第二章   如何在美國打官司

1. 法院體系

美國的法院體系可以分成兩大部分，即聯邦法院體系和州法院體系。聯邦法院審理涉及聯邦法律和美國憲法的案子；州法院審理涉及州法律和州憲法的案子。按照美國憲法的規定，凡是法律沒有明確授予聯邦法院的司法管轄權，都屬于州法院擁有。在實踐中，絕大多數的民事案件和刑事案件都是由州法院審理。

有時聯邦法院也審理有關于州法律的案子，反之亦然。發生這類情形通常是該件案子引伸出的法律問題部分涉及聯邦法律，部分涉及州法律。有時一個案件會涉及到聯邦法和州法重疊的部分。比如說，一個在馬薩諸塞州工作的勞工要告雇主有勞工歧視，他或她可以選擇是向聯邦法院還是向州法院投訴，因為除了聯邦政府有反勞工歧視法，馬薩諸塞州政府也制定了類似的法規。為防止同一案件在不同法庭同時審理并得出有沖突的結論，無論什么案件在起始程序中總有一個原告必須回答的問題，即是否有同一或有關聯的案件正在審理，如果回答是肯定的，一般這一案件將并入前一案，或這一案子被掛起來，在前一案結案前不會審理。

美國聯邦政府是三權分立制設計，即立法、行政、司法三權分立。美國聯邦法院是美國聯邦政府三權分立中的政府司法部門。另外二權是，由參議院和眾議院組成的國會掌握政府立法部門，而總統及其下屬的國務院、財政部、國防部、農業部等，則為政府的行政部門。由于中國的法院隸屬于司法部管轄，中國讀者特別要注意，美國司法部與法院不屬于同一個政府權力體系，彼此間無隸屬關系。美國司法部是總統領導下的一個行政機構，只領導檢察官的工作，不能管轄法官。

美國的各個州政府，絕大部分同聯邦政府具有相同的憲制架構，其組成部分的稱謂五花八門，但實質上還是州議會、州法院，以及以州長為首的州行政機關三權分立的框架。

美國聯邦法院可以分為審判法院和上訴法院。

聯邦的審判法院都稱作為聯邦地區法院（District Court）。全美總共有94個聯邦地區法院，每一個州至少有一個聯邦地區法院，但任何一個聯邦地區法院所管轄的地區不得分屬于不同的州。在聯邦地區法院之上，是聯邦巡回法院（Federal Circuit Court）。全美分成12個巡回區域，各設一個聯邦巡回法院。聯邦巡回法院不是審判法院，而是上訴法院。巡回法院名稱是從舊時延續下來的，現代的巡回法院并不在管轄區域內巡回審案，而是有固定的辦公地點。巡回法院是地區法院的上級法院，全美94個聯邦地區法院依所處的地理位置，分屬于12個巡回法院中的一個管轄。

聯邦的上訴法院分成二個級別。第一級上訴法院稱為聯邦上訴法院（United States Court of Appeals），設在聯邦巡回法院內，每一個巡回法院內設一個。習慣上，通常都用聯邦巡回法院或聯邦巡回法庭這樣的稱呼，來代稱聯邦上訴法院。舉例說，設在第八聯邦巡回法院內的聯邦上訴法院，正式的稱呼應當是第八聯邦巡回法院聯邦上訴法院，但習慣上，大家都稱它為第八聯邦巡回法院，或第八聯邦巡回法庭。聯邦的第二級上訴法院，也是全美最高層次的法院，就是美國最高法院（The U.S. Supreme Court）。

美國的各級州法院，雖然有很多不同的名稱，但架構大多同聯邦法院系統相同，由審判法院和二個級別的上訴法院組成。

如果仔細觀察，會發現聯邦和絕大多數州的上訴法院在名稱上有一個相通的有趣現象，就是“上訴法院”這一稱謂多數場合下只是指第一級上訴法院，而第二級上訴法院的名稱則是用最高法院來取代。比如，聯邦上訴法院的稱謂是指聯邦的第一級上訴法院，即設在聯邦巡回法院內的那個上訴法院；而美國聯邦最高法院這個稱謂是指聯邦的第二級上訴法院。類似的，州上訴法院的稱謂是指州的第一級上訴法院，而州最高法院則是指州的第二級上訴法院。注意了這一現象，有助于減少在上訴法院名稱方面的困惑。

美國各州的審判法院大多稱作為州地區法院或郡高級法院。這里的地區或郡的管轄范圍和級別相當于中國的行政專區，即介乎于省與縣市之間的級別。州地區法院或郡高級法院是審判法院的總名稱，審判法院內設多個分庭，比如刑事法庭、民事法庭、家事法庭、民事專門法庭（專門處理小額財產糾紛和房主房客糾紛等小型案件）、稅務法庭以及少年法庭等。到底設多少分庭以及用什么名稱，各州并不統一，由各州憲法自行規定。另外，在州的地區或郡之下的各城鎮政府，很多也設有一個法院，這種法院一般不能作真正意義的審判，只能說是個準法院，只處理行車超速、停車不按指定地點等罰款了結的小事件。

2. 法規的產生

在美國，法規或法律條文（Statutes）在聯邦和州兩個層次上制定。美國國會制定聯邦法律條文，州立法機關制定州法律條文。

聯邦法律條文的制定，是由國會眾議院或參議院的成員先發起提案（bill），通常提案是向國會相關的專門小組（或稱為委員會）提出，比如眾院關于銀行方面的提案就交給眾院金融服務委員會（House Financial Services Committee）。專門小組對提案辯論后表決，以決定是否向該院的全體成員推薦。獲專門小組推薦后，提案即送該院全體大會辯論表決，若獲多數票贊同，這個提案就在該院獲得批準。但是提案要成為法律，需要在議會兩院都獲批準才行。如果這個議題的提案只在眾議院提出通過，提案在眾議院通過后就會送到參議院辯論表決。反之亦然。

如果兩院分別提出和通過內容相近但不完全一致的法案，則兩院的專門小組舉行聯席會議，商定一個統一的版本。商定出的統一版本將返回兩院重新投票表決。在兩院都批準之后，提案送到總統處，經總統同意并簽署之后，這提案就正式成為法律。

除了美國憲法專門授予聯邦政府管轄的事務外（比如外交事務），州政府都能制定相關的法律條文。州一級法律條文制定的程序類似于聯邦一級的立法程序。

憲法是美國最高法，任何法律條文，包括國會制定的聯邦法律條文，都不得與憲法沖突。類似的，州法律條文不得與聯邦法律條文沖突；如發現有沖突，聯邦法律壓制任何與其沖突的州的法律。比如說，如果聯邦法律規定每小時最低工資是5美元，州政府可以制定州法律條例，規定每小時最低工資為7美元。因此，假如該州一個工人的每小時工資是6美元，他不能援引聯邦法告老板，因為老板沒有違反聯邦法所規定的每小時最低工資，但他可以引用州每小時最低工資的法律告老板違反州法。又比如，州法律原來規定每小時最低工資是4美元，則這個標準在聯邦法律規定每小時最低工資為5美元后，即被壓制。

聯邦法院和州法院審案、判案、給案件作結論，都要以法律為依據。從這個角度看，法院是個執法機關。然而法院不僅依照法律條文審案斷案，還通過審案斷案創立法律，稱作判例法（Case Law）。從這個角度看，法院又成為一個立法機關。顯然，法院的雙重功能，法官集執法權、立法權于一身，是同三權分立的哲學理念相悖。

判例法的精神實質是遵循先例。按照判例法最原始的定義，可以認為每一個經判決過的案例都是法律。判例法也稱作普通法（Common Law），雖然其名為普通法，但卻是美國法律體系中最難懂、最無章可循的部分。對于中國讀者，判例法就更顯陌生，因為中國屬于大陸法系的國家。

大陸法系與海洋法系是當今世界兩大主要法系，前者以法國、德國、日本等為代表國家；后者以美國、英國為代表。海洋法系采用“遵循先例”的原則，強調法院審理案件時，須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據，即判例法。大陸法系則以成文法為主，通常不承認判例法的地位，認為法律是只限于按照一定的立法程序制定的法律條文（法典）。

美國法院系統規定，對于本院和上級法院已經判決過的案子，如果再遇到與其相同或相似的案件，就不得作出與這個以往案件（稱作先例Precedent）相反或不一致的判決，這就是判例法的主旨。所以，在美國打官司，理解先例（Precedent）的概念，是極為重要的。美國判例法是垂直向下的管轄體系，平級法院的判例互相沒有約束力，但可作為有“說服力”(persuasive) 的判例。

舉例說，第一聯邦巡回法院（即聯邦上訴法院）對某一案作出判決后，對第一聯邦巡回法院內的法官，對在第一聯邦巡回區內的每一個聯邦地區法院的法官，均產生約束，以后遇到類似案件時要以這個判例為準；但對其他聯邦巡回法院及其管轄區內的聯邦地區法院的法官只有說服力。但是如果第四聯邦巡回法院的一個判例中引用了這個“有說服力的判例”，則第一聯邦巡回法院的這個判例也就延伸而成為第四聯邦巡回法院的“先例”，以后對第四聯邦巡回法院管轄區內的所有法官都有約束力。

美國聯邦最高法院是美國最高層次的法院，它的判例對全美所有法官都具約束力。

在對案件作宣判時法官要寫判決意見書，向訴訟雙方提供為什么作這個判決的法律意見。在現代，判例法中“法”的表現形式，實踐中主要是指上訴庭案件結案時的判決意見書，即對上訴案件的分析與結論。在意見書中常會見到法官對法律引經據典，然后給出被引用法律的出處。如果被引用的法律是出自法律條文，這關于法律出處的注釋比較好理解，無非是法律的名稱及第幾條第幾款等。但是意見書中最大量引用的法律是判例法，這是非法律專業人士閱讀意見書最頭疼的部分。判例法的應用一般是作語錄式的引用，法官先在意見書中列舉過去某件案件的判決意見書中的某段話（語錄），然后用一連串縮略語來注出這段語錄可以在哪里找到。

舉一個簡單例子幫助理解。美國最高法院的判決意見書都以厚厚的匯編出版，匯編的書名是《美國判例匯編》（U.S. Reports）。到2009年4月份，美國最高法院的《美國判例匯編》已出版了556卷。以縮略語U.S.來代表書名U.S. Reports，即《美國判例匯編》，索引可以用這樣的形式：案件名稱，xxx U.S. xxx, xxx (yyyy)。這里，xxx和yyyy表示數字。在U.S.前的一組數字是指哪一卷；在U.S.后的第一組數字是引用的案件在這本匯編中哪一頁開始，逗號之后的數字是引用的一段話所在的頁數；最后括號里的數字是年份數字，表示是哪一年美國最高法院對該案作出裁決。例如，美國最高法院對Roe v. Wade一案的判決意見書刊登在《美國判例匯編》第410卷的第113頁到178頁，如果引用美國最高法院在該案判決意見書中的某一段話，可以寫成這樣的索引：Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 170 (1973)。這條索引表示：Roe 訴 Wade案，Roe是原告，Wade是被告，《美國判例匯編》第410卷，該案意見書在該卷113頁開始，引用的那段話是在170頁，最高法院對此案作出裁決是在1973年。

按照判例法的原始精神，一份結案意見書完成之后就應該成為以后判案時的參考，成了一個判例法。法院每天都在審理案件，經年累月，結案意見書形成了浩瀚的文海，不斷增加著搜覓引用判例法的難度。所以美國聯邦與州的司法系統都作了這樣的規定：凡聯邦最高法院或州最高法院（即第二級的上訴法院）的案件判決意見書都匯編出版，而（第一級）上訴法院的意見書則只挑選部分匯編出版，并硬性規定只有出現在判例匯編中的上訴法院案件才能稱為先例（Precedent），是判例法。在上訴法院產生出的全部意見書中，每年出版的意見書約占十分之一。至于審判庭的意見書和（第一級）上訴法院未匯編出版的意見書，都被降格為所謂“有說服力的判例”。這些硬性規定顯然違背判例法“遵循先例”的淵源和精神實質，是判例法窮途困境的表現（判例法的困境將在第七章討論）。

除了判例法，由司法部門而不是立法部門制定法律的另一個顯著的事例是法院規則。美國的聯邦最高法院，聯邦巡回法院，和各州的最高法院都制定和頒布內容廣泛而且不斷修改的各種法院規則（Court Rules），用以規范其管轄區域內的訴訟作業，以及當事人、律師、和法官的行為準則等等，上面述及的將判決意見書劃分成出版和不出版兩種類別的規定就是其中之一。雖然法院規則不是通過立法程序產生，但享有完全的法律權威，訴訟當事人、律師、法官引用法院規則時，也都是稱之為法律。如果訴訟者違反法院規則，法官可以予以處罰，認為情節嚴重的，可以控以藐視法庭罪。藐視法庭是一項刑事重罪，如果藐視法庭罪成立，可以判入獄和罰款。

理論上，法律面前人人平等，因此法院規則也應該人人遵守，包括法官在內。雖然訴訟者違反法院規則會被處罰，甚至投入監獄，但如果法官違反法院規則，則絕對不會有這樣的待遇，況且“藐視法庭罪”，用通俗的話解釋就是“藐視法官罪”，顯然是不能適用于法官的罪名。實踐中法官違反法院規則的現象屢見不鮮，訴訟者對此能做的至多是向上級法院反映，但是在法官相護的法庭文化氛圍下，這類投訴的作用幾乎等于零。這些情況的存在，客觀上常給人們一種法官是凌駕于法律之上的印象。

3. 法官的產生

美國聯邦法院的法官是總統提名，經參議院審議投票通過，終身任職。而州法院法官產生的方法由各州憲法規定，主要有兩種形式。一種是類似于聯邦法官的產生，由州長提名，州議會通過；另一種是采用選舉制。有些州也采取混和模式，比如審判庭的法官由選舉產生，上訴庭的法官由州長任命。

我居住的新澤西州，法官是由州長提名，州參議院投票通過的形式產生。法官的任職資格為本州居民，有本州律師執照十年以上。被挑選成為法官后，第一次任期7年；7年后如獲續任，就可任職到70歲退休。而馬薩諸塞州更絕，沒有任期，一旦獲得州長任命，法官就可一直任職到70歲退休。馬薩諸塞州對于什么人可以擔任法官的資格也特別寬松，含含糊糊地規定需有10年法律經驗，而且培訓、讀書的時間都可以用來滿足這10年的規定。

由行政長官任命法官，很容易流入為把法官職位作為政治酬庸獎勵親信。因此任命制廣受批評，實行的州有逐漸減少的趨勢。現約有三十多個州，州法官中部分或全部，是全民選舉產生的，定期改選。

與新澤西州和馬薩諸塞州都相鄰的紐約州，法官主要由選舉產生。紐約州是美國產生法官的方式最多樣化的州之一，州內不同地區、不同法院往往采用不同的方法產生法官。但是大多數法官，約占法官總數的四分之三，是通過選舉產生。這種選舉完全受政黨政治的左右，競選法官同競選州長和州議員們一樣，候選人先要在黨的代表大會上獲得提名，然后代表民主黨或共和黨出馬競選法官，在全民選舉中獲得相對多數票即勝選。法官候選人的資格同新澤西州一樣，須本州居民，要有十年以上的律師經驗。當選后任期多數是10年，或14年，取決于是哪一類別的法官。

由選民選法官比起由行政長官指派，無疑在制度上前進了一大步。而且理論上，并非只有政黨推薦的候選人可以參選。但是在兩黨政治高度發展的美國，沒有共和黨或民主黨的支持與金援，兩袖清風的獨立候選人很難成功。這種選舉制度逼迫候選人必須依附政黨，骨子里仍然是政黨的領袖在“選拔”法官。

審理案件不偏不袒，是法官最重要的職業道德。但用政黨政治選拔上來的法官，難以擺脫黨派色彩，也就難以使人信服法官辦案時會持公正立場。在2005年末，其時美國國會眾議院是在共和黨控制下，眾院多數黨領袖迪萊（Tom DeLay）因涉嫌洗錢，被其家鄉得克薩斯州的檢察官起訴。有意思的是，圍繞這案件發生了審理法官難產的奇聞。對迪萊案具有司法管轄權的那個得克薩斯州的地區法院，一開始指派法官帕金斯（Bob Perkins）為迪萊案的審理法官。但迪萊的律師提出動議反對，指出帕金斯是民主黨人，難以保證中立，要求換人。法院同意這個動議，并決定由這個地區法院的首席法官施克勞巴（B.B.Schraub）另選審理此案的法官。可是這回檢察官一方反對，說這位施克勞巴法官是共和黨人，不宜由他挑選審理法官。施克勞巴隨后表示回避，并請求得克薩斯州最高法院的首席大法官杰弗遜(Wallace Jefferson)，為此案指派審理法官。檢察官方面還是不滿意，因為杰弗遜是代表共和黨參選大法官獲勝的。最后由共和黨人的杰弗遜首席大法官指定民主黨人的法官普里斯特（Pat Priest）擔任審理法官，雙方才勉強接受。

為了減輕法官候選人的黨派色彩，也為了對候選人的專業能力把關，有些州采用由專業人士組建的超黨派小組遴選候選人。所謂超黨派小組，就是按照民主黨、共和黨、以及無黨派人士按一定比例組成。這實際上仍然是政治游戲的成分居多，變成由州內幾個強勢的律師事務所同民主、共和兩黨的領袖一起分享決定法官的權力。

法官是擁有公權力的極為重要的政府職位。但是美國產生法官的體制，著實令人堪虞。這種體制容易助長用人唯親，助長政客型法官。法官候選人往往政治公關能力有余，但法學修養，職業道德卻不見底細。多年來各州要求改革的呼聲雖然不絕于耳，然而在美國，要通過立法改革一項制度，是非常之艱難，故總是雷聲大，雨點小。

4. 如何在美國打官司

法院受理的案子大致可以劃分成刑事案件和民事案件兩大類。刑事案的控方是聯邦政府或州政府，通過政府的檢察官提出起訴；被起訴的一方稱為被告，涉嫌觸犯政府的刑事法。因為刑事案的起訴方必須是政府，如果你是刑事案件的受害者，則你的身份不是起訴方，即不是原告或控方，而是證人。刑事案由陪審團聆聽控辨雙方對事實，證人，和證據的盤問與辯論等程序后決定被告是否有罪（即是否觸犯刑事法律）。如果陪審團認為被告有罪，刑事法庭的法官就得依照有關法律條款判處被告罰款、刑期等處罰。

刑事案啟動方是政府，被告如果經濟上負擔不起雇用一個律師，可以要求公費的律師協助打官司。民事案的當事人一般不可享受公費律師援助打官司。本書介紹和討論如何打官司，主要是針對民事案件。

民事案是由一方起訴另一方，要求法庭解決涉及民權方面的糾紛。如果你認為你是一樁民事案件的受害者，打算追究責任者，你可以直接起訴責任者。這時，你是原告，你起訴的對象稱作被告。

雖然可以將法院受理的案件分成刑事案和民事案，但還是存在難以準確定義的灰色地帶；或者說，有些案件政府處理的方式像是刑事案，但沒有人，包括政府方面，真的將其視為刑事案。比如說，在申請工作時被要求填寫的申請表里，往往有一個問題，要求申請人回答在過去的7年里，是否曾被定過罪，但注明不包括停車違規和超速。

有一年冬天，一個漫天大雪的黃昏，我去一個超市買點東西，進出不過幾分鐘，車玻璃上就多了一張罰單。原來大雪覆蓋了標記，我把車誤停在為殘疾人保留的車位，正好警察來巡查，給逮到了。像這種停錯車，或不太離譜的行車超速，罰單上一般注明，如果認罪，將規定的罰款寄到某一地址，可以無需出庭；否則按照罰單上給出的出庭地點和日期出庭。一方面我覺得太冤，雪下得昏天黑地的，根本沒法識別這是保留車位，另一方面那時我還有去見識一下美國法庭如何運作的動機，于是沒有寄罰款，等著出庭。沒過多少天，一張正式的傳票（Summons）寄來了，打開一看，上面赫然寫著新澤西州訴某某某（我的名字）。而在有些州，起訴方是用人民的名義，所以如果你出游把車停錯地方，你可能會得到一張傳票，上寫某某州人民訴你！

這種輕微交通違規的出庭，是在地區或郡之下的城鎮法庭，一般就設在警察局隔壁。但是，如果是大的交通事故，或者是醉酒駕車這類嚴重情節的違規，案件就轉到地區或郡的審判庭去審理。我按照傳票所示，準時到了鎮法庭，是個大廳，只見擠滿了人。然后聽到法官一個一個喊名字，喊到就站起來，法官只問一句話：認不認罪？如果回答是認罪，法官馬上判罰多少錢，外加幾個點等等。所謂的點（point），是同車的保險費有關，記上點后，保險公司就會漲保費。這些馬上認罪的人，多半是超速過了一定限度，雖然愿意繳罰款，但也不能自己寄錢了事，非要出庭經過宣判。這樣判了以后，就可出廳到隔壁窗口付款走人。但也有很多人回答不認罪。不認罪的，就得再坐下。

一圈名字喊下來后，法官宣布休庭一小時，然后轉身從身后的門離開了。法官才消失，廳里就像菜市場似的熱鬧起來，但見許多人在圍著一個人轉，我過了好一陣才鬧明白，此人是政府方面的檢察官，他們正在談認罪交易。吃到罰單來出庭的人似乎都懂，不破點財是過不了關的，同檢察官討價還價，無非是想少罰些，或者繳罰款但沒有點。不加點倒是好辦，一般檢察官方面會要求繳更多的罰款就可不記點。

最好笑的是警察見檢察官忙不過來，也高高興興地加入進來幫忙。照理來說，起訴方是政府，警察的身份是起訴方的證人，是不能同被告單獨交流談交易的。然而這時只見他們舉著罰單的副本，高喊著他們開的罰單上苦主的名字，找到后就拉到一邊去討價還價。談成了，就一起到檢察官跟前，警察對檢察官只說一句這個人是多少錢后，就轉身去找下一個苦主。我的情況最后是罰款減半。

等到廳里交易都談得差不多了，法官回來了。法官又開始喊名字，這次喊到的，就要走上前，站到檢察官旁邊。于是，聽到檢察官對法官說，這個人認罪了，是多少錢。法官就問：“你確實認罪了？”“是的。”“好，完了。到外面窗口去付錢。”

這就是我在美國的第一次法庭經驗。

民事案審理一般沒有陪審團，直接由一位法官審判。雖然理論上民事案的當事人也有權要求有陪審團的庭審。但不同于刑事案，民事案若要想有陪審團參與，則至少須有一方先提出申請，并得到審理該案的法官的批準才行。實踐中，提出陪審團庭審的要求極少會獲得法官批準。即便象著名的賀梅案，涉及剝奪被告父母權這等重大的民權糾紛，被告要求陪審團審判的請求也被法官拒絕[1]。這種由法院規則設計出的申請程序本身就很荒唐。請求陪審團審判，就意味著對審理法官的不信任，而這請求卻反過來要獲得該法官的批準才放行。可想而知，最可能的結果是請求遭到拒絕，提出的一方還被法官懷恨在心。而在民事案中，法官擁有極大的自由裁量權，審理法官要想用合法手段泄恨報復，機會俯拾皆是。

啟動一件民事訴訟，原告須先向法院呈交起訴狀（Complaint），告訴法庭，被告的行為侵犯了原告的某項或某些法律認可的權利，造成原告身體、精神、財產等方面的損失，要求法庭批準原告提出的有關請求，包括命令被告賠償損失等。

起訴狀的副本（復印件）要用傳票附件的形式送達被告。怎樣遞送傳票（Summons），各個法院，不同案件，可能各有規定。大致有兩個方法。一個是向法院提交起訴狀時，法院收的案件受理費中已包括向被告遞送傳票的費用，這種情況，法院將會送達傳票。另一個是，原告去找獲法院授權提供遞送傳票服務的機構，付費委托該機構送。收到這種傳票的意思大抵是，“政府通知你，有人告你了，詳情見傳票所附的起訴狀的復印件。”

被告收到起訴狀后，在規定的期限內必須向法院呈交一份答辯狀（Answer）。答辯狀可以對起訴狀提出的事實或理由全盤否認、部分否認、全盤承認、部分承認，也可以反訴（Counterclaim）原告。針對被告的反訴，被反訴人（原告）也必須在規定的期限內作出回應。

如果在規定期限內，法院沒有收到答辯狀，案件就歸入默認案件（default case），也可以稱之為一方缺席案件。默認案件是訴訟的一種特殊狀態，是法庭用來懲罰訴訟中有過失一方的手段。如果法庭發覺訴訟過程中有一方不遵照法定程序，或者對抗違背法庭命令，法庭可以把這一方定性為過失方（defaulting party），從而案件轉化為默認案件，對這種案件的審理稱作為缺席審判。

如果被告收到起訴狀后，沒有按規定期限回答而被定為默認案件的，這案件的缺席方自然是被告。但是，有些情況缺席的一方并非一定是被告，也可能是原告，要視在審判前的程序中哪一方犯了過錯，從而被法庭定性為過失方，即缺席方。因此這里的“缺席”是概念性的，比如對默認案件審判時，盡管案件雙方當事人或代理人實際上都到場了，還是被稱為缺席審判。當然，也有實際意義上的缺席審判，即當事一方及其代理人沒有到場的情況。理論上這類案件開庭時，有過失的一方只能回答問題，不能盤問對方。但實際應用中，法官可以自由掌握，從不給一點盤問權利到完全不予限制，全憑法官的高興。這種審判作出的決定稱為缺席判決（default judgment）。缺席判決可以在法律上視為是雙方無爭議的解決方案。這里的“無爭議”也是概念性的。即便有過失的那一方（所謂缺席方）在庭審時表達了對這個解決方案的反對，法官可以不予理睬，因為有過失的這一方是被視為在審判時“缺席”的。所以從法官的角度看，審理默認案件可以快捷結案。

民事案起訴之后，經過一系列預審程序，如果在這期間雙方還是不能在庭外達成解決糾紛的協議，這件案子就進入庭審階段。

民事案的預審階段，主要是向法庭提出各種動議和采取各項取證行動（Discovery）。取證行動包括向對方索要在其控制下的證據，向證人發傳票索取證據和證詞等。

在美國打官司，法院不負責收集證據。無論刑事案還是民事案，搜集或收集證據都是原告和被告的事。在刑事案中，檢方作為原告，搜集證明犯罪人就是被告的證據；而被告方則收集相反的證據，比如被告事發時不在現場的證據。

在民事案審理中，法院劃定一個期限，在此期限內當事雙方可以各自向對方索取證據。原告和被告擁有相同的索取證據的手段，最常見的方法是向對方發出“質疑問題”（Interrogatories）和“文件索取”（Document Request）。“質疑問題”就是一份列出一系列問題的清單，要求對方在一定時間內書面答復。對質疑問題的答復，被視作宣誓下的書面證詞，如果以后證明是撒謊，就涉嫌作了偽證。“文件索取”，就是開出一系列在對方掌握下的文件，比如銀行賬戶的月度明細表，房產的所有者證書等等，要求對方帶上這些文件的原件在指定的時間到指定的地點，接受提出“文件索取”一方的檢驗和制作復印件。如果發出“質疑問題”和“文件索取”后，對方不合作，可以向法庭發動議要求干預。法庭若發現要求回答的問題和要求提供的文件都在合理范圍內，而對此拒絕回答或拒絕提供文件則沒有合理的原因，就會進行干預。法庭的干預主要有兩種，一種是發出命令，強制在若干天內回答問題，提供所要求的文件；另一種是把沒有適當理由而不合作的一方，定性為過失方（defaulting party），案件也就轉換為前述的默認案件了（default case）。

如果能回答你問題的人不是案件的當事方，或者你要求非案件當事方提供文件，這時就要發傳票（Subpena）。向案件當事人發傳票和向證人發傳票，英文是用不同的詞，但翻譯成中文后都稱為傳票。前面說的起訴狀要作為傳票（的附件）送達被告，以及我停錯車收到的傳票，英文名稱是用Summons一詞；而傳喚證人（非案件當事人）出庭作證用的傳票，英文名稱是用Subpena一詞。

只有擁有公權力的政府機構才有權發出傳票。但是，在美國打官司過程中，實際上傳喚證人的傳票絕大部分都是律師發出的，也就是律師借用政府的名義發傳票。如果你的案子沒有雇律師，則你本人就是你案子的律師，你也可以發傳票。比如說，你的案子允許你了解對方的經濟狀況的話，而你又知道對方在某個銀行有賬戶，你可以向這個銀行發傳票，索取對方在該銀行的所有資料。說簡單了，無論你是原告還是被告，只要你是一件法庭立案了的案件當事人而又沒有律師代理，在案件審理過程的某一階段你就有權力用政府的名義，向證人發傳票索取證詞和物證。

律師是怎么用政府的名義發傳票？我以美國新澤西州為例。新澤西州的高等法院設有一個職務稱作代理書記（Acting Clerk）。這個代理書記到底是個什么官銜，誰也說不清，但其職確有其人，由州最高法院任命，并公布在官方網站上。律師發傳票就是以這個代理書記的頭銜，并且代這位代理書記簽上他或她的姓名和注上日期后寄出。如果你收到這樣一張傳票，要是沒注意傳票第一頁左上角的傳票作者信息，還真會以為這張傳票是高等法院的代理書記親筆簽名后寄給你的。

這種方式發傳票，對于中國讀者一定很困惑，簽別人的名字，以法庭名義發出去，這不是冒名違法的事情么？不過，這種律師執筆起草或發布命令性法律文件的事，在美國打官司經常會遇到，本書以后的章節會適時在具體案情下作補充解說，最后見多了，你也會見怪不怪了。

所以在發傳票前，須先了解現任高等法院代理書記的姓名，然后就可制作傳票發出。我就用高等法院代理書記的姓名和官銜，以新澤西州的名義發出過幾次傳票。為什么要用高等法院代理書記的頭銜，為什么要用新澤西州的名義發給傳票的收件者，這“新澤西州”到底代表政府的哪一個部門，哪一級政府，或是否就表示州政府，這些恐怕沒人說得清道得明，只不過是法定格式，需照辦。不過有一點倒可以肯定，既然落款者是新澤西州高等法院代理書記，聲稱這是法庭發出的傳票也所言非虛。

美國50個州的司法系統各自為政，如果你傳票的對象是在外州，這張“法庭”傳票對收件者是否有約束力，要看你所在的州與傳票對象所在的州，是否存在有關協議。刑事案件一般不會有問題，各州都共同制定了協議，一致保證刑事案件傳召證人的外州傳票有法律效力，證人必須出庭作證。但是，民事案件各州之間很少有協議。因此，民事案傳召外州的證人，證物很困難，如傳票接受者拒絕配合，也找不到簡單有效的應對方法。

動議（Motion），是民事訴訟案中應用的最廣泛最靈活的法律行動。案件無論處于哪一種階段，無論是審判前還是審判后，都可以向法庭提出動議。內容也包羅萬象，象前述要求有陪審團的庭審就可以用動議的形式提出。

動議的目的一般是尋求法庭頒發一項有利于己方的命令。在預審階段，動議大多是要求法庭頒布案件審理期間的過渡性命令，比如規范訴訟雙方的行為，什么事必須履行，什么事禁止作。又比如，因對方對己方的取證行動不合作，拒絕提供某項文件，可發動議要求法庭命令對方必須交出該項文件。而審判后的動議，可以是要求修改某項法庭命令，要求撤銷某項法庭命令，要求重新審判等。

動議一般用書面形式呈交法庭，內容包括事實陳述，要求法庭頒發該項命令的理由和法律依據。在向州的審判庭遞交書面動議的同時，還要附上代法官起草的動議命令。就是說，你向法庭提出動議，要求法庭發布一項命令，你得替法官起草該命令。法官在審理這個動議時，如果同意，就在你起草的命令上簽名或蓋章；如不同意，就批上拒絕二字。要是部分同意，部分不同意，則直接在你起草的命令上涂改一通，然后簽名或蓋章完事。這種專為法官偷懶設計的規定真是嘆為觀止。

提出動議的一方要給訴訟對方動議的副本（復印件）。收到動議副本的一方，須在規定期限內向法庭遞交書面答辯，也要陳述事實，理由與法律依據，對該動議表示同意，反對，或部分同意，部分反對。還可以向法庭提出交叉動議（Cross Motion），即提出自己的要求，當然也得為法官起草關于交叉動議的命令。

然后訴訟雙方就等待法庭召開動議的聽證會，法庭在聽證會之后就會對動議所提出的要求作出決定。一個動議從提出到舉行聽證會一般會有一個多月的排期。如果一個動議要處理的問題很緊迫，不能等這么長時間，可以向法庭提一種特別的動議，英語叫做Order To Show Cause，直譯成中文為“命令前來法庭說明理由”。這個名稱雖然奇特，但其性質仍然是個動議，只不過聽證會的時間可以與法庭商量提前，不必像普通動議按部就班地排期，所以方便起見，我把它稱為緊急動議。

動議聽證會的過程，一般是訴訟雙方各自口頭陳述一番自己的立場和理由，法官然后稍問幾句，聽證會就結束了。一般法官在聽證會結束時當場對動議作出決定，不過有時也會延緩幾天才作出決定。訴訟雙方也可以在遞交動議或答辯狀時，聲明放棄口頭辯論，若這樣就不舉行聽證會了，法官只看雙方遞交的書面材料作決定。

在刑事案中，聽證會（Hearing）沒有陪審團參與，而審判（Trial）則有陪審團參與并擔當事實真相判斷者的角色，因此可以用是否有陪審團參與，來識別是聽證會還是審判。但在民事案中，區分聽證會和審判很難有一個嚴格的標準，事實上這兩個名詞也經常交互混用。從程序形式上看，審判比較正規，聽證會比較簡略。正式的審判，除了訴訟雙方自我陳述外，還有一輪或多輪的盤問與交叉盤問；而聽證會一般只有自我陳述。因審判前的聽證會只解決局部性臨時性的問題，審判則要解決案件中所有有爭議的問題，故可以把聽證會看成是一種預審，把審判看成為最后的聽證會。

案件在審判法院作出判決后，案件的任何一方若對結果不滿意，可以向上訴法院提出上訴，案件就轉到上訴法院繼續審理。

如果流水流水賬式地介紹法定程序，會變成枯燥冗長的陳述。本書將以一樁現實生活中的真實平民訴訟案，講解從起訴到向州最高法院上訴的全過程，以實際經驗的形式，在各個環節里進一步解說打官司過程中種種容易困惑的實際問題。

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