關于物權法草案當前討論情況的幾點看法

（2006年3月5日討論會發言稿）

劉瑞復

物權法草案公開征求意見以來，出現了不正常情況。主要是脫離“征求意見”軌道，演變成大規模的給提意見的學者“提意見”。這就扭轉了征求意見的方向和工作重點，致使應當討論的問題沒能討論，這對立法工作的進展是極為不利的。

這里先談兩點看法。

一、草案存在嚴重的大量的問題，轉移方向、扼殺討論是錯誤的。

我考慮草案有10個大的問題需要討論：（1）草案立法技術和立法文本的質量問題。（2）與我國現行法特別是基本法級的現行法的大面積重復規定問題。（3）照抄照搬或拼湊西方國家物權立法問題。（4）抄襲臺灣物權編《修正條文》及其《說明》問題。（5）把某些學者的著述直接或間接變成立法問題。（6）幾百年前西方國家“物權絕對化”立法翻版問題。（7）國有資源和國有資產的保護問題。（8）以物權法形式確立并保護剝削制度問題。（9）違憲立法，直接違反憲法規定問題。（10）立法指導思想不端正問題。

這些問題貫穿草案全稿，孰是孰非，是一定要討論清楚的。建議采用“專題討論”形式，先從第一個問題開始。這里，第一個問題先從草案條文本身“下定義的基本規則”開始。

第一，不符合下定義的基本規則。

第266條對草案“用語的含義”做了專門規定，共7項。

例一：定義項加引號。其定義項全部使用引號，應予刪掉。

例二：定義方式不統一。5項用“指”、2項用“包括”。應按下定義的要求一致起來。

例三：用列舉式下定義。下定義須首先揭示內含，這是被定義項的核心內容，爾后是說明外延。草案關于“孳息”定義，僅列舉了幾個具體例子，除了“樹結的果實、母畜生的幼畜”、“租金”、“利息”四種外，定義仍未說什么是孳息。順便說，“母畜生的幼畜”文字冗贅，公畜不能生，陰陽畜也不能生，因而“母”字應去掉。

例四：循環定義。在對“占有”的定義中，被定義項使用“占有人”術語。

例五：特定概念不界定。條文中反復使用的“有權占有”、“無權占有”未以具體的標準來界定。空泛地、不加界定地使用“有權”、“無權”概念，將使法律無法具體適用。德國、日本和我國臺灣地區民法典的占有部分都沒有使用“有權占有”和“無權占有”這一用語，是有一定道理的。

第二，含義不清的用語多次使用，所指不明確。

例一：草案有的條文單獨使用“法律”，有的連用“法律、行政法規”，有的用“國家規定”，有的用“法律、法規”，有的用“國務院有關規定”，用意不清，使用混亂。

這里，“法律”，是作為社會規范之一的“法律形式”的法律，還是作為“法的級別”的法律？“法規”，是指“行政法規”還是指“地方性法規”或是通稱的法規？“國務院有關規定”，是不是指“行政法規”？“國家規定”，其“國家”指何？是指“國務院”還是指“全國人大”或“人大常委會”，是指“國務院”還是指國務院下屬之部、委、辦？

此外，還有信手拈來，隨意使用的情況。如規定“可以抵押的”，用“法律、行政法規規定”；規定“抵押權人債權可以確定的”用“法律規定”。對同一件事，這兒用“行政法規”，那兒就不用。如此這般，如何適用？

例二：草案使用“參照”、“按照”、“除外”、“依法”其他法律、法規如何的，計50處左右，占法條規定的1/6。

草案規定中隨處使用了“其他法律、行政法規規定”，“法律另有規定的除外”、“法律另有規定的，依照其規定”，“依法取得”、“依法承擔”、“依照法律規定”，“法律規定的其他事項”，“參照有關規定”等。這里，立法者自己都不知道“參照”、“依照”的有哪些法，他人如何去“參照”、“依照”？草案近1/6法條規定去“參照”“依照”，這些法條本身還有多大用途呢 ？

第三，列舉和省略混雜的行文方式。

草案全文包含100多個“等”字，占條文總數近1/2。一部法律用這么多“等”，中外立法，概莫能此。規范行為、主體、具體權利義務的條款能用“等”字么？ 

物權法二審稿中還沒有草案第66條的規定，即“私人對依法取得的生產工具、原材料等生產資料享有所有權”，這次草案卻加寫上了。其第266條所限定的“私人”，“包括公民、個體工商戶、農村承包經營戶、外國人、無國籍人，也包括個人獨資企業、外資企業等”。前類是個人和家庭成員企業，后類是外資企業。這里關鍵是“等”字。“等”字外延廣泛，絕非等閑。

在西方立法那里，“私人”，不是指公民、個人或自然人，而是專指擁有生產資料所有權的個人和組織，他們通稱為“私人所有權人”。這里的問題是：我國目前規定的基本企業法律形式有7種，除全民所有制企業和集體所有制企業外，尚有私營企業、外商投資企業和公司企業、合伙企業、個人獨資企業，其中每一類下又有若干類別，這是其一；其二，除取得法律形式的企業組織外，還存在大量的未取得法律形式的經濟組織。其三，我國沒有取得“企業法人”資格的非法人經濟組織種類很多，如經濟聯合組織、經濟合作組織、股份合作組織等等。目前，這些組織體占社會經濟組織的大部分，也占國民經濟成分的大部分。上述組織都存在生產資料私人所有權問題。

一個“等”字，幾乎涵蓋了整個非公企業等經濟組織，草案是要確立這些經濟組織的生產資料私人所有權。顯然，草案之意不僅僅在于什么公民和“二戶一體”之類生活資料所有權。如若真的去掉“等”字，那么有人會立即跳出來罵娘的。加上“等”字，用心何其良苦。

草案一方面不做詳細的考證，哪些法律、事項、行為、主體可能與此條款相關，所以只好使用“等”字；另一方面，又要突出自己的立法意圖，非要列舉些具體的東西出來不可。這就造成了列舉和省略混雜的局面。

第四，模糊性和援引的不確定性。

例一：條文援引的方向和內容不明確。除有明確援引內容的如第70條規定之外，還有許多沒有明確援引方向和內容的，其條文表述為“其他法另有規定的，依照其規定”，或“法律另有規定的除外”。沒有明確援引方向和內容的條文共40條，幾乎占總條文的1/6。

例二：條文所列舉的事項或適用范圍具有模糊性，特別是法律規范構成要件之“假定”部分具有不周延性。如第53條“農村和城市郊區的土地、野生動植物資源等，法律規定國家所有的，屬于國家所有。”

例三：條文用意不明。第29條采用“法律行為”一詞，明顯是回避目前爭論不休的“物權行為”術語。但本條中的“法律行為”一詞所指不明，是動產物權設立的法律行為，還是使權利人占有該動產的法律行為？第111條“不知道或者不應當知道”的規定不符合邏輯，如果一個“不應當知道”的人很偶然地“知道”標的物是贓物并購買，就能取得所有權嗎？合理的規定應該是“不知道而且不應當知道”。

第五，前后矛盾，表述不一致。

例一：肯定了又否定。草案第38條規定無權占有的，權利人可以請求損害賠償。草案第261條規定了無權占有包括善意占有和惡意占有。第262條又規定，占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，善意占有人不承擔損害賠償責任；惡意占有人應當承擔損害賠償責任。

可見，草案前后條文前后發生了沖突。

例二：不包含了又包含。草案第140條規定建設用地使用權人不包含“處分權”，但在同一章后面卻規定了土地使用權的“轉讓”、“互換”、“出資”、“贈與”或“抵押”。使用權的這些變動是否屬于處分行為呢？草案第129條關于集體土地承包經營權內容的規定和建設用地使用權規定一樣，同樣矛盾。

第六，無針對性。

草案第44條規定，“權利人請求排除妨害或者消除危險，不適用訴訟時效”。這個規定的意圖似乎是，妨害、危險只要還存在，權利人隨時都可以請求排除或者消除，不存在超過訴訟時效的問題。

這里的問題是，如果妨害、危險是已經停止了的，那么也就不存在“排除妨害或者消除危險”的“請求”問題了。因此，對于“請求”，訴訟時效只對賠償數額等請求有意義，對“排除妨害或者消除危險”是沒有意義的。

第七，當簡不簡、當繁不繁。

如地役權的從屬性規定。日本民法典用第281條只用一條就規定了地役權的從屬性，臺灣地區民法典也僅用了第853條一條規定地役權的從屬性，條文簡約，操作性強些。

草案從第171條起至第175條，從權限時間、權利種類、需經同意、一并轉讓、不得抵押五個具體方面來解釋地役權的從屬性。把境外一個條文拆卸成5條，繁冗雜碎，沒有必要。

第八，草案內部及與其他現行法不協調。

例一：草案涉及到的憲法、民法通則、國有企業法、公司法、合同法、土地管理法、森林法、礦產資源法、土地承包經營法、擔保法、物業管理法等相當多的現行法。其立法目的、范圍及相關條文如何搭配協調，值得通盤考慮。

例二：所有權編第五章是按照生產資料所有制的性質來區分所有權類別的，同該編其他章的關系格格不入。既然規定“業主建筑物區分所有權” ，也應該有“土地所有權”等相應規定， 而草案卻沒有將“業主建筑物區分所有權”和“土地所有權”等相應規定做出有效的聯系。 草案將各類財產所有關系混揉在一起，又按一物一權割裂起來加以保護。

例三:“相鄰關系”與其他章銜接不當。第97條的專門規定，破壞草案的統一和嚴謹。只提義務，未做出責任規定，不利于執行。草案只把可能出現的部分情況列舉一下，規定本身也很抽象，還需要法官自由裁量。

第九，同現行法的相關規定相沖突。

例一：草案的留置權部分擴大了《擔保法》和《最高人民法院對擔保法若干問題的解釋》規定的留置權的適用范圍。《擔保法》和《解釋》都是以盡量限制留置權的行使、保護交易的穩定性為出發點。擔保法第84條、《解釋》第107條、第111條將留置權的行使限定在保管合同、運輸合同、加工承攬合同的范圍內。但草案第251條、第252條則將留置權的屬性完全改變了，變成凡是沒有法律禁止性規定或者當事人之間明確的排除性約定的債權債務關系，債權人都可以行使留置權。草案第251條第2款甚至規定，企業間的留置權與債權不必屬于同一法律關系。

例二：按照草案第145條至148條規定，將“支付土地使用權出讓金”作為取得使用權證書后的義務而不是之前，這與《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》第14條、16條規定的程序不符。如果將支付出讓金的義務作為行使權利后之義務，這會刺激土地投機。

第十，過于片面。

例一：《擔保法》第85條規定被草案排除，草案且在第256條規定“留置財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸債務人所有”。對比來看，草案這條規定明顯片面。在債務人的動產為可分物，且價值遠高于其所欠債款的前提下，也有可能被債權人全部留置。

例二：草案第258條規定是對《擔保法》第88條規定的修正。在該條規定留置權消滅的原因中，草案增加了“喪失占有”，但并未限定喪失占有的原因是否合法。這條規定的修改，來自臺灣地區民法第938條、日本民法典第302條規定。

上面討論的是些文本寫作問題，是些常識性問題。有人說草案是一眼便知的“豆腐渣工程”，這話說過了。但“良工不示人以樸”，草案以樸而示世，有失慎重。面對這么多錯誤包括常識性錯誤，竟然“無愧地向祖國人民和世界宣稱”是“一部成功的法律草案”，還說“經得起歷史檢驗”，這不是分明不讓人講話嗎？這不是故意讓草案出丑嗎？

有句民諺說“刺猬都說自己孩子的毛兒光”。人們心同此心，但理不同此理。我指導研究生學位論文有最低要求、基本要求、具體要求。其“最低要求”有四個，第一個要求，就是“不準犯常識性錯誤”。論文有常識性錯誤，影響很大。因為論文審查和答辯中發現常識性錯誤，就對你論文所表現的寫作能力、專業水平和內容優劣產生懷疑，就不容易通過。何況立法呢？

這里應當指出，非常遺憾的是，征求意見一開始便走向歧途。6個多月時間里，專攻“鞏獻田”、專攻“公開信”、專攻公開信那“三點”，從網絡到報刊、從校院到學會、從學界到政界、從學者到“權威”“頂尖”、從“民”到“長”，又從北到南、從上到下。風緊云重，燕子低飛。一時人們驚呆了：一些人究竟要干什么？這究竟是一場什么運動的前兆？

征求意見是委員長會議的決定，扭轉方向、扼殺討論是不行的，是會在全國人民面前輸理的。人海戰術、群體“暴力”，連古人都說“能勝人之口而不能服人之心”。我們必須回到征求意見的軌道上來。

二、在討論和理論研究中，應當堅持正確的方針和方法，以求實效。

從當前實際情況出發，提出以下三點建議：

一是，要以中央的指示為指針，不要搞“三不一沒有”。

全國人大委員長在2005年9月26日講話中，做出進一步修改物權法草案應當把握的“三項指示”，以及全國人大法律委員會2005年10月19日向全國人大常委會《修改情況的匯報》中提出應當始終堅持的“三項原則”，應當成為當前討論的指導方針。不學習、不宣傳、不貫徹和沒有真正落實在行動上是不行的。

“三項指示”中特別強調的以憲法為基礎、切實防止國有資產流失、必須從中國國情出發、絕不能照抄照搬西方國家物權立法、重點解決現實生活中迫切需要規范的問題，以及推進立法科學化民主化、增加立法工作透明度、要充分聽取各方面的意見等等，是必須照辦的。這里的“照辦”，不包括頂著不辦、口頭說辦實際不辦、紙面文章開頭“起”辦“承轉合”不辦、表面辦內里不辦、無緊要處辦關鍵處不辦、可辦可不辦處不辦。

上述中央指示是黨的十六大和三中、四中、五中全會確定的方針政策在物權法立法上的體現。在歷史新時期，中央從“兩個務必”開始，“以人為本”、“增強黨的執政能力”、“堅持科學發展觀”、“構建社會主義和諧社會”和“建設社會主義新農村”一路走來，符合中國實際，順應時代潮流，反映黨心民意。物權法立法和草案討論，也必須以此為指針，落實到每一條文中去。

二是，要維護法學界的團結，不要搞分裂。

多年來，法學界堅持馬克思主義法學原理，跟隨時代步伐，加強團結，不斷深化研究，做出了巨大的努力，成績顯著。然從物權法草案公布以來，發生了重大分歧。這是可以理解的。問題在于，不能因為分歧，就另拉隊伍、搞宗派活動，自外于法學界。現在人們看得很清楚，搞宗派活動的人，奉行“老子天下第一”，既具有排外性，又具有排內性，不利于團結，不利于團結對自己有過不同意見的人，也不利于團結與自己意見相同的人一道工作。

目前的爭論，不是也不應當是學科之爭、學派之爭、個人之爭或校際之爭。

我在多年前的一次經濟法年會上，曾提出“學術學術再學術、團結團結再團結、合作合作再合作”，得到了廣泛響應。這后一句“合作”，當時講的就是經濟法同其他學科特別是同民法學科的合作。法學是一個整體，各學科相互影響、相互學習。個別人不適當地拔高其中某一學科，使之駕凌于其他學科之上，于事無補，反為不善。時下有些學者強烈反對“私法優位”論、反對“民法霸權主義”，應當引起個別民法學者反思。

我對法學界隊伍有兩個基本判斷：一個是廣大學者是好的，他們勤勤懇懇，嚴于治學，忠于祖國，忠于人民，是一支可靠的隊伍；一個是除此之外，民法學界廣大學者為我國法學發展做出了努力，是積極的、善良的，是完全可以信賴的。

同時，我們也應當認識到，對于西方法學思潮和西方法律觀的影響不能低估。

這也是對這次全民討論的基本判斷。

三是，要堅持學術理論研究，不要搞“非本職”活動。

草案之所以搞成這個樣子，除了眾所周知的原因外，一個重要的原因，就是草案缺乏學術理論準備。

經濟學是較之法學成熟的學科，可香港科技大學丁學良先生卻說：“中國真正意義上的經濟學家，最多不超過5個”，“國內有的著名經濟學家連在國際上最好的50個經濟系里當研究生的資格都不夠”。這般“放壞”，發生在2005年10月，而今已到2006年了，仍無一人迎戰。但愿丁先生講的不是真的。如經濟學尚且如此，那么物權法呢？不知道我們有沒有迎戰的能力。

要把草案修改好，作為學者，只有坐下來多讀書。書讀多了，我所說的“于無字處見文章”，或能實現。這就是學術理論研究。為使討論深入進去，應當在理論領域“自主創新”。這次討論，過去用過的講義、外國寄來的東西、中譯本之類，怕是派不上用場。只有自主創新的物權法理論才能夠把草案修改好。

以上看法和建議，是耶非耶，姑枉言之。我將敬待來者，殷祈教示。

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