違 反 憲 法     鐵 證 如 山

——二評《物權法》（草案）辯護詞

史前進

最近，平面媒體介入草案爭論的一個新景點，是法制日報和中國青年報參與進來。這兩家報紙說2月25日召開了民法“大會”。引人注目的，是報道中出現兩個新提法，叫做“一封特殊的公開信”、“隔空喊話”。從“大會”發言的全部內容看，矛頭直接指向“一封特殊的公開信”，并就這封信的基本方面，開始輪流“當場喊話”。6個多月時光里繞來繞去，炮聲隆隆，卻不見敵人的蹤影。萬般無奈又實在情急，現在只好公開宣戰。看來，一場真正的法學戰線的“內戰”爆發了。還是那句老話：第一反對，第二不怕，戰爭打起來就由不得你們了。

“大會”是“動員大會”、“誓師大會”。兩報報道說，“頂尖”、“著名”、“權威”、“法學家”“該來的都來了”，都“當場喊話”了。阿Q認為，趙太爺說的話還會錯么，他家光田地就有幾百畝哩！阿Q把真理同財產劃等號。我們的大記者把真理同“頭銜”劃等號，以為誰的“頭銜”大誰的真理就多。看來老實人有時也說些不那么老實的話。

2月25日會上喊話最多的是“草案不違憲”。“大會”通過上列媒體向國內外宣布的結論是：“修訂后的憲法，明確保護私有財產”；“物權法的制定沒有違憲”；“把草案條文和憲法條文的直接對比，草案并不違憲”；“物權法草案完全符合憲法”。宣布結論之后，大隊人馬該得勝回朝，彈冠相慶了。

何為違憲？1991年出版的日本《新法律學辭典》的解釋是：“違反成文憲法規定的意見”；1999年出版的《北京大學法學百科全書》憲法學行政法學卷的解釋是：“國家的法律、法規、行政措施以及國家機關或公民的行為與憲法的原則或內容相抵觸”。一個講對“意見”的“違反”，一個講對“原則或內容”的“抵觸”。這是法學常識，想必“大會”們不會不知道。

若上述解釋不錯，則草案屬于違憲立法，在若干重大的關鍵問題上，草案不僅違背憲法的精神和基本原則，而且直接違反憲法規定。

一是，確立生產資料私人所有權，根本違反憲法規定的我國根本經濟制度

和法律制度。

我國《憲法》第6條規定，社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，社會主義公有制消滅人剝削人的制度。這是我國的根本經濟制度和根本法律制度。其“基本經濟制度”必須為“根本經濟制度”所決定、所制約。這是毋庸置疑的。

物權法二審稿中還沒有草案第66的規定，即“私人對依法取得的生產工具、原材料等生產資料享有所有權”，這次草案卻加寫上了。其第266條所限定的“私人”，“包括公民、個體工商戶、農村承包經營戶、外國人、無國籍人，也包括個人獨資企業、外資企業等”。前類是個人和家庭成員企業，后類是外資企業。這里關鍵是“等”字。“等”字外延廣泛，絕非等閑。

這里的問題是：我國目前規定的基本企業法律形式有7種，除全民所有制企業和集體所有制企業外，尚有私營企業、外商投資企業和公司企業、合伙企業、個人獨資企業，其中每一類下又有若干類別，這是其一；其二，除取得法律形式的企業組織外，還存在大量的未取得法律形式的經濟組織。其三，我國沒有取得“企業法人”資格的非法人經濟組織種類很多，如經濟聯合組織、經濟合作組織、股份合作組織等等。目前，這些組織體占社會經濟組織的大部分，也占國民經濟成分的大部分。上述組織都存在生產資料私人所有權。一個“等”字，幾乎涵蓋了整個非公企業等經濟組織。草案是要確立這些經濟組織的私人所有權，要確立已被人民革命推翻半個多世紀的剝削法律制度。顯然，草案之意不僅僅在于什么公民和“二戶一體”之類。為什么非要加上“等”字？是不是以為死了張屠夫，人們就吃混毛豬呢？

應當指出，私人，是資本主義社會條件下的、做公法私法劃分國家的、私法上的專門術語。這與人們日常用語的“私人”不是一回事。私人是私法上的“人”（個人和社會組織）。私人、私人財產、私人財產權，都是私法上的概念。離開私法，這些概念是不能成立的，是沒有法律意義的。我們知道，社會主義不承認私法。這一點，列寧1922年講的非常清楚。在我國，就是改革開放以來，憲法和任何一部法律都始終不承認私法。“大會”們從德國版、日本版和臺灣版的立法和教科書上把“私人“、“私人財產權”之類拿來，原封不動地放到草案上。為掩人耳目，把專門術語的私人同日常用語的“私人”相混淆，把憲法所表達的“公民財產權”篡改成“私人財產權”。戲法人人會變，妙處各有不同。草案和“大會”們手法之高妙，實在是無以言狀。

在西方私法上，“私人”，不是指公民、個人或稱自然人，而是專指擁有生產資料（或生活資料）所有權的個人和組織。將公民、個人或自然人說成“私人”，是西方法學家給予廣大勞動者一種似是而非的滿足的慣用手法。把“電梯員”說成“垂直交通管制官”，把逼良為娼的“妓女”說成“性工作者”，如此這般，以掩蓋深刻而尖銳的階級對立和社會危機。西方法律霸權主義者整天在全世界搞法律殖民化。這連傻子都看得出來。我國幾乎到處把“公民財產權”說成“私人財產權”，把“資本主義法”先說成“西方法”，后來又說成“現代法”，乃至把“勞動力”價格說成“勞務”價格，把國有資產“流失”說成國有資產“流動”，把“私營”企業說成“民營”企業，如此等等。這還不是一些法學家把西方的名詞術語換一個說法，故作高深，把“電燈泡”說成“火茄子”，而是另有一番心計。

對于財產權，應區分下列四種情況：

第一，生活資料所有權與生產資料所有權的區別。社會主義并不剝奪任何個人占有社會產品的權利，它只剝奪利用這種占有去奴役他人勞動的權力。這是在所有權問題上的馬克思主義基本原理。依據這一原理，我國憲法對保護公民個人的合法財產始終做出明確規定。“公民財產權”術語正是在這一意義上使用的。用西方“私人財產權”取代“公民財產權”術語，是為了混淆是非。

第二，個人家庭企業財產權與私營公司企業財產權的區別。“兩戶一體”、個人獨資企業依靠或基本依靠個人或家庭勞動而自食其力所產生的財產權，屬于公民財產權范疇，它不是獨立的完整的私人財產權。私營公司企業財產權是依據生產資料私人所有所產生的財產權，是剝削他人勞動的財產權。兩者不能相提并論。至于《民法通則》第75條里的“公民所有的生產資料”，只能理解為個人獨資企業、合伙企業和兩戶一體之類歸公民個人所有的生產資料。其生產資料所有權，一般也不是獨立的完整的私人財產權。

第三，國有企業經營權與非公企業財產權的區別。國企財產屬于全民財產，其經營權不是所有權。就是在當代西方立法那里，國有企業不能也不允許享有所有權的全部權能，而我們的號稱社會主義的草案和法學家卻搞成“能”和“允許”。

第四，一般企業財產權與壟斷企業財產權的區別。從私人企業說，兩者都是私有財產權，但與一般企業不同，壟斷企業追求市場占有率，形成支配力過度集中的市場結構，以控制市場。這就打破了物權法的傳統理念、立法原則和具體條文的局限，物權法再也控制不住自己所打開的潘多拉盒子里的市場經濟魔鬼了。19世紀末20世紀初，調整物權的新的法律應運而生，在其進一步發展中，對物權的禁止性條款、限制性條款、指導性條款以及適用除外條款等比比皆是 。不是“言必稱西化”么，為什么這些條款一條也不抄到草案上去呢？

草案剛一公布，一些人就通過媒體大喊打叫，說什么“工薪階層不容易呀，你貸款買的房子、汽車和你家的東西別人侵犯了怎么辦呀，所以一定要制定物權法呀”。在這般反復煽情下，普通百姓眼睛特別放出異采，紛紛叩首萬謝物權法的大恩大德了！誰都知道，我國憲法和法律從來都是全面而有效地保護著公民合法財產的相應方面，改革開放至今一仍如此。打著“為大多數人謀利”的幌子，瞞天過海，把“為極少數人謀利”偽裝起來。這難道不是事情的真相嗎？請記住，假善人是不會普渡眾生的；在市場上叫賣最歡的人，一定是想把假貨推銷出去的人。

憲法關于所有權的規定，是針對公民生活資料的。然而，草案第66條規定把“對生活資料享有所有權”和“對生產資料享有所有權”，一并列為“私人所有權”。這不是糟蹋憲法又是什么？把普通百姓說成是“私人”，將勞動者用于生存的生活資料同剝削者用以剝削、壓榨他人的生產資料，統統列為“私人所有權”加以保護；而在生活資料上，在窮人的全部家當都抵不上富人的一個馬桶值錢的情況下，統統列為“私人所有權”加以保護。我國社會主義立法怎么能采用西方立法的上述騙人伎倆呢？馬克思在《德意志意識形態》中早就一針見血地指出過：“任何經濟學家也不會想到把這件大禮服列為我的私有財產，因為它不能使我支配任何甚至是最少量的他人勞動，也許只有私有財產的法律家和思想家還能瞎扯這類東西”。
    迄今為止，我國憲法和任何一部法律，均無實行私有制和生產資料私有權制度的規定。憲法修正案規定的“公民的合法財產不受侵犯”，是被嚴格限定的。首先，這一款放在第二章項下，是作為公民的基本權利規定的，這種財產權的主體是公民，具有主體特定性。其他主體形式，如企業、公司等經濟組織，憲法未做規定。其次，憲法上的“財產”，絕不是指私人生產資料，而是指公民的生活資料。再次，這里的財產是合法財產，而非法財產、非法定財產以及犯罪財產，不受憲法保護。因此，草案規定的除公民之外的主體及其私有財產的保護，無任何憲法依據，而且是根本違反憲法規定的。可“大會”們卻說“修訂后的憲法，明確保護私有財產”，物權法正是依據這一條制定的。“大會”們指天畫地、信誓旦旦，是會使國人確信不疑的。

二是，混淆所有權與所有制的區別，歪曲、篡改憲法規定的在社會主義初級階段“堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展”的基本精神。

物權法二審稿在總則第1條，沒有任何“依據憲法制定”字樣，而是規定為促進“社會主義現代化建設”，無一點憲法的影子。或鑒于心虛膽怯，草案改動為維護“國家基本經濟制度”，對之演繹，第五章第50條破題引來始于黨的十五大文件爾后修訂到憲法上的在社會主義初級階段“多種所有制經濟共同發展”那段話。你說二審稿規定私人所有權無憲法根據，這下子好不容易找到根據了。因為從憲法上找到了“多種所有制”，所以物權法可以搞私人所有權。這就是“大會”們的政治邏輯、思維邏輯。

實際上，所有權與所有制是兩回事，所有權同所有制不可能是一一對應關系。所有制是生產關系的總合，它是把社會生產所具有的各種形式結合起來的社會聯系，因而所有制不是一種獨立的社會關系。在我國多種經濟成份共存情況下，勞動者個體經濟、私營經濟、外資經濟相互之間，它們同國有經濟、集體經濟之間，其要素相互滲透，其力量相互消長。草案是把“非獨立”的所有制關系硬搞成“獨立”的所有權法權關系，從而從法律上否定公有制的主體地位，在所謂“國退民進”中實現私有制的獨占地位。

憲法關于“堅持公有制為主體、多種所有制共同發展”的規定，肯定了我國社會主義社會經濟的基礎和主導力量，體現了國民經濟協調發展的思想。所有權作為具體當事人的財產權利是平等的，而所有制作為國民經濟的經濟形式是非均衡的，是有主有從的。用物權法上主體的權利“平等”掩蓋或替代經濟生活中的“不平等”，從而否定公有制的主體地位，為私有制的進一步發展并最終確立私有制為主體開辟道路。這就是問題的實質。

民法學家解釋為什么要堅持草案做“所有權類型化”規定時說，“如果物權法不對公有財產加以規定，也難以體現平等保護的原則”。這種“平等保護”，用他們自己的話說，是用來反對、抵制“公有財產要通過特別法保護”、“對公有財產進行特別保護”的。多年來，私營煤窯、礦井利用“采礦權”，瘋狂開采，野蠻剝削，給國有資源和國有礦山帶來萬劫不復的災難。廣東大興煤礦礦難暴露出來的“礦主發財、礦工遭殃、政府埋單”，既是私人物權的原因，也是私人物權行使的必然結果。很顯然，草案列出“國家、集體所有權”，絕不是為了貫徹憲法規定的“主導”、“共同發展”，而是作為私人所有權的陪襯，用以防止立法上發生“對公有財產進行特別保護”的事情。

用“基本經濟制度”否定“根本經濟制度”；用私有經濟發展否定“共同發展”；用所有權所固有的“平等性”否定國有經濟的“主導地位”，這就是這個家那個家們捉弄憲法的手法。

三是，改變憲法規定的集體經濟、集體經濟組織的性質。

在我國，集體經濟是社會主義公有制經濟的重要組成部分，它只有與全民所有制經濟聯系起來，才是屬于社會主義性質的。西方國家存在大量的集體經濟，因為它們與私有制相聯系，因而是資本主義經濟的組成部分。那么，草案規定的集體經濟和集體經濟組織，是什么性質的經濟和經濟組織呢？

草案第59條規定了“集體所有的不動產和動產”，接著第60條和第61條，分別規定了所有權，即城鎮集體所有的屬于勞動群眾集體所有；農民集體所有的屬于本集體的成員集體所有（草案說到這里不說了，接著說不是露馬腳了么，就放到后邊、后邊的后邊去說了）。這里的問題是：

第一，關于集體所有的性質，草案第90條規定，集體所有的不動產和動產，“分為按份共有和共同共有”。誰都知道，共同共有的財產不分份額。因為草案規定只能“實行土地承包經營”，因而不可能是共同共有。有些宣傳文章一語破的，說是按份共有。把“公有”篡改成“共有”且“按份共有”，這顯然是把憲法規定的集體經濟的公有性質閹割掉了。

第二，關于集體所有的所有人，草案規定為“村農民集體”、“村內兩個以上農民”、“鄉（鎮）農民集體”，以及“集體經濟組織或者村民委員會”。草案第62條所稱“集體所有的土地和森林、山嶺、草原”這么重要的客體，由村農民和村里兩三個農民作為所有權主體說了算。“崽賣爺田不心疼”，現行憲法讓你們這么干了嗎？

第三，關于集體所有的財產，草案第132條、133條、134條專門規定了土地承包經營權的“轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。這里，中心還是一個“賣”字。草案規定發包人是“集體經濟組織或村民委員會”，除轉讓“經發包人同意”外，其他方式只是“報發包人備案”。連“錢廣”那樣的聰明人都不會想到，原來賣地程序竟然如此簡單。草案規定簡單程序，能加快賣地的速度，能加快土地的主人由“集體”變成“私人”。

按照草案這樣規定，“集體經濟”、“集體所有的財產”到那里尋覓呢？正是“上窮碧落下黃泉，兩處茫茫皆不見”。據報載，國家統計局資料顯示，1986至2003年農民失去耕地計860萬公頃，學者估計失地的農民約5000萬，今后10年將增至1億人。如貫徹執行草案規定，不但不能解決“三農”問題，不能“建設社會主義新農村”，而且其后果必定是災難性的。私人土地兼并、改變農業生產用途、形成土地自由市場，一幕幕舊中國農村兩極分化情景就在眼前。土地歷來是中國的國家之本，“孫安動本”，家國復亡。歷史的教訓不容忘記。

四是，草案將國有資源和國有資產的所有者“國家”，作為與其它民事主體平等的主體，違反憲法規定。

草案第2條規定，“本法調整平等主體之間因物的歸屬和利用而產生的財產關系”；第五章也專門對“國家、集體”所有權做出了規定。顯然，草案把作為國有資源與國有資產的所有者的“國家”，與其它物權的所有人等同規定為“平等主體”了。“大會”們也反復這么說。這屬于什么說？是不是“國家契約說”？我看這是胡說。時下學界“學說”太多，“A說、B說、C說、我說”，現在又增加一個“大會說”，是不是還有“傳說、假說、胡說、邪說”四個說？胡說并非貶意。胡適曾說過自己的學說是胡說，有案可查。胡說者，胡大圣人之說也。

在亞當·斯密時代，國家是“政治國家”，國家只是社會經濟的“守夜人”。在壟斷和國家壟斷時代，國家既是“政治國家”，也是“經濟國家”。在“經濟國家”層面，國家既是經濟管理主體，又是經濟活動主體。在經濟活動中，國家與其他經濟主體的關系，是經濟權力、經濟權利的復合關系。這些在我寫的書里早就分析過。率直地說，權利與權力的關系、性質及其在當代的表現，兩者相互關系的特征，是我的研究結果。關于國家與社會的關系，10多年來我一直在黑板上畫出國家的金字塔型、橄欖型、球型三種演進形態。在當代各國，指望“國家”和《法國民法典》上的民事主體一樣，成為平等民事權利、民事義務相對人，是辦不到的。
    我國現行憲法第6條、7條、9條、12條規定了國家在國有經濟中的地位。同時，憲法的規定非常明確：國有資源和國有資產的所有權歸屬是“國家所有即全民所有”。實際上，每個公民都是與國有資源和國有資產利益相關的利害關系人，都有權通過一定的方式對國家所有權的行使提出建議和主張，都有權進行監督。我國對國家所有權實行的人民民主制度，正充分體現了“全民所有”與西方國家的那種“國家所有”（總資本家所有）的根本區別。在人民民主制度下，代表全體人民的“國家”不可能等同于其它民事主體。

所謂“平等主體”，是主體地位平等、主體的權利義務平等，主體間的關系是平等關系 。在物權關系上，作為全民財產所有人的“國家”如何與民法當事人平等？草案出了主意：第56條、57條、58條把屬于全民財產的國有資源和國有資產，化解為國家機關、國辦事業單位和國有企業“直接支配”，享有“占有”、“使用”、“收益”和“處分”的全部財產權能。這樣，就實現了按照草案現定的“平等”，實現了國有資源、國有資產可以合法地轉入其他私人“平等主體”之手。現在，還剩幾個國有中小企業沒有轉掉呢？草案沒有出臺就這么干了，是無法無天的。草案一旦通過，則立即向國有大型企業和國有資源大舉進軍了！

將國有資源和國有資產所有人的“國家”納入作為所謂私法的物權法，與其它物權所有人作為“平等主體”，有悖于現行憲法，也與《民法通則》不符。在憲法和《民法通則》未做修改之前，由作為憲法從屬法的物權法來進行“突破”，也是違反立法程序的。

《民法通則》第五章第一節已對“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”做出了明確的界定。其中對各類使用國有資源和國有資產的企業和個人的權利行使都做出了規定，如“國家保護它的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務”，但都沒有表明其具有“占有”、“處分”的權利，更沒有“享有所有者權益”的提法。顯然，草案也沖破了《民法通則》有關規定。
   草案所說的這些“不動產或者動產”，是全國人民幾十年艱苦奮斗形成和積累的，是屬于全國人民的。這些全民財產，由于“全國一盤棋”等歷史原因，分布是不勻衡的，西北部各省區、老少邊窮等地區與上海、北京等地相差懸殊，如按地方行政區域分割，則“大不公平”了。現行憲法對“國家所有即全民所有”的界定表明，作為行政執行機關的“政府”與代表全民利益的“國家”，不是同一范疇。在目前官商勾結的猖獗情勢下，將全民所有的財產交由地方政府行使所有者的權益，將直接影響全民利益的實現。草案的上述規定，明顯與憲法的基本精神相違背。
   在法律意義上，代表全體人民的“國家”的最高權力機關是全國人民代表大會。任何一個國家機關和各級政府，只能按照法律的規定去接受委托管理和使用其“不動產或者動產”，未經各級人民代表大會審議和批準，無權占有、享有所有者收益和對這些不動產和動產做出處分，其使用情況和收益情況也都必須時時接受人大的監督。對此，西方國家的立法早有類似的明確而完整的規定，可惜“大會”們沒有看到或不愿意看到。 

五是，草案規定“農民集體所有的土地等，應當依法實行家庭承包經營”，則是把家庭承包經營唯一化、固定化，明顯與憲法規定的“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”不符。

憲法明明規定農村集體經濟組織實行“雙層經營體制”，明明規定“為基礎”，草案卻堅持家庭承包單一經營。按照草案的規定，則像南街村那樣仍然實行集體經營的實屬違法、近20多類經濟組織目前普遍實行統分結合的實屬違法，統統都要取締。我國地域遼闊，各地情況很不相同，不能“一刀切”，只能因地制宜，采取適合本土本地情況的生產經營方式。

憲法中的“統分結合”，顯然是有統有分，就是集體經濟的生產和經營不是全部承包給農民。這里的“統”，是集體統一生產、集體統一經營。如“口糧田”是集體耕作、集體經營的土地，其生產的糧食和作物，是集體經濟組織用于農民備荒備用的，而根據草案的規定也要取消，一旦有事，農民吃什么呢？草案取消了“統”，“分”又是分田賣地，這是典型的土地私有化。20多年前，聽一句“等著發財吧，農民！”人們相信了。站“在希望的田野上”，心中充滿著難以抑制的興奮。20多年過去了，許多人沒能看到“天堂”，站在星空下看到的，是遠歸兒女們“空空的行囊”。搞土地私有化行嗎？為什么不搞“建設社會主義新農村”？

在當代社會化大生產條件下，特別是加入世貿組織以后，在生產經營方式上，我國實行農業規模化經營，進行合作生產、聯合經營是客觀要求，大勢所趨，人心所向。廢單干，興聯合才是出路。當年按血印、廢合作的小崗村農民，現在又顛倒過來，又搞起合作了，就是明證。 分田單干是落后的小農經濟的產物，現在己不能調動農民的積極性，不但束縛農業生產力的發展，而且在國際農業資本的強烈沖擊下，私有化的小農經濟難逃破產和半破產的命運。

憲法具有最高法律權威，一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。在憲法沒有修改之前，與憲法相抵觸而制定法律，是一種違憲行為，這種法律也是無效的。在中央突出強調學習憲法，樹立憲法權威的情況下，物權法草案幾易其稿，最終還是明顯違憲，這不能不發人深思。請問“大會”們，是你們背叛了憲法，還是憲法對不起你們？把故意違憲說成是“擁護改革開放”，是不是玩笑開得太大了？

這里必須指出，神圣憲法不得因我而違反，新中國法統不得因我而中斷。在歷史新時期，因違法而立法、因違憲而修憲這個人造的“定律”，必須打破。如果這個“定律”不打破，“依法治國，建設社會主義法治國家”豈非大半成了空話？

“大會”現在宣布不搞“隔空喊話”了，要“當場喊話”。已經琢磨市場經濟經書20余年，又整整準備了6個多月，看來一些人是有備而來的，是胸有成竹的。不過我事先申明：喊話的只限于民法界被報紙稱為“頂尖”的（江先生、魏先生和立明同志，以及等、等、等、等教授除外），“當場”可理解為遲延兩星期，如若不然，恕不恭候。當年劉三姐不怕“當場對歌”。秀才不識字，事急亂翻書嘛。陶、李、羅酸腐秀才們是上不得陣的。山歌本自心中出，哪有滿船載書來？說得何等好呵。劉三姐一無所有，“只有山歌敬親人”。放聲歌唱吧，祖國和人民是你的根，你和你的山歌永遠屬于養育你的祖國和人民。

請注意，我這里指的是“當年”而不是現在，切勿對號入座，自相驚擾。

2006年3月12日

× 烏有之鄉 WYZXWK.COM

您的打賞將用于網站日常運行與維護。
幫助我們辦好網站，宣傳紅色文化！

歡迎掃描下方二維碼，訂閱烏有之鄉網刊微信公眾號