法律殖民化與照抄照搬

——三評《物權(quán)法》（草案）辯護詞

史前進

法國作家都德的《最后一課》寫的是上法語是最后一課，下一課將由德國人用德語上課了。這是典型的殖民化。我國某大學《教改方案》（二稿）規(guī)定“教師用一門外語授課”。教師們提意見，甲說我用德語講，乙說我用阿拉伯語講，丙說你再穿上阿拉伯長袍、頭上圍阿拉伯巾講。大家笑的前仰后合，征求意見會只好這樣結(jié)束。學生們學的是英語。明明是讓用“英語”講，卻寫作用“一門外語”講。妙哉妙哉！即掩賣國之嫌，又立開放之功。又規(guī)定，評定教授職稱，其科研成果由不少于1/3的外國著名大學教授評審。申報教授的人寫有愛國主義、集體主義、社會主義等字句或內(nèi)容的論文，洋教授們能夠通過嗎？而那些歌頌洋人、叩首洋學的“論文”卻會一路飄紅。通過這樣的《教改方案》人們看到，西方霸權(quán)主義的文化殖民化對中國的滲透何其巨大。

關(guān)鍵的滲透是法律滲透。西方法律霸權(quán)主義的殖民化，對民族法律文化的沖擊和破壞，不能不引起發(fā)展中國家人民的極大憤慨。在民族法律文化的逐漸消亡中，西方法律文化必將取而代之。在我國，還不能說已經(jīng)實現(xiàn)了法律殖民化。然而，一部一部地照抄照搬和拼湊西方國家立法，會不會使資本主義社會重要支柱的法在中國落地扎根呢？會不會客觀上適應(yīng)西方國家西化、分化中國的戰(zhàn)略需要呢？

這里，似應(yīng)指出物權(quán)法草案的照抄照搬和拼湊的基本特點：一是，全面抄拼外國的，重點是照抄大陸法系德、日和臺灣地區(qū)的，另加零星拼湊法、意、瑞士和原澳門地區(qū)的。草案的理念、基礎(chǔ)理論、體系和結(jié)構(gòu)、名詞術(shù)語是抄搬的，內(nèi)容除了“中國特色”的和硬造出來的之外全是抄搬的，按章計算，最明顯的是第十六章、十七章、十八章、十九章和二十章是抄搬的，按節(jié)計算，其余章中，節(jié)的原理是抄搬的。二是，西方當代立法即壟斷和國家壟斷時期的立法不抄，對物權(quán)的禁止條款、限制條款、指導(dǎo)性條款、適用條款等一條也不抄，專門去抄自由資本主義的、“物權(quán)絕對化”的內(nèi)容。三是，對外國國有資源和國營企業(yè)、公共財產(chǎn)和公眾財產(chǎn)的保護立法不抄。看來，抄什么不抄什么，一些人心里有極明白的計算，是立場堅定、愛憎分明的。

“大會”們向中外鄭重宣告說，草案只抄了不到30%。實際情況是：

一是，體系和結(jié)構(gòu)幾盡一致。

請與德國民法典、日本民法典、臺灣地區(qū)民法對照一下，看一看草案與之有什么不同，能不能得出“幾盡一致”的結(jié)論：

《日本民法典》第二編物權(quán)：第一章總則，是對物權(quán)法定主義和物權(quán)變動的原則規(guī)定；第二章占有權(quán)，占有權(quán)的取得、效力、消滅、準占有；第三章所有權(quán)，所有權(quán)的界限，除用兩個條文規(guī)定所有權(quán)的內(nèi)容和土地所有權(quán)的范圍外，其余31個條文都是有關(guān)相鄰關(guān)系的規(guī)定、所有權(quán)的取得、共有；第四章地上權(quán)；第五章永佃權(quán)；第六章地役權(quán)；第七章留置權(quán)；第八章先取特權(quán)；第九章質(zhì)權(quán)；第十章抵押權(quán)。

《德國民法典》第三編物權(quán)法：第一章占有；第二章土地權(quán)利通則；第三章所有權(quán)；第四章地上權(quán)；第五章役權(quán)；第六章先買權(quán)；第七章土地負擔；第八章抵押權(quán)土地債務(wù)和定期土地債務(wù)；第九章動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。

臺灣地區(qū)《民法》第三編物權(quán)：第一章通則；第二章所有權(quán)，規(guī)定所有權(quán)的內(nèi)容、所有權(quán)的物上請求權(quán)和取得時效、不動產(chǎn)所有權(quán)，除用一個條文規(guī)定土地所有權(quán)的范圍外，其余條文都是關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定、動產(chǎn)所有權(quán)，為動產(chǎn)所有權(quán)各種取得方式的規(guī)定、共有；第三章地上權(quán)；第四章永佃權(quán)；第五章地役權(quán)；第六章抵押權(quán)；第七章質(zhì)權(quán)；第八章典權(quán)；第九章留置權(quán)；第十章占有，包括善意取得制度的規(guī)定。

二是，名詞術(shù)語的照抄照搬。

對于外國物權(quán)法上的名詞術(shù)語，幾乎一律照抄如下，而且，這種照抄是體系化的。如草案第十七章為抵押權(quán)，分為一般抵押權(quán)和最高額抵押，一般抵押權(quán)包括不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)抵押；抵押權(quán)為約定抵押權(quán)；抵押權(quán)從屬于債權(quán)；抵押登記制度。第十八章質(zhì)權(quán)，包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。這些概念均來自于大陸法系國家立法。

此外，外國修正法案中增設(shè)了新名詞術(shù)語，草案亦即刻拿來。德國民法典物權(quán)法編第八章第1190條創(chuàng)設(shè)了“最高額抵押”。日本民法典第十章第369條至398條規(guī)定了抵押權(quán)，分總則、抵押權(quán)的效力、抵押權(quán)的消滅三節(jié)，1971年第99號法令增加了“最高額抵押”，作為第四節(jié)。法國民法典第2132條規(guī)定了“最高額抵押”。草案拿來了，盡收囊中。

三是，基本內(nèi)容、范圍雷同或相似。

僅以第十七章和第十八章為例說明。

關(guān)于抵押擔保范圍、抵押權(quán)的從屬性與流通性、流押契約的禁止、抵押權(quán)順位確定與順位遞進、抵押權(quán)順位的變更與拋棄、債務(wù)的清償與抵押權(quán)的實行、抵押權(quán)效力所及、抵押權(quán)的物上代位性、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)成立要件、質(zhì)權(quán)從屬性、轉(zhuǎn)質(zhì)、禁止流質(zhì)契約、質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)方式、質(zhì)權(quán)人的權(quán)利、關(guān)于質(zhì)權(quán)人的義務(wù)、權(quán)利質(zhì)等等，草案均做了相同、基本相同、相似的規(guī)定。

總之，草案的基本內(nèi)容、范圍，基本上是以西方國家特別是大陸法系的幾個國家或地區(qū)的民法為范本的，是照搬過來的，而且又從不同的國家搬用不同的規(guī)定，加以拼湊，言之“大雜燴”似不為過。

四是，具體法條規(guī)定的抄搬和拼湊。

這里以第十七章和第十八章為例說明。

1.草案第195條——與臺灣地區(qū)民法第861條、887條相似。與日本民法第346條相似。

2.草案第198條——與臺灣地區(qū)民法第879條相似。

3.草案第200條——與法國民法典第2180條、意大利民法第2878條相似。

4.草案第201條——與日本民法典第369條相似，不過草案是把“不動產(chǎn)”改為“財產(chǎn)”。與臺灣地區(qū)民法第860條基本相同。

5.草案第208條——與臺灣地區(qū)民法第873條第二款基本相同。

6.草案第210條——與臺灣地區(qū)《動產(chǎn)擔保交易法》第4條第一款、第5條相似。

7.草案第215條——與臺灣地區(qū)民法第870條相同。

8.草案第216條——與臺灣地區(qū)民法第872條第一款基本相同。

9.草案第218條——與臺灣地區(qū)民法第863條、864條基本相同。

10.草案第222條——其中第一項與臺灣地區(qū)民法第874條相同。草案關(guān)于抵押權(quán)順位的規(guī)定，與日本民法典第373條相似。

11.草案第223條——與臺灣地區(qū)民法第877條基本相同。與日本民法典第389條相似。

12.草案第225條——與德國民法典1113條第二款、瑞士民法典第824條相似。

13.草案第226條——與日本民法典第398條之四第一項相似。

14.草案第227條——與日本民法典第398條之四第一項、之五和之六相似。

15.草案第228條——與日本民法典第398條之二十相似。

16.草案第230條——與日本民法典第342條相似。與臺灣地區(qū)民法第884條、法國民法典第2073條、德國民法典第1204條、瑞士民法典第891條相似。

17．草案第232條——與臺灣地區(qū)民法第893條第二款相似。與日本民法典第349條相似。

18．草案第233條——與臺灣地區(qū)民法第885條第一款相同。與日本民法典第344條相同。

19．草案第234條——與臺灣地區(qū)民法第889條基本相同。以及第890條第二款基本相同。

20．草案第236條——與德國民法典第1215條相似。其第二款與第1217條較為相似。

21．草案第237條——與德國民法典第1218條相似。以及第1219條較為相似。

22．草案第239條——與瑞士民法典第887條、890條第二款相似。

23．草案第241條——其第一款與臺灣地區(qū)民法第896條相似。其第二款與第893條相似。

24．草案第243條——與德國民法典第1204條一致。

25．草案第250條——與臺灣地區(qū)民法第901條基本相同。

“大會”們宣稱：“我們有些同志專門對這些問題進行了詳細統(tǒng)計，最后統(tǒng)計的結(jié)果是70%以上的草案內(nèi)容規(guī)定是西方國家物權(quán)法里沒有的，從這也可以看出，物權(quán)法是完全體現(xiàn)了社會主義特色，體現(xiàn)了中國特色”。這樣蒙人，是違反民法誠實信用原則的。堂堂崛起大國，照抄3%都是不得了的，是無顏面對家鄉(xiāng)父老的，抄了“30%”能說得出口嗎？況且，“西方國家沒有的就是社會主義的中國特色的”，這個因果關(guān)系命題能成立嗎？回答這樣常識性的問題竟思維如此混亂，以后再說什么誰還敢相信呢？

請問這“70%”是怎么計算出來的？或者說哪些內(nèi)容加在這70%“沒有”里面了呢？第一，把抄搬的大致相同意思的條款合并計算，以增加沒有抄的比率。如把西方的“抵押權(quán)的從屬性”1條拆卸為5條，說是“創(chuàng)造”，按5個“創(chuàng)造”計算，現(xiàn)在揭發(fā)出來是“照抄”了，就計算成1條，這樣抄搬的就減少了。第二，日本和臺灣地區(qū)計算除外。上列所言的“西方國家”，當然不包括臺灣，而臺灣的條款占相當大的比率；日本是“東洋”不是西洋，日本的條款怕也計算在“沒有”里。第三，“中國特色”類的算在“沒有”里。如有中華人民共和國、國家基本經(jīng)濟制度、公共利益、任何單位、人民法院、人民政府、國家集體、國務(wù)院、事業(yè)單位、村民會議、土地承包、家庭承包等條款。第四，屬于土特產(chǎn)的計算在“沒有”里，如有權(quán)占有、無權(quán)占有之類。第五，還有，哪部法里一般都有的，如第一條立法目的和最后一條本法自哪年哪月哪日起施行之類，都計算在“沒有”里。

以上五點加起來，“沒有抄的”“內(nèi)容”不到30%，怎么能宣布“沒有抄的”占“70%以上”呢？到底抄了多少，親手抄的人心知肚明，10分鐘就可以說出來。為什么自己不說出來呢，為什么還要安排“我們有些同志”去“進行詳細統(tǒng)計”呢？作為下級的“我們有些同志”敢于“進行詳細統(tǒng)計”么？現(xiàn)在我們討論的顯然是“抄了還是沒有抄”，辯解抄的“多乎哉？不多也”沒有什么意義。難道還需要我寫一篇《論草案照抄照搬的方法和技巧》不成？

我國立法也有不抄的。與物權(quán)法幾乎同時啟動的國家有關(guān)部門起草的《國民經(jīng)濟穩(wěn)定增長法》和《國民經(jīng)濟動員法》，也有外國相應(yīng)的法，但卻沒有照抄照搬，而且與物權(quán)法的味道都不一樣。你說怪也不怪？

“大會”們說，草案“凝結(jié)了幾代中國法學家的研究成果”。試問，這樣的草案，我們的本科生一個星期就可以從幾個外文本抄得，用得著“幾代”么？從外國抄來的東西怎么突然變成“中國法學家”的“研究成果”了？“豆腐渣工程”如何“凝結(jié)”？這里特別需要質(zhì)問：“幾代中國法學家”說法由何而來？這是不是對老一輩法學家和馬克思主義法學家的污蔑？他們錚錚鐵骨、正氣凜然，親自參加了埋葬六法全書的戰(zhàn)斗，在中國大地上開辟了社會主義法制新紀元。試問，把他們的英名同旁若無人地抄搬西方物權(quán)法的人們的名字放在一起，不會渾身發(fā)抖嗎？‘當代’又怎么樣？拒廣大民法學者于“起草”之外，是針插不進水潑不進的。民法學人那么多的真知灼見，“凝結(jié)”一點了嗎？起草時正在勁頭上，把自己奉為“天下第一”，把別人看作阿斗；現(xiàn)在不那么行時了，就把大家拉來“站臺”、“陪綁”，把“我們民法學界”掛在嘴上。用小鬼子的話說，這是不是“良心大大地壞了”？

法是統(tǒng)治階級的意志，不同的統(tǒng)治階級有不同的意志，法是不可以抄的。況且，立法又一定為一國的政治、經(jīng)濟的性質(zhì)、狀況和發(fā)展階段所規(guī)定，為地理的、民族的和歷史傳統(tǒng)等因素所制約。埃塞俄比亞制定民法，由法國法學家抄法國民法典，結(jié)果埃國議會通過了也執(zhí)行不下去，成為廢案，即是一例。至于所謂社會公共性立法，也不可以照抄。如道路交通法，有些國家規(guī)定車輛左側(cè)通行，我國規(guī)定右側(cè)通行，為什么不去抄呢？“民族”的、“歷史傳統(tǒng)”的因素使然。法不可以抄，世上萬物也是不可以抄的，連“鬼”都不可以抄。外國的“鬼”藍眼睛、大鼻子，中國的和尚不去抄。為什么呢？和尚們知道進香客是不會向這樣的外國“鬼”掏錢的。

在法制史上，只有腐敗無能的蔣介石政府才抄外國的。新中國原來沒有一部立法是抄外國的，樹立了愛國主義法、社會主義法的典范，大長了全國人民的志氣，維護了崇高的民族尊嚴，表現(xiàn)了作為泱泱大國立法的中國風格和中國氣派。

這里應(yīng)當指出，對于蔣介石政府1929年搞的包括物權(quán)法在內(nèi)的民法，我們于建國之際已宣布廢除，昭示天下，而事隔50多年后卻重操此法，招魂揚幡，這無論如何都是不能容忍的。

老殖民主義的法律殖民化，先以堅船利炮打開中國的大門。當今新殖民主義對付中國，是以堅船利炮為后盾，不斷縮小包圍圈，兵臨城下，以武促變，最后還是想打進來的。在此之前，先用“軟實力”打進來。“軟實力”中法律首當其沖。如果新殖民主義在中國形成法律霸權(quán)，將直接服務(wù)于經(jīng)濟控制權(quán)、影響政治話語權(quán)。這是多么可怕的情景呵！

在當代，西方法律殖民化的表現(xiàn)是：依靠法律輸出或法律傾銷，占領(lǐng)法律市場，使他國成為西方國家的“法律加工廠”；考察、培養(yǎng)“法律代理人”，建立法律代理人隊伍；實施西方法學理論的教育和培訓(xùn)，使西方法學成為他國法學教育和立法的理論基礎(chǔ)，取得強勢地位和權(quán)勢地位；直接或間接參與他國立法，形成立法主導(dǎo)權(quán)。狼子野心，何其毒也！

法律對于國家命運、民族未來至關(guān)重要。有了法律的安全，才會有經(jīng)濟的安全、政治的安全，才會有價值觀的安全、意識形態(tài)的安全。民族法律文化的斷裂、社會主義法律的消亡，必然是民族的衰敗、社會主義社會的顛覆和質(zhì)變。因此，我們必須十分重視西方法律殖民化問題，從戰(zhàn)略高度上認識照抄照搬的危害性，把我國的法律安全放在第一位。

這幾天，“內(nèi)戰(zhàn)”明顯升級了。升級的顯著標志，就是“大官人”出來喊話。喊話的新陣地，是《參考消息》報。明明是草案起草人，尊報卻采用“換身術(shù)”，令為“大官人”。這是不是用來唬老百姓呢？是不是讓有不同意見的人們?nèi)}其口呢？把“大官人”喊話放在“國際地產(chǎn)版”，耐人尋味。這是不是發(fā)動房地產(chǎn)大鱷們參戰(zhàn)？難道還要草案的討論也要像有些房地產(chǎn)一樣骯臟和黑暗嗎？

《參考消息》之“北京參考”3月17日用頭版頭條、大字黑體安排“全國人大法律委員會委員”喊話說：“《物權(quán)法》（草案）符合我國國情、時代進程和人民需要”。這不是瞪眼扯謊嗎？草案照抄照搬的是1804年3月31日公布拿破侖主持制定的《法國民法典》、1896年8月18日德皇威廉二世公布的《德國民法典》、1896年公布以天皇支配制為目的的《日本民法典》和1929年蔣介石搞的《民法》。《參考消息》報把符合法國國情、德國國情、日本國情和臺灣地區(qū)“國”情，說成符合“我國國情”；把1804年、1896年、1929年這些“老皇歷”，說成符合21世紀的“時代進程”；把法國皇帝、德國皇帝、日本天皇、“蔣總統(tǒng)”弄出來的東西，說成符合“人民需要”。請問“北京參考”：你們是“東京”參考還是“西京”參考？你們?yōu)槭裁葱麚P舊法洋法拜物教？你們是不是些毫無心肝的刀筆手？

2006年3月22日

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