要求從不同法部門、不同法律法規中，把同類法規范“集合”起來，經過理論整合，形成不同的法律制度。這樣，講義里的法律制度部分，就不再是法律法規的復制品了，應當說進入了“理論”領域。這里所言“法律制度”，按層級進行整合，可細化為3個層級，即基本法律制度、分支法律制度和具體法律制度，這是經過設計研究而成的法律制度分類，是理論思維的成果。按這樣的法律制度編排，可以避免因法律法規變動而出現頻繁修訂教材的局面。法律制度是對固定的，因為相對類型化的社會關系不會輕易改變。因此，法的廢、改、立不會突破相對固定的法律制度，必定被包含在一定的法律制度框架內。如果法律制度的設計能夠達致科學水平，或能成為元素周期表一樣的東西，那么，法律制度的“族”和“周期”的交匯點，在某一法律制度項下，同樣會存在和出現可以預見的法的廢、改、立的具體“元素”即法規范。

　　在講義法學與理論法學的區別里，人們看到了理論的重要性。

　　什么是法學理論?法學理論是法的系統化的理性認識，是法的原理的體系。正確的法學理論，是把握法的整體，經過思維抽象，從而反映法的本質和發展規律的科學。

　　理論一定是范疇和范疇體系、論證和論證體系、邏輯和邏輯體系。沒有范疇、論證和邏輯這三個要素，沒有這三個要素體系，不能稱之為理論。理論的核心問題是論證。任何正說和謬說，沒有論證都是站不住腳的。

　　如《物權法(草案)》發布之時，各路精英爭先恐后地宣傳“有恒產者有恒心，無恒產者無恒心，物權法就是要保護私有財產”，把“有恒產者有恒心”說成“有私有財產就有不變之心”。就這么一句話，瓦釜雷鳴，攪得天昏地暗。《孟子·梁惠王上》講過“無恒產因無恒心”，《孟子·滕文公上》講過“有恒產者有恒心，無恒產者無恒心”。兩處語境大致相同。通過考證《孟子》原文，以及內地及臺灣地區的著述，應當認定為將孟子的“恒產”說成“私有財產”，把“恒心”說成“不變之心”，完全閹割了孟子的原意。“恒，常也”。“恒產”是指“穩定的生產經營活動”;“恒心”是指“一定的道德觀念和行為準則”。在孟子那里，根本沒有“私有財產”、“不變之心”之意。那么，孟子是不是主張“私有制”、“私有化”呢?孟子講的“五畝之宅、百畝之田”，不是“分田到戶”;齊桓公時期齊國實行的“案田”制度，不是“私有土地登記”;國家向百姓“授田”、向接受封地的諸侯“受田”不是搞“私有化”。孟子根本沒有講過他要廢除公田制，相反，他主張“法先王”，恢復井田制度，使“黎民不饑不寒”，反對土地私有制度，以緩和尖銳的社會矛盾。孟子的這句話，是講如何“治理”國家，如何“施仁政”的。孟子反對“為富不仁”，認為國家不能任其富人“為富不仁”、“仗富欺人”，主張國家應整治“仗富欺人”，解決日益嚴重的“富者愈富，貧者愈貧”的兩極分化和社會危機。

　　在《物權法(草案)》發布之時，還有一個引喻性話語——“風可進雨可進國王不可進”，被解釋為“國王也不能侵犯他人的房屋財產權”，也炒得火熱。然而，這句話是用來說明“居住自由權”的。非法闖入他人住宅或經要求退出但仍拒不退出的，是犯罪行為，我國的罪名是“非法侵入住宅罪”。西周時即有“若今時無故人入室宅廬倉，其時格殺之無罪”的規定，經唐宋元明而至清，均設此類規定。外國亦有類有類似的規定，稱“妨害居住自由罪”或“擾亂家庭安寧罪”。既然是公民的“居住自由權”，何以炒作成私人的“房屋財產權”?

　　僅僅用假冒孟子的一句話和洋人自己都不知誰人說的一句話，竟能如此蹂躪國人和知識界的神經!這不能不激起憤怒。我的考證之文在網上發出后，媒體特別是網絡，即刻鴉雀無聲，開始死一樣的寂靜。一時勝負在于力，千古勝負在于理。在權力與真理的較量中，真理終究會勝利，因為只有真理能夠征服人，而人心向背是真理力量的決定因素。

　　什么是法學理論創新?

　　理論創新是對傳統理論和現實理論的革命性改造和整體性超越。所言“革命性改造”，是指對傳統理論和現實理論的原理和基本原則的根本性否定。任何理論的核心和實質，都是屬于原理和基本原則的東西。不觸動原理和基本原則，便不存在革命性改造問題。當然，革命性改造實際上是批判地繼承，就是在批判的基礎上繼承，在繼承條件下的批判。因此，革命性改造不是否定一切、排斥一切，而是有所保留，有所拋棄。所言“整體性超越”，是指高于傳統理論和現實理論的系統性升華。整體性超越既表現為新水平和新層次，也表現為優化和高級化問題。

　　只有經過理論創新，新理論較之傳統理論和現實理論才能表現優越性和進步性。馬克思主義法學理論是由剝削階級法學理論經過革命性改造而來的。馬克思主義法學理論是關于法的發展規律的科學，是關于剝削階級法發生、發展和滅亡的規律的科學，是關于社會主義法制建設規律的科學。馬克思主義法學理論是偉大的理論創新，具有巨大的理論優越性和歷史進步性。

　　理論創新常常是經過認識曲折反復、思維回到從前、推倒重來等等艱難抽象過程，最后取得真理性認識的。理論創新并不是輕而易舉的事情。可以說，以為一下子就能創造出什么概念、創建什么學科的思想，與理論創新是格格不入的。

　　當前，在阻礙法學理論創新問題上有兩個突出的表現，就是輕易地提出學說學派和對新詞語的偏好。

　　學說是學術上系統化的獨立觀點。“系統化”的核心問題，是形成了范疇體系、論證體系和邏輯體系。沒有范疇和范疇體系，沒有論證和論證體系，沒有邏輯和邏輯體系，是不可能形成學說的。而且，學說是自己的“獨立觀點”。與其他觀點混同的觀點，或者舊觀點的翻拍，都不能稱之為學說。學派是基于相同學術觀點而形成的學術派別。無學說，無以形成學派。

　　有人說我國法學理論有幾十個學說，羅列了這個“說”，那個“說”，其實仔細推敲起來，哪一個都不能構成“說”。應當認為，輕易地提出和劃分學說學派，是不符合法學理論創新要求的。如說墻是水做的，就說成“水墻說”，說太陽是方的，就說成“日方說”，實在是不得了的事情。說墻是水做的、太陽是方的，這完全可以，但起碼要有論證和論證體系。還有一種情況，就是以為“A說、B說、C說、我說”是理論創新。對于同一個概念、定義、提法或論題，孜孜以求于“我說”，而這類“我說”，只是迷戀于“打概念仗”，在概念里的“詞句”相異上兜圈子，致使幾十年下來毫無學術進展。這個歷史教訓，我們不能不吸取。理論創新是法學學術品格的集中表現。隨意提出新說法、換一個說法，或者對現有理論的個別環節修修補補等等，喪失了法學的學術品格，都是談不上理論創新的。況且，學說還要形成系統而上升為理論形態。法學理論一定是法學學說的總和。

　　另一個突出問題是對新詞語的偏好。有些著述過分追求新詞語，以為大量采用新詞語便是理論創新的表現，這是嚴重的誤解。如果把電燈泡說成“火茄子”是“創新”，那么西方把工人說成“使用他人思想者”、同把妓女說成“性工作者”、同把電梯工說成“空間位移工程師”等等，則是別有用心的“創新”了。

　　當前法學著述中使用新詞語有三種情況：使用日文漢字、英文漢譯和自造詞語，而以炒作西方的新詞語成為時尚。對于什么“科斯定理”、“機會成本”、“帕累托最優”之類，根本也不可能知道它們的含義，卻充斥各類論述和學位論文。

　　科斯寫過幾本小冊子和幾篇文章，從案例到案例，沒有理論論證，沒有抽象出命題，命題還是別人抽出來的，而且，其作為核心思想的“當交易成本為零時，通過法定權利自由交換，使資源得到合理配置”，屬于胡說八道。連命題都沒有，卻吹為“定理”，科斯恐怕連做夢都沒有想到他鼓吹私有化的“定理”，會在中國一夜走紅。我在《法學方法與法學方法論》一書里作了全面評論和批駁，想必無力反駁。在一次研討會上，一篇大會論文，大談“機會成本”。他不知道什么是“機會成本”，說“機會成本”是成本。我說，“機會成本”不是成本，挖一條溝，老板A處出價50元，老板B處出價100元，你不知道這個市場行情，選擇了挖老板A處的一條溝，按50元的價格成交，結果老板A的機會成本是50元。很顯然，“機會成本”不是成本，是把“機會”當作成本。西方之所以造出“機會成本”這個詞兒，因為投機主義是市場經濟的常態。“帕累托最優”，是帕累托從英國的埃奇沃斯提出的“契約曲線”概念引申出“無差異曲線”、“偏好曲線”概念，在討論“集合體效用極大化”問題時，論證了所謂“生產資源配置的最大效率”問題。這是試圖利用數學模型解決經濟問題和法律問題。對數學敬而遠之，卻翻炒數學深層次概念，無論如何是膽子太大了。我1981年在《經濟法概論》里，試圖用數學思想解決法律問題，對工廠法的工廠選址，提出可采用重心法、數學模型法等方法，并根據重心公式，求出重心坐標。在1991年《經濟法：國民經濟運行法》一書里，設置“經濟法量化論”一章，主張對法進行定量分析，分別對“法的彈性分析”、“法的投入產出分析”、“法的風險分析”，嘗試性建立了數學模型。1995年在香港的一次法學國際研討會上，提出建立“數量法學”概念，對其研究對象和范圍、結構框架、分支學科設置等等，提出初步設想。“數量法學”研究數量法律關系，數量法律關系是法調整社會關系中的數量關系所形成的法律關系。“數量法學”對于加強立法科學性，對于推動法學理論深入，或有所用。1997年，召開北大數學系、經濟系和法律系部分師生“學科對話會”，參會的數學系和經濟系老師認為法學研究采用數學思想和方法、經濟學方法是可行的，建議學校設置“數量法學”課程，招收跨學科研究生。此后，研究沒有中斷。我不揣淺陋說出上述情況，僅僅為了說明，作為學者，對于任何學科都要取學習態度，都要敬畏，都要履冰問道。

　　理論創新需要有新范疇，但新范疇與新詞語不是一回事。法學新范疇是艱苦的思維抽象的結果，是對客觀事實和法律事實進行科學的概括和總結的結果。如果指望采用語義學上的新詞語就能夠解決法學的理論創新問題，那就把理論創新庸俗化了。

　　這里提出上述三個轉變路徑，是對解決法學發展方向和法學基礎理論研究這兩個根本問題的初步認識。只有方向端正了，基礎理論扎實了，才能談論什么是法學和什么是法學發展。我想，當前“抓方向”、“抓基礎理論研究”是非常關鍵的。

　　實現上述三個轉變，“抓方向”、“抓基礎理論研究”，或能夠帶來中國法學繁榮發展的新局面、理論研究的新境界和法學隊伍的新風氣。我們完全有理由相信，在馬克思主義指導下，新一屆中央繁榮哲學社會科學的正確方針、政策和措施，一定會開辟出法學發展的新時代。

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