法治的啟蒙，兼答法治、禮治，及近代中國人治產生的問題

近來關于儒家文化與法治社會沖突的聲音又鼓噪起來了。都開放這么多年了，西方書出的比自家書都要多，還有人追隨著五四憤青的不求甚解，真讓人遺憾。西方的成就，啟蒙于當年的啟蒙；中國的文明，毀滅于當年的毀滅。那么為了不至于再次自我毀滅，讓我們做些啟蒙吧。
首先我們應當明確一下法（loi、law）是什么，對應于漢語的什么。今天的人也許由于翻譯或者成見的問題，根本無法接受。但就西洋的法律根源來講，他更接近我們文化中的“禮”、“風俗”、“*約”。至于說認為法律是至高無上的……很抱歉，西方人并沒有把成文的現行法典看成是對自然秩序和人類倫理的最高表達。固然這或許可以稱為一個愿望，但從古至今，西儒也從沒有停止過通過擬制（這類似我們古典經學的注釋，或者今天說的詮釋）、衡平（理論上使用更符合自然秩序的原理替代現有法律中的不適之處，這類似我們古代的春秋決獄；但實際往往表現為裁判官或大法官的干涉法律，或形成君主頒布、編撰法律的活動，這類似我們古典法制的敕、令、格、式。）、立法（當然，未必是議會，古代西方往往也由君主進行）的方式，來保持法律對現實問題，或者道德形態的適應性。所以，就感情而言，法律之于西方人，也更接近古代禮制之于古代中國人。禮是每個人必須恪守的，其制訂則需要天子的地位與圣人的威信；但同時，古人相信每一個王朝乃至特定的時代，都有必要為了根治此前的社會弊端，從而損益禮制；當然，禮制對于古人雖然不可斯須去身，但也不是最高的東西，最高的，是天道與德行。我們還是站在這個角度來理解西方法律來的合適。而不要總是站在一個孤魂野鬼的立場上，沒來由地空談現代性。
近代資本主義法律，并不是羅馬法的簡單復制；正如中國古典法系（唐律之后），并不是呂刑、法經的簡單照搬。按照泰格和利維《法律與資本主義的興起》（本片不加說明的引文都出自這本書）一書的說法，至少包括了羅馬法、封建（領主）法、公教法、王室法、商人法、自然法的淵源。所以，我們不要盲目以為西方人就是那樣機械刻板崇尚法制的民族。我們都是人，我們今天的生活，都是由我們昨天的記憶所決定的。不要因為這一百年來我們剜掉了自己的血肉，就以為西方人以前是石頭里蹦出來的了。
源于十二銅表法的羅馬法，包含了很多我們稱為禮儀的東西，乃至“信賴巫術和宗教禮儀，以之作為法律訴訟程序的主要部分和產生義務的手段”，比如“財產的有效出售或交換，必須嚴格遵循通稱為‘曼西帕喬’（mancipatio）的精細談話和行為程序”，“如“曼企帕地荷”中的莊嚴手勢；口頭契約中巧妙地安排的問和答；辯護與訴訟中不勝枚舉的手續程序”（《古代法》）。所以，如果知道了這些，就不要小看古代的《書儀》，這些制度化的習俗，在進入近代社會之后，就會轉化出法律的東西。據個例子：婚禮納征的文書，在唐以后就是婚姻生效的證明。
我們喜歡批評中國的宗法制度，似乎造成了莫大的對法制的損害。但首先要說明，宗法在南北朝以后，除了容隱和量刑輕重外并沒有更多的法律意義，這是應當作古代法律特色來對待的，上升到否定我們法律制度的理由，就未免粗鄙了。要知道，“古羅馬法規定在“宗親”（Agnatic）與“血親”（Cognatic）關系之間具有一種根本的區別，前者是指基于共同服從于同一家父權的“家族”，后者是指（按照現代的觀點）單單由于源自共同祖先的事實而結合起來的“家族”?！薄凹壹溃╯acra　gentilicia）這個名詞，這對于古代羅馬的收養法和遺囑法都有著極重要的影響”（《古代法》）我們似乎沒必要據此剝奪羅馬人的法學地位。而今天的法律所以不體現這些，只是因為羅馬人在《萬民法》中不再提及，因為他們不認為每個民族都能加以區別。
指責我們人治的一個理由，是傳說我們的法律是由君主規定的。很遺憾，正如羅馬最高裁判官反映的是當時律師階層普遍接受的法律釋義。我們頒布的律令格式，也必須經過當時儒臣的奏議和下行，才能成為真正意義上的法律。武則天時有句名言“未經鳳臺鸞閣不得稱敕”，直到明朝，六科給事中依然在起著復議的作用。所以，沒有官僚系統的同意（至少是妥協），帝王是發布不出法律的。我們看看明太祖、明仁宗的定律過程就可以明白。在宋朝，法律的形成趨于復雜，在《刑統》之外的編敕、條例漸漸占有了權威，所以全國范圍的，乃至省院寺監的、路州府縣的編敕都盛行起來。明朝的立法趨于統一，以《大明律》和歷朝辦定的《問刑條例》為標準。這個過程，我們在羅馬也可以看到：
“依羅馬人看來，在社會發生了一次重大民變后，必須制定一大批的條例，才得以安定社會秩序。西拉用“哥尼流律”來宣布他的改造共和國；朱理亞•凱撒（Julius　Cesar）在“制定法”中作了大量增加；奧古斯多促使通過了最重要的“朱理亞律”（Leges Julie）；在以后的一些皇帝中，最積極于頒布憲令的是像君士坦丁（Constantine）那些要想統治世界事務的君主。真正的羅馬制定法時期要直到帝國建立以后方才開始。皇帝們的各種立法起初還偽裝經過群眾同意，但在后來就毫不掩飾地利用皇權，從奧古斯多政權鞏固后到“查斯丁尼安法典”（Code of Justinian）公布，這種法規有大量的增加?！薄凹s在第一次布匿戰爭（Punic War）時期，羅馬法院中這類案件的數量，大量增加，當時就任命了一個專任“裁判官”即后來被稱為“外事裁判官”的（Pretor　Peregrinns）來專門處理這些案件。同時，羅馬人為了預防暴政的復辟，使職責范圍有逐漸擴張趨勢的每一個高級官吏在他就職之時，公布一個“告令”或布告，在這個“告令”或布告中，他把他負責部門的管理方式公布出來。“裁判官”采用了與其它高級官吏同樣的規定；但每年規定一套原則制度，必然是不可能的，他只是照例把他前任的“告令”重新公布一次[案：這令人想起《周禮》的每年正月“縣治象之法于象魏，使萬民觀治象”]，并針對當前的迫切需要或根據他自己對于法律的見解，作一些增加或者變更。這樣每年由于新增部分的不斷加長，“裁判官”告令就獲得了“常續告令”（Edictum Perpeuum）的名稱，意即連續的和不斷的告令。它的無限長度，再加上了它結構必然地雜亂無章，引起了嫌惡，使一次次往上增加的習慣，到了薩爾維士猶令安（Salvius Julianus）的年代就被終止了，猶令安是漢德林皇帝（Emperor Hadrian）朝代的一個高級官吏。這一個“裁判官”的告令便包括了全部的衡平法律學，可能被用了新的和均稱的順序加以排列，于是，在羅馬法中，常續告令便常被稱為“猶令安告令”（Edict of Julianus）……從漢德林到這個皇帝時為止，法律在繼續不斷地改進著，正如現在在大多數大陸國家中一樣，一部分通過審定的解釋，一部分通過直接立法。但在亞力山大賽弗拉斯在位的時期，“羅馬衡平法”的發展力量似乎已到了枯竭的時候，法學專家的延續也停止了下來。余下來的一部分羅馬法律史是君主立法史，最后，則是試圖把到這時為止已成為羅馬法律學的這個龐大軀體編成法典的歷史時期。這樣一種最后的和最著名的試驗就是查斯丁尼安的“民法大全”?！保ā豆糯ā罚?BR>我們對古代的春秋決獄頗多非議。但我們應該建立在理性的思考之上發表意見：春秋決獄，實質是禮治?，F在的人可能不適應春秋的邏輯，但邏輯復雜不等于沒有邏輯。在漢朝，春秋決獄的結果，對于懂點經學的人來說，是完全確定的。當然為什么是“春秋決獄”，而不直言以禮入律，那是因為西漢古文派的完整的禮學體系還沒有成為顯學，不能不借助今文經中的禮制取舍。此后雖然不提“春秋決獄”，但以理度之，并沒有原則上的不同。
這個問題引向一個更深刻的探討：我國古代的經學注疏傳統，與西方法律的擬制、衡平傳統（前邊簡單解釋過）。當社會發展超越了立法或制禮的限度時，我們就需要面對一個矛盾：一方面要保證法典或經文的權威性，那就不能總是改來改去；一方面要適應變化的社會，乃至整個時代的道德觀念，這就需要應對法律或者經文的不足。在此，東西哲都沒有讓人失望：我們的儒臣群體重新批注經書，如同羅馬的律師探討自然法；我們頒布律令的釋義、律例，西方則有英國的判例法，羅馬的法律解答。當然，在必要的時候，我們會進行匯編和增刪律令，因為這是人類的共性；或者法制的客觀規律。
我們一直批判古中國一天朝上國自居。但是，古羅馬人更甚。“按照‘十二銅表法’，邦外人（即非羅馬人）是毫無權利的，他沒有法定資格訂立契約，擁有財產，或作出強制還債或履行義務的訴訟行為。”直到“公元前367年，一個稱為“最高裁判官”（praetor）的新官職為羅馬商人而創設，他有權每年以告示方式宣布認可羅馬人之間的訴訟。大約在同時，有些條約將通商權讓與某些邦外人，并在訴訟儀式方面作了更改。另一些邦外人獲準在“最高裁判官”面前提出申訴時自稱為羅馬人，而訴訟的對方則不準反駁這種聲明?！边@時產生了“外事最高裁判官”（jusgentium），以及“用蓋尤斯的話來說，是‘自然理性在全人類之間所確立，是各民族一律遵循的法律?！薄Ｈ欢?，“早期羅馬共和國在“憲令”中規定有絕對排斥外國人的原則，在“市民法”中也有同樣規定。外國人或歸化者在“國家”利益休戚相關的任何機構中，是不能參與的。他不能享受“公民法”（Quiritarian law）的利益?！薄八^“萬民法”，即“所有國家共有的法律”。事實上，“萬民法”是古意大利各部落各種習慣共同要素的總和“萬民法”的產生，一部分是由于他們輕視所有的外國法律，一部分是由于他們不愿以其本土的“市民法”（Jus Civile）的利益給予外國人。”（梅因《古代法》）
而我們呢？周初便施行的“啟以夏政，疆以戎索”，可見我們是承認“五方之民異性”的。只不過，我們的自然法觀念與羅馬稍有不同，我們認為華夏禮制就是天道的體現，其它文明可以根據自己的習俗自治，但應當以華夏為最終歸依……所以，我們看似專斷，但給與寬容；羅馬雖加承認，實則輕視。所以，我們形成了統一的帝國格局；羅馬的市民終將疲于應付異族的侵擾。在今天，自然理性被默認，而我們的夷夏之辨被一句自大所曲解。這是禍是福呢？
“不論是為了羅馬的利益或是為了羅馬的安全，都不允許把外國人完全剝奪法律的保護。所有古代社會往往為了輕微的騷動就有被顛復的危險，所以單單出于自衛的本能，就足以迫使羅馬人要想出某種方法來安排外國人的權利和義務，否則他們也許會——而這是古代世界中一種真正重要的危險——用武力斗爭來解決爭執。況且，在羅馬史中從來沒有一個時期完全忽略對外貿易。因此，對于當事人雙方都是外國人或者一方是本國人一方是外國人的爭議，在最初所以有審判權，也許一半是作為一種警察手段，一半是為了要促進商業。由于這類審判權的存在，就有必要立即發見某種原則，以便據以解決提交審判的問題，而羅馬法律家為了達到這目的而采用的原則是卓越地反映著當時的特點的。像我在前面已經說過的，他們拒絕用純粹的羅馬“市民法”來判決新的案件。他們拒絕采用外國訴訟人“本國”的特定法律，顯然這是因為，如果這樣做了，也許要造成法律的退化。他們最后采用的方法，是選擇羅馬同外來移民所出生的意大利各個不同社會中共有的法律規定。換言之，他們開始形成一種符合于“萬民法”（Jus Gentium）的原始的和字面的意義的制度?！保ā豆糯ā罚?BR>同樣，我們也是為了捍衛我們的穩定生活，而必須區分文明與野蠻。周公為了避免“紂伐東夷而亡其身”的命運，必須思考如何穩定組織這個帝國。于是，禮制、道德、文教將成為這個帝國的關鍵。通過劃分九服的次第，讓每一個文明，可以一步步走上臺階，從周朝承認的蠻夷鎮藩，到可以與諸侯行禮的子男之封，到可以拱衛王畿的侯甸之國……
然而，羅馬終究衰落了?！傲_馬人的商業軍事帝國甚至在它處于公元最初３個世紀的鼎盛時期，就已包含將會使它傾覆的種種矛盾。奴隸勞動挖掉了自由勞動的基礎，迫使手藝工人和小農生產者無業可干流浪城市，形成了許多騷亂中心。年輕的基督教會具革命性教義，在下屬階級散布不滿情緒，激起當局對其信徒的鎮壓。沿帝國邊境長驅直入的匈奴人，把大批人群趕出中歐，負擔和費用日益沉重的官僚機構存在許多行政管理問題。交通運輸、保護富人的能力、以及貿易的安全，都在公元３世紀開始減弱，帝國的繁榮即將隨之而消失了。對于最靠近羅馬地區的大莊園來說，唯一解決勞動力的辦法是，將莊園部分領地出租給自由民或者奴隸，由他們承擔在莊園主保留自用領地上的勞動，以此取得實物地租。在帝國邊境，為求得幫助以防衛入侵者，羅馬自由人被授予土地和“Coloni ”（移住民）身份，接受具有行政管理職權地主的監督。這些移住民以實物和勞動交付地租，并須參與保衛帝國的邊境。某些地區若有可能，就邀請入侵者參與帝國聯盟，藉以收買他們放棄侵略。這些“eederati”（聯盟者）被授與土地從事耕種，他們宣誓保衛帝國，并改變他們的社會組織，以適應大莊園主對移住民實行的制度，但仍允許保留自己的法律，以處理集團內部的糾紛。公元476年西羅馬帝國的“覆滅”，只不過是上述解體過程的最后一步。（到了這時，羅馬皇帝都已改信天主教——君士坦丁是第一個，他于公元313皈教。）一些由主教和大主教直接管轄的城市、以及羅馬行政管理中心存留了下來；而由大莊園主、移住民和聯盟者占據的帝國廣大地區，則變成自治地區，僅在名義上宣布效忠遠在君士坦丁堡的東羅馬皇帝。為了生存和軍事防御的需要，羅馬政府和羅馬軍團的消失，導致莊園制度的出現，那就是后來稱為封建制度的淵源。在過去不曾受羅馬統治的地方，如蘇格蘭、愛爾蘭、斯堪的納維亞及日耳曼等地，幸存的檔案表明，封建體制當時也在發展，以令當地社會組織適應人對食物和防御的需要。在這期間歐洲各地，特別是在日耳曼和法蘭西南部，很多自耕農和小農既非羅馬人亦非移住民或聯盟者，但都曾指望羅馬官吏成為他們的管理者。他們是被稱為“alloda”（自由地）的大小不一的耕地的主人，由于需要保護或者受武力強迫而卷入了封建制度。歐洲是個大戰場，主要是由于來自東方的匈牙利人，來自南方的摩爾人和北方的斯堪的納維亞人相繼入侵。因此，在歐洲一度由羅馬統治的部分地區，封建主義實際意味著后退；而在其它地區，封建主義則意味著轉變，從田園式、游牧式和受戰斗支配的生存，轉變到比較穩定的農業生活（盡管仍舊相當好戰）?！?BR>“封建法庭實行的法律，是基于兩個有時并不一致的原則：法律的個人性和行之于某一特定地區的習慣法。前一原則的起因在于，原先的羅馬臣民、以及曾在西羅馬帝國最后時期采用過羅馬法的那些集團，都已習慣于受羅馬法律各種原則的統治，但是，每一個集團卻又同時還有自己的習慣法。征服的事實往往導致一個集團帶來一種法律體制，用以控制具有另一種法律體制的耕種者。羅馬帝國在晚期確立了“法律的個人性”這一原則，它指的是在法庭上以及在交易中，每一個集團中每一個成員在理論上都有權援用“自己的”法律，亦即本集團的法律：羅馬法、勃艮第法、西哥德法，等等。正如里昂地區大主教所指出，當五個人聚在一處個個都會宣稱，有接受不同法律審理的權利，那并非罕見?！?BR>“法律失去個人性發生在１１世紀，當時西歐處于由受羅馬法影響程度各不相同的種種地方習慣拼湊而成的體制統治之下。在日耳曼、低地國家，以及今法國北部三分之二地區，舊有習慣是法律基礎，盡管有些領地上領主所頒發的少數立法令也得到承認。而當時的英格蘭雖曾被羅馬人占領過，卻從未卷入羅馬法律勢力范圍。由于被諾曼人征服后，實行過一種關于土地所有權的封建制度，１０６６年后的英格蘭法律，注入了很多法蘭西北部--說得確切些是諾曼人--的習慣法。法蘭西南部、意大利、以及非摩爾人的伊伯利亞半島，名義上仍保留對羅馬法的信守。西哥德人阿拉里于６５４年編纂的《法律全書》，以及少數幾種當地著作，曾被抄錄和研究。但是，這時期許多契約和其它文書，均表現出對羅馬法律原則一無所知，這些地區的封建法律關系自然也未受到羅馬法節制。在所有上述地區，世俗封建法庭辦案全都十分緩慢，而且恣意作為，對社會下屬不公正。其特征在于，要依靠由領主及其官吏和法官保持、口耳相傳的習慣傳統。貴族階層也不情愿地開始順應商人的某些慣例，至少，在莊園領主可藉征收過境費和貨物稅以斂財的情況下如此。在很多地方的習俗志中都有種種管理商人交易的條例，包括提供售貨地點和舉辦不定期集市，其地可進行正規交易，并由領主派人監視。公元１２８３年在包菲市，毆打同胞市民罰款五蘇，但若該市民是在市場或正在赴市場途中，則罰款增至六十蘇。將種種習慣法寫成文字，最初是在１３世紀由法王圣路易（St．Louis）所頒布的一項敕令授權進行，然而真正有系統地開始這項工作卻是在很久以后?！?BR>如果集團內部的法律依然是法律，那么周書的“啟以夏政，疆以戎索”不也是法律嗎？同樣朝廷的法律是法律，交給鄉老、族長、約長處理的鄉村事務，不也是在依據鄉村內部的約定嗎？那么面對西方人編纂《習俗志》的傳統，我么是否應當為沒有足夠重視我們的鄉約民規作為習慣法研究而感到臉紅呢？
《古代法》一書提到：“羅馬法律學在理論上是來自一部法典，而英國法律在理論上則被認為是來自古代的不成文慣例?！薄杜＝蚍赊o典》則提到許多奉行習慣法的區域，比如當時的法國北部。總之《古代法》的作者寫到：
“可以斷言，在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關，甚至一個明確的立法者。法律還沒有達到習慣的程度，它只是一種慣行。用一句法國成語，它還只是一種“氣氛”。對于是或非唯一有權威性的說明是根據事實作出的司法判決，并不是由于違犯了預先假定的一條法律，而是在審判時中一個較高的權力第一次灌輸入法官腦中的。我們要想理解這些在時間上和在聯想上同我們距離這樣遙遠的種種見解，當然是極端困難的，但是，我們如果能比較詳細地研究一下古代社會的構成，了解到在古代社會中，每個人的生命有極大部分都生活在族長的專制之下，他的一切行為實際上不是由法律的而是由翻復無常的一種統治所控制著，這就比較可信了。我可以說，一個英國人應該比外國人更能夠理解這樣的一個歷史事實，即“地美士第”的發生先于任何法律概念，這是因為，在流行著的有關英國法律學性質的許多相互矛盾的理論中，其最得人心的，或者無論如何是最能影響實踐的，當然是假定成案和先例先于規則、原則及差別而存在的理論。英國的判例法有時被稱為不成文法，有些英國理論家正告我們說，如果真要編訂一部英國法律學的法典，我們必須把不成文法變為成文法--他們堅持說，這一個轉變，如果不是在政策上有可疑之處，無論如何，是非常重大的。實際上，在有一個時期中，英國普通法的確可以合理地稱為不成文法。前一輩的英國法官們確實標榜著具有為法院和人民群眾所不完全知道的規則、原則及差別的知識。他們要壟斷的法律，究竟是不是完全不成文的，是非?？梢傻?。但是，無論如何，縱使可以假定過去確實曾經一度有著許多專門為法官們所知道的民事和刑事規則，但它在不久以后即已不再成為不成文法了。在“威斯敏斯特法院”（Courts at Westminster Hall）開始根據檔案，不論是根據年鑒或是其它資料作出判決時，他們所執行的法律已是成文法。到這個時候英國法律中任何一條規則，必須首先從印成的許多判決先例所記錄的事實中清理出來，然后再由特定法官根據其不同的風格、精確度以及知識而表現于不同的文字形式中，最后再把它運用于審判的案件。在這過程中，沒有一個階段顯示出有任何特點，使它和成文法有什么不同之處。英國法律是成文的判例法，它和法典法的唯一不同之處，只在于它是用不同的方法寫成的。這些東方的和西方的法典的遺跡，也都明顯地證明不管它們的主要性質是如何的不同，它們中間都混雜著宗教的、民事的以及僅僅是道德的各種命令；而這是和我們從其它來源所知道的古代思想完全一致的，至于把法律從道德中分離出來，把宗教從法律中分離出來，則非常明顯是屬于智力發展的較后階段的事。”
習慣了中國脈絡清晰的法制史的人，恐怕一時難以接受中世紀歐洲的復雜。在個地區的“習俗”（歐洲當時的許多法律匯編以《習俗志》命名）之外，封建臣屬的義務以及禮儀，宗教對精神道德的關懷，商人的習慣，為了擺脫封建領主而被推崇的國王權利，直到市民階層所呼喚的自然法……
許多人對中國古典的“和為貴”口誅筆伐，似乎這造成了中國人一直以來的一塌糊涂，缺少規矩。他們似乎忘記了有子后面接著說的“知和而和，不以禮節之，亦不可行也”……萬分有趣的是，當他們批判宋明理學“存天理，滅人欲”的時候，這種近乎法制的嚴格精神，又被曲解為對人性的踐踏?！@幾百年的中國人真是不幸，你強調道德，就是以理殺人；你一團和氣，就是目無法紀！好在我們有西方，好在西方人早已走出了對中世紀的妖魔化。我們好歹可以站在中國文化的廢墟上，學習一下西方的經驗了：
“教會的法律宣布，其司法管轄權包括了教會所關切的一切事務。同樣，教會法庭也力求取得對所有涉及靈魂福祉糾紛的裁判權力，并促使俗世法庭采用教會法規審理所有這類糾紛。俗世法庭和教會法庭在權力上的沖突，乃是１１世紀到１４世紀反復出現的爭端。對于教會法學者說來，中心的問題卻是，要調和羅馬法文本與教會道德訓誨。起初宗教本是受到商業化羅馬文明迫害的苦難者的信仰，許多世紀以來它一直認為，當商人即使并非真的不道德，也還是很可疑的。這樣一個教會，竟然也宣稱繼承羅馬法，這在整個資本主義初興時期，實在是教會學者的理論甲胄上最虛弱之點。圣保羅在《哥林多前書》中教導的是仁愛，而不是公正，而且曾認為訴諸一位牧師或朋友的仲裁，要遠比訴之于法庭更可取。奧古斯丁也講過相類的話。這個兩難問題直到１２世紀才獲得解決，因為當時恢復羅馬法已成為教會鞏固其俗世和教會權威的重要方面，圣托馬斯•阿奎那作了辯護；他論證說羅馬法如同亞里斯多德的著作，和某些其它基督以前的著述一樣，都是以理性為依據、并因此而獨立于宗教信仰的。”
看來西方的道德高標并沒有顛覆法律的大廈：既然羅馬法和教會可以并存，仁愛與公正并不沖突。那么我們雖然崇尚節烈，但寡婦不是一直可以再嫁嗎？我們雖然一直強調鄉黨和睦，但受害者不是一直可以擊鼓鳴冤嗎？我們的道德和法律，不也都是以理性為基礎的嗎？
中世紀的歐洲，還是復仇與血仇習俗支配的時代。為了避免這種野性的陋習，羅馬當年制定了賠償制度，教會論證監禁比死刑更有利于靈魂的救贖。同樣，不要看到古書的幾個記載就把中國文明全盤否定。在《周禮》中，我們已經有了專門和解爭斗殺傷（人或者物）的專職人員“調人”。同樣，我們在羅馬法和教會法中，也都可以看到重罪的三宥：不識、過失、遺忘。都可以找到關于“小罪非眚、大罪非終”的處罰原則（簡單說，就是參照犯罪動機量刑）……這就叫理性，這是一切擁有足夠長的歷史和足夠發達的文明的民族，所一定具有的——因為我們都是人。如果有不同的選擇，我們就應該好好分析，因為那可能來自不同的歷史積淀，或者不同的社會條件，或者不同的理論根據……或者，也可能只是各自的實踐處在不同的階段。
至于“教會歷來將起誓視為褻瀆上帝和侮謾神靈，對之考慮了數百年之久，到公元１１世紀卻采納了另一種看法，認為宣誓作證乃是查明實情最滿意的辦法。宣誓保證了作偽者將會受到神的懲罰?？啃淖髯C解決糾紛，確實要比決斗考驗和神明考驗合理一些，這種方法--與其它一些斷定真情的神秘方法一樣--得到了許多國家俗世法律的支持。教會同時也還鼓勵尋求斷定真情的其它方法。在刑法方面，這一觀點被某種荒唐的邏輯引導，竟將酷刑拷問看作是促使被告招供一切的最好方法?！薄坝诮谭ㄍナ菑模保词兰o開始按照公教法訴訟程序審案的，而且對嫌疑犯使用嚴刑逼供。１４０１年，英國議會為了對付威克利夫信徒的異端邪說，頒布了de Haeretico Comburrendo（火焚異教徒）法令，將宗教法庭改歸官方主持。從這時起，俗世司法當局都要用焚燒肉體的刑罰，來幫助教會凈化靈魂。異端嫌疑犯必須起誓de veritat edicenda（講真話），如實回答審訊者所提出有關信仰的一切究問。要求起誓是ex officio mero（出于審訊者的職責）。被要求者若不照辦，就算作是承認犯了罪?！盎鸱佼惤掏健狈ǖ漠惗藢徲嵆绦?，在亨利八世統治時期廢除，但只是名義上廢除而已。國王既已當了“英國圣公會”首腦，那也就是英國唯一教會的首腦，異端與謀反叛國便被視為等同了。這兩種罪行在概念上相似，尤其是對這兩種罪行，都傾向于將思想與行為等同，將愿望與愿望的實現等同起來。高級調查團（High　Commission，主要在教會方面）和星室法庭（Court of Star Chamber，主要在政治方面）擴大了它們的特別司法權，概及于凡屬信仰和俗務方面違礙國體完整的思想犯罪?！?BR>這更應看作各自的法制習慣，或歷史文化原因。中國因為春秋譏會盟的關系，從不鼓勵宣誓。至于刑訊，至少明朝原則上對于過分用刑是給于懲處的。但即便我們反對教會的刑訊思想，難以想象對異教徒的迫害……我們依然不能說教會完全就是法治的障礙。
“教會影響市民階層，主要有四方面：（一）它將行商算作朝圣者一類而予以保護；（二）它動用大量資源來研究包括商北法在內的羅馬法；（三）它掀起貿易是否合于道德的爭論，其種種結果歸根到底大有利于市民階層；（四）它發展了法庭和訴訟程序體制。”“10世紀時各地興起了和平運動，教會因而開始以窮人保護者的面目站出來。教會震駭于地方當權者的無能，故此制定法律以保和平，并提出法制結構來強制施行。例如989年，波爾多大主教就曾規定，在私人戰斗中若有行動損害教會人士和教會商品，或奪取窮人的貨物，都算是違反公教法。990年，這“上帝的和平”的保護擴及于商人及其商品。為了鞏固這類立法，貴族領主都受敦促宣誓放棄使用暴力，違反這一誓言可算作對教會的罪行而予以懲罰。對于血仇，最初是禁止在星期日施行報復，后來擴大禁期，將星期三到星期六也包括進去，以求為星期日“作準備”。隨后又對貴族領主施加了壓力，要他們從復活節開始每逢重大的宗教節日，均避免使用暴力。接著又將播種季節和收獲季節也包括進去——“從５月第一天直到萬圣節那一天，我將不搶奪公馬、不搶奪母馬、也不搶奪馬駒……”包菲地區1023年的誓言這樣說道。這些休戰期和和平日，首先在各個主教管區定為法律，隨后又由全教會多次在宗教會議上予以規定，由一些“太平紳士”負責監督實行?！薄皬母窳懈呃锲呤乐钡接⒅Z森三世（1198—1216年在位）統治時期，教皇對教會享有至高無上權力和很大俗世權力這一宣稱，不斷有改進和發展。教廷僚層日益擴大并提高職權；教皇與大商人之間發展成為同盟。”
“教會法庭原是按照案件性質和涉案者身份來界定其權限的。因此，它所審理的，是涉及婚姻、遺囑和誓言的案件。它后來擴大了司法權限，不僅限于教士，也包括據說應受特別保護的人，諸如寡婦、孤兒和窮人。此外，教會法庭又接受曾由一方應承要由教會法庭審判的案件。在契約中選定糾紛裁判處所，這種稱為prorogation（擱置）的作法，在封建時期司法還多少在無政府狀態下的情況，具有極大重要性；從格列高里七世時期開始，教會便憑藉其明確界定的法院體制，享有遠比封建法庭或王室法庭更巨大的審訊傳喚權力，從１５世紀起才開始逐漸減弱，因為其后國家法庭在組織上變得更為正規了?！?BR>可見，教會對于道德的關懷，以及其跨越地區的行政能力，同樣還有對古代文獻的保存，以及文化教育上的貢獻（“教士和律師在當時被視為同一階層成員。律師的拉丁文一般都習于教會學校，他的法學訓練，也大半得自教會機構：他不是在教會大學里念過書，就是曾跟隨教士作研究，再不然就是曾到某圖書館去讀過教會法學家的著作手稿?！保诤艽蟪潭壬暇S護了歐洲的穩定，也開啟了歐洲的前途。
我前面說明了，中國的皇帝，只是律令的名義頒布者。不過古代民間確實存在著“反貪官不反皇帝”的習俗，為什么呢？歐洲歷史可以給出答案：
“13世紀時，法學作者開始將國王當作“主權者”來談論，并將羅馬法中歸于皇帝的那種權限劃歸他們。烏爾比安的準則“國王之意愿即須認作法律”，在博瑪諾瓦的著作中--并未說明來源--乃是作為習慣法的斷定標準出現”
歐洲人為什么這樣抬高王權？這是為什么？
因為封建時代的歐洲，受盡了領主的騷擾，所以“在歐洲其它地方，也都變通地重復了英國模式（威廉的王室權威）：國王與商人結盟，商人支持國王的立法和司法權力，以期獲得統一規定，有利于在廣大地域從事貿易的法律。商人獲此利益，便報之以繳納捐稅和關稅，并在很多情況下給予國王巨額貸款，以供其對外推行軍事政策。這類軍事政策又很可能會--通常確實會--轉而有利于本國商人。”
在中國，皇帝同樣是禮制的頒定者，并通過法律，限制著豪強地主的橫征暴斂。唐朝及以前，政府直接限制占田數量，抑制兼并；此后的宋明，則通過法律保證佃戶的權利與農民參與科舉（也就是政府）的權利。所以，百姓很自然認為是皇帝制定了本來良好的秩序，卻被貪官打亂了。這種感情，今天被曲解為人治的傳統。是的，老百姓是盼皇帝盼清官，但是知識分子的眼光也能夠如此狹隘嗎？清官能夠伸張正義是因為行政制度給予了他們考核吏治、復查案件的權利；而貪官所以能夠貪贓枉法，是因為他們利用法律的空子或者百姓的無知偽造證據、上下其手。我們可以感嘆當時的行政能力是有限的，但是絕不能否認法律的客觀存在。如果說官員把民間的爭執推給鄉老，這不是沒有法治，只不過官員聽從了鄉老的判決，那或者根據鄉約，或者根據家規，但一定是當地公認的習俗，也就是說，是當地的習慣法。如果官員秉公辦案，或者澄清冤案，這是行政立法給與他的權利，而他的判決和執行，也必須經過上級、提案一直到三法司的復審乃至廷議才算完成；如果其間他出了差錯，則可能要丟官。如果官員制造了冤案，那他也必然是在法律的框架下制作偽證，恐嚇證人，買通苦主才能做到，因為否則他的文案將無法通過上級檢驗。如果他賄賂了上級，那也一定要求得上級在文案上的敷衍才能過關。所以，官員可以犯罪，但這并不是說他就可以人治。另外，中國的皇帝如果想法外行刑，只有甘做暴君，使用詔獄；因為正規司法機關是不會服從他的命令的。
總之，當拿破侖在加萊登陸的時候，馬上獲得了農民的擁戴。我不能說他曾經真的給予農民什么，更不能說法國農民都是保皇派（他們對路易十七就沒什么好感）——而是因為，拿破侖的帝國確實有讓他們安心的制度。
在古代，我們有全亞洲統一的法律，統一的道德；我們的糾紛，在任何一個不出問題的法庭上都會得到基本一致的判決；即便沒有官方法律規定的商業制度，在十七個布政使司也是暢通無阻的。
但封建時代的歐洲不是的，“每一個法庭--封建的、教會的、皇室的--便都施行它自己的規章。往往在某一法庭，可能會有比在另一法庭更為利便的法律，和更為順當的訴訟程序。當貿易發展到經常舉辦大規模“集市”以供銷售和交換時，口岸城市變成了貿易中心，到那時，這個問題就由商人自己建立的法庭加以解決。但是在此以前，選擇法庭極其困難，而且重要性一直都是非同小可的?！彼?，歐洲的商人必須在商業契約中寫明一旦出現糾紛，要到那些法庭去解決！
這貌似與通過行會或鄉約來解決糾紛的中國商人是接近的，但中國的風俗遠比歐洲的法庭要接近和穩定。
這還不算什么。隨著中世紀人口的增長，大量沒有君主沒有收入沒有領地的騎士產生了，為了生存，他們以懲罰邪惡商人的名義，到處攻擊商隊。所以，商人在應付領主的盤剝之外，還要處處地方這些游俠的出沒。好在十字軍東征打響了。一場本來夾雜著宗教情懷與商業利益的圣戰，消耗了過剩的騎士人口。而商人們卻從阿拉伯人那里重溫了羅馬法的商業慣例，并進而刺激了商業的大發展。東征的失利，也摧垮了不少封建領主的經濟基礎。商人，從卑賤的罪人，變成了封建主仰其鼻息的貨幣供應者。于是，城鎮的工匠和商人開始聯合起來，在城鎮的圍墻內結成同盟，平等相待，患難相助，共同抵抗封建義務。于是“公社”、“自由市”、“行會”、“同盟”，以及市民階層（bourgois）誕生了。雖然，歐洲的歷史總是改不了走極端的性格。
“歷史學家滑鐵盧的蘭伯曾這樣描述：它〔指公社〕起初得到大家擁護，因為它是由極受尊敬的人建立起來的，他們平生公正、誠實、不貪。人人滿足于其所得；正義與和諧遍布人間；貪心甚是罕見。公民互相尊重；貧富和睦相處；人人極力避免爭吵、不睦和興訟。……這個公社竟發生了多么大的變化啊！它突然之間變得很可恥，由于種種非常明顯的原因，那么美好的開端卻帶來了恥辱和墮落的局面。公民由于繁榮變得麻木不仁；他們挺身起來互相對抗；他們聽任邪惡和罪行不受懲罰，人人不想別的只想使用不正當手段使自己發財。大人物一點一點地想方設法，用種種流言和偽證、甚至公然用武力來壓迫窮人；權利、平等、信譽，等等，全都消失無蹤了……”
不過，透過這塵世的腐敗，我們不是看到了封建的解體，與新時代的希望了嗎？（固然這個新時代可能更殘酷）財富愈加集中，貿易更加龐大，行會與公社的界限因為財力的增長而被成功者所突破。商業的發展，也成為世俗排斥宗教的動力。王權開逐漸確立，政教分離、中央集權的思想漸漸提出……
“從博瑪諾瓦的生平和著作，可以約略看出１３世紀和１４世紀時各大貿易利益集團、勢力強大的新興君主、以及法律專業人員之間的聯盟。在此以前的２００年期間，立法乃是民眾活動，是革命性斗爭的附帶和鞏固性工作；在那時期以后，律師和文官的出現是世事出現新狀態的征兆。法律成為經濟強者的仆役，由一個受他們雇用，為他們利益行事的階層來建構。”
這段話道出了中國法律落伍的原因：如果套用馬克思的話語，法律是有其階級屬性的，也只有一個上升階級創造的法律纔是日新月異，引領潮流的。中國法律的弊端，恰恰在欠缺階級屬性（缺少特定階層人治的特色）。因為我們的法律是由跨階層的儒臣集團制定的。儒生來自社會的各個階層，而且即便來自典型的工商世家，他做官后功成名就的清高，依然使他不會公開代表商人的利益（固然明朝的官員一直維持了極低的商稅，并據說廣泛染指海外貿易）。
隨著新航路的開辟，制造業的興起，土地、契約、財產制度的重建，資產階級羽翼飽滿起來。終于，大革命宣告了近代法律體系的建立。但請注意：
“很多并非源出于羅馬法的法規，也被寫進《拿破侖法典》；例如家庭法和財產繼承法的許多內容只不過是來自習慣法。17世紀和18世紀在英國發生的資產階級法律革命，曾將最封建的文獻《大憲章》公然認作老祖宗。在貿易方面可能采納過一些羅馬制度和觀念，但它們最具拉丁色彩的名稱卻都已被清除，有所提及時均稱之為“商人法”，而其它羅馬法或公教法制度，則都被看作會助長專制主義、或者會導致否定各種基本自由權利，而一律排除了。英國法律，即“英國普通法”，在當時一如在今天，對連續性，或者至少是對連續性的假象表現出堅定不移的崇奉。１８世紀時，斯威夫特曾經寫道：在這些律師中間流傳著一句格言：凡是從前有人做過的事就可以依法再做；因此他們特別注意將先前有違于普通公理或人類一般理性的裁決統統記錄下來。他們將這些所謂判例拿來尊為權威使用。”
可見，西方雖然也因為革命的情懷而厭惡封建的詞匯，但與我們不同的是。當改頭換面之后，舊有的習俗和流風善政是被繼承下來的。西哲出于對自然理性的追求，或者現實主義的法制精神，并沒有拿公民的生活開玩笑。這是其實是保障新法制能夠順利有效推行的關鍵。
……反觀我們，當1840年我們古典的秩序被打亂之后；當1911年西方的文明被奉為神明的時候，我們是否考慮過法律的施行問題？記得民初太炎先生曾指出新法的一些不嚴格地方。但是很遺憾，一片追趕歐洲的赤誠，似乎遮沒了我們理性的精神。當梁漱溟先生思考中國的道路的時候，我們已經經歷了跑馬燈式的政治試驗，而國家的結果，卻是“東也不成，西也不就”。
如果我們仿照西方的法律進程，我們應當怎樣做呢？首先，我們應當盡可能延續古典法律，因為古典法律大都是刑事、民事，并不對商業運作產生障礙。而刑事、民事問題，是應以穩定為首要目的的。其次，應當組織編寫各地習俗志，好好總結鄉約、家規、商會約法……因為這都是習慣法，只有吸收了習慣法制定的國家法律纔有意義，纔能施行！
更重要的，我們應當注意歐洲經驗：“在整個中世紀時代，貿易糾紛采用商人法這辦法，曾通行于王室法庭、教會法庭、甚至封建領主法庭。對于國際商人和貿易者，商人法尤為必需。商人法至少在理論上，是對所有不同國家商人之間的交易一律通用的。它作為法規，促進了商人對于為同一階級成員的自我意識?！?BR>我們古典并非沒有商人法，王朝亦從未抵制商人法。但五四以后，我們的法制建設采納了多少本土商人的自我意識呢？如果你沒有采納他們的意識，又如何要求這部分人遵守秩序，并成為未來法制社會的主導階級呢？
西方近代的一切政治法律意識，都有著封建時代商人階層奮斗的深刻印記，從財產、人身的自由，到公社同盟的集體主義。不正是這許多的實踐，造就了資產階級的政治和法治能力嗎？而反過來說，直到今天，我們的法制建設，采納了多少普通商人的意見？體現了他們的多少智慧？給于了他們多少的參與感和參與世界的鍛煉？沒有這種參與，沒有這種鍛煉，或者說我們的立法權總是掌握在官僚和買辦或者他們的搶手手中，那我們的商人，什么時候才能找到自己的權利，去開辟自己的世界？
我們不去思考如何學到西方人的本事，如何在實踐中磨練自己的先進階級（固然，為商人服務還不是法律的全部內容，但就算這個比較迫切的開始吧）。卻樂得把臟水往祖先身上一口，自己就可以志得意滿了——這就是我們的學者嗎？這就是中國未來的法制建設者嗎？
那么現在我來說明一下人治為什么會產生。人治的出現，就在于五四之后，我們盲目毀掉了中國的原有制度。用法律術語來說，就是我們毀滅了中國鄉間的全部習慣法！但問題在于，民國或者共和國的立法卻沒有那么神速——當然你也更不能想象那些大體照搬西方的東西能夠很快被百姓學會。于是，習慣法不允許，法律有沒制定，這就出現了小規模的行政危及，也就是夫子說的民不知所措手足。那怎么辦呢？于是，在這緊要關頭，恩格斯所說的權威就出現了！這個人將指導大家怎么做，大家也只能聽他怎么做。于是他的意志，就成了治理的原則。回想一下，民國的鄉村自治，國朝的人民公社最終不就是這個樣子嗎？古代傳統不敢提了，新的秩序大家摸不著方向，法治無從談起，還不人治，等死嗎？現在一些偏僻地區，民間沒有自組織能力，鄉約早不會搞了，家族都砸完了，宗教組織還沒發展到那里，藪（用周禮里的概念，相當于現在說的一部分先富裕起來的人）也不在這里，鄉政府只顧經濟建設，基層選舉只有搞笑，村民利益無從保障，黑惡勢力盤根錯節，基層法治蕩然無存，農民上訪險象環生，這不都是制度（習慣法）空缺帶來的人治局面嗎？當然，你要指望國家立法能夠夠到那里，也是比較做夢。
很遺憾，這就是我們國家的現狀，儒家的秩序早已蕩然無存！現在的公民，連湊錢辦個私塾都做不起來；圣人的后裔，連個正規的祭祀都不知道怎么組織，還談什么儒家的負面影響？儒家還存在嗎？
親愛的專家們，請不要和不存在的魔鬼作斗爭了（而且學理上也如此搞笑，劈頭就說等級制度。似乎不知道南北朝以后律令中除了“八議”之外并沒有其它等級特權，而且實施起來也要寫明按律合死，然后奏請皇帝寬赦。至于“刑不上大夫”，不過說不在鬧市行刑，而在甸師處受刑或者自殺罷了。當然，唐律尚有平民、奴婢、部曲的等級；但宋律奴婢已經具有獨立人格，擺脫了人身依附。其它禮制中的等級，反映的是政府、地方、家族、企業的內部關系。請大家不要忘記：紅軍的司令員也是騎馬的，今天的企業更是等級分明。籠統地攻擊等級制度，就像承諾籠統的自由平等，有什么意義呢？至于對宗法制度[我已經說過了]和人生理念的攻擊，則純是莫須有了）。
這一百年來，我們一直在并不謙虛也不虔誠的追逐著西方的靈光（一個如此沒有敬心的民族，還有臉聲稱是儒家傳統嗎？），而我們的血肉已經被剝奪殆盡！但西方并不是機器！孤魂野鬼是永遠學不到做人的經驗的——而西方人是人，是有血有肉，懂得愛護自己的人！

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